臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第356號
上 訴 人
即 被 告 林淞江
選任辯護人 陳松甫律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
5 年度訴字第438 號，中華民國106 年1 月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第10649 號，提
起公訴後經移撥臺灣橋頭地方法院審理），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
林淞江明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後以附表編號1 至7 、9 「犯罪手法」欄所示時地及方式，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予各編號所示之人；另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以附表編號8 「犯罪手法」欄所示時地及方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予薛銘科施用。案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，經移撥臺灣橋頭地方法院審理。
理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
本案據以認定上訴人即被告（以下簡稱被告）犯罪事實之被 告以外之人之言詞或書面陳述，縱無刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告 、辯護人及檢察官均明示同意作為證據使用，且被告、辯護 人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異 議，本院審酌各該陳述作成時、地與週遭環境，並無違法或 不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項規定認應有證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實所依憑之證據及理由：
㈠本件除附表編號1 、2 、4 部分之事實被告翻異於警詢、偵 查及原審之自白陳述外，其他附表編號3 、5 至9 所示之事 實，業據被告於警詢、偵查中及原審暨本院審理時均坦承不 諱，並分別據證人宋文鎮、陳永河、王明良於警詢及偵查中 ；及證人許森發、薛銘科於警詢、偵訊或原審審理時證述明 確，互核一致，且有通訊監察譯文及扣案之行動電話（門號
0000000000號）1 支可資佐證，足認被告上開對於附表編號 3 、5 至9 之自白部分核與事實相符，洵堪採認。 ㈡至於附表編號1 、2 、4 部分之事實，除據被告於警詢、偵 訊及原審審理時自白坦承屬實外，並據證人王明良、許森發 於於警詢及偵查中證述明確，互核一致。被告雖於本院審理 時翻異前詞，改辯稱：我在偵查中是因為想要交保，所以才 會承認，但承認不是我的真實意思；在原審審理時我沒有承 認我販賣毒品予許森發云云。然查：
⒈關於附表編號1 、2 部分：
⑴此部分業據被告於警詢供承：「（問：據警方昨『20』日於 楠梓區清豐二路10號許森發住處執行搜索，當場於二樓客廳 查獲毒品通緝犯王明良涉嫌持有第一級毒品海洛因2 小包… ，據其供稱，警方所查扣的毒品是前天『4 月18日』在許森 發住處以新台幣（下同）3,000 元向你購買八分之一台錢的 海洛因，供自己施用，你做何說明？）我確實有販賣王明良 2 小包海洛因，但是2 包毒品只賣1,000 元，並不是王明良 所說的3,000 元，也不是八分之一台錢的重量。」等語明確 （見警卷A1第4 頁反面）；另於偵查中亦供認：「（問：有 無販賣毒品給許森發、陳永河、王明良、宋文鎮？）有賣給 王明良、陳永河、宋文鎮，而許森發的部分是會以毒品抵租 金。（問：當你要販賣毒品給上開等人，是否會先用電話聯 繫？）幾乎都會，只有王明良的部分因為他沒有手機，而他 又住在許森發那邊。（問：是否於105 年4 月中旬某日的早 上11至12點，在清豐二路10號王明良的租屋處，以3,000 元 賣給王明良兩小包混合毒品？）4 月中旬這10天我總共賣給 王明良105 年4 月兩次，一次是在105 年4 月15或16日其中 一天早上10點多，另一次是105 年4 月18日晚上10點多，4 月15或16日這次因為我要趕著上班，我到達王明良租屋處樓 下，因為王明良有中風過，行動不便，所以交代許森發拿錢 下來，我就將一包重量不詳的海洛因交給許森發，許森發將 1,000 元交給我，許森發再將這包海洛因拿上去給王明良； 4 月18日這次我直接上去王明良的租屋處，拿海洛因給王明 良，跟他收1,000 元。( 問：這兩次有無合資、轉讓或欠債 還錢之情形？）沒有，兩次交易金額共2,000 元就是買賣價 金，不過我也沒有賺多少錢。…（問：為何王明良說第一次 是交3,000 元？）我的確只收到1,000 元，該不會是許森發 從中吞掉另外2,000 元，我知道有時候交代許森發將毒品交 給人家，他好像也會從中摻糖，我就抓包好幾次。（問：4 月18日賣毒品時現場還有誰？）許森發、陳永河、王明良跟 我，1,000 元是放在桌上，王明良因為行動不便，就跛著拿
出1,000 元，說是要買海洛因的，我就從我現在穿的這件夾 克口袋拿出一包海洛因給王明良，王明良拿到後，他們幾個 就去旁邊注射。…」等語屬實（見偵字第10649 號卷56至57 頁）。核與證人王明良於警詢證述：「（問：你是否願意主 動供出取得毒品來源及上線藥頭姓名？）我願意主動供述， 今天被警察查獲的兩包毒品，就是前（4 月18）日在楠梓區 清豐二路10號向藥頭林淞江購買的。（問：以多少錢購買多 少種類、數量的毒品？）以3,000 元購買八分之一台錢的海 洛因，供自己施用。（問：有無上述藥頭林淞江聯絡方式？ ）他每天都會到楠梓區清豐二路10號許森發住家聊天，順便 交易毒品。（問：警方現出示複數指認嫌疑人紀錄表供你進 行照片指認，你剛才所說的藥頭林淞江並不一定存在於紀錄 表中，經你指認照片結果，紀錄表中有沒有你所說的藥頭林 淞江？）編號8 就是我剛才說的上線藥頭林淞江（48年1 月 5 日生、Z000000000）」等語甚明( 見警卷A1第38頁反面至 39頁）；另於偵查中亦證述：「（問：毒品來源？）向林淞 江購買。」（檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證 人朗讀結文後具結。）、（問：你和林淞江、許森發何關係 ？）和林淞江是點頭之交，和許森發是兒時玩伴。（問：你 剛才提到扣案之兩包混合毒品，就是跟林淞江購買？）對。 （問：是否先用電話跟林淞江聯繫？）他每天都會去楠梓區 清豐二路10號2 樓，因為那裡的房東是許森發，我是許森發 的房客，林淞江都會去那裡找許森發，所以都沒用電話聯繫 。（問：跟林淞江、許森發有無債務或恩怨糾葛？）沒有。 （問：何時跟林淞江買這兩包混合毒品？）我這輩子跟林淞 江買過好幾次毒品，最近一次是105 年4 月18日有跟他買過 ，這兩包混合毒品是今年4 月中旬某日的早上11至12點，在 租屋處買的，我以3,000 元跟他買這兩小包混合，但不是18 日。（問：當時買賣過程中許森發有無看到？）有。（問： 許森發有無跟你們說何事？）我沒有注意許森發有無說什麼 ，他在旁邊，我們當時都在客廳聊天。（問：你是給他三張 1,000 元？）是。（問：林淞江是從褲子或上衣口袋拿出那 兩包混合毒品？）是從褲子口袋拿出毒品，但從左邊或右邊 我現在記不得。（問：他拿毒品給你時是站著或坐著？）站 著從口袋掏出毒品後人再坐下來。（問：你是坐著拿錢給他 ？）是，我先給他錢他才拿兩包毒品給我。（問：警詢中說 4 月18日又再跟他買一次？）是。（問：既然4 月中旬已經 買了扣案的兩包毒品，還沒用完為何4 月18日還要跟他再買 『提示警詢筆錄』？）4 月18日那次只有買1,000 元，我在 警詢時說錯了。（問：4 月11日至4 月18日總共跟林淞江買
過兩次？）是，4 月18日是早上11點左右買的。（問：4 月 18日買毒品時現場還有誰？）許森發。（問：有無誣陷林淞 江？）沒有。（問：是否為了交保而誣陷林淞江？）不會。 （問：是否知道偽證罪嚴重性？）知道。」等語明確（見偵 字第10649 號卷第101 至104 頁），互核供述情節除第一次 交易金額究係3,000 元或1,000 元？及第二次交易時間究係 早上11點左右或晚上10點多？之外，其餘交易細節均相一致 。且證人許森發於偵查中也證稱：「（問：是否在105/4/15 或4/ 16 早上10時許，王明良當時在二樓，他行動不便無法 下樓，他要向林淞江購買海洛因，就交付1 千元給你，由你 下樓交給林林淞江，再跟林淞江拿一包海洛因上樓給王明良 ？）有。（問：為何這次會記得這麼清楚？）因為就只有這 一次。（間：時間都正確？）正確。」等語甚詳（見偵字第 850 號卷第6 頁正、反面），足證被告之自白亦與在場證人 許森發之證述相符，自堪採信。況被告於羈押訊問及起訴後 移送原審訊問時，均確認：於警詢、偵查中之陳述均屬實在 ，警詢、偵查中無用非法的方式逼迫我一定要為特定之陳述 云云及對於檢察官所起訴之犯罪事實（告以要旨），我均承 認犯罪等語無誤（見原審聲羈卷第8 頁、原審卷第25頁）； 又於原審審理時坦承：有如起訴書附表編號1 、2 （即販賣 第一級毒品海洛因給王明良部分）所載之犯賣第一級毒品海 洛因犯行等語屬實（見原審卷第171 頁），如非確有上開犯 罪情節，被告豈有自警詢至原審審理時均一再承認之理？至 於其供述與證人王明良不符之處，只有其中一次交易金額及 交易時間稍有出入，因其二人既均明確陳述被告確有二次販 賣第一級毒品海洛因給證人王明良之事實，故為被告之利益 考量，自以被告自白之時間及交易金額事實為判斷之基準。 ⑵被告雖舉證人王明良於原審審理時曾證述：「（被告問：10 5 年4 月中這兩次，因為你行動不便無法出門，請憑良心說 ，是我帶『應是〈代〉的誤寫』你去買的，還是我賣給你的 ？）是你幫我去拿的，不是你直接賣給我的」、「（審判長 問：你剛才稱是被告林淞江帶『代』你去買的，而不是被告 林淞江賣給你的，是否如此？）因為藥頭我不認識，所以我 是拜託被告幫我去拿毒品的，但被告是跟誰拿毒品這點我不 會過問」、「（審判長問：105 年4 月15日或16日、同年月 18日這兩次購買毒品，你都有拿錢給被告林淞江嗎？）應該 是有。（問：審判長問：是你拜託被告林淞江去幫你拿毒品 海洛因嗎？）是的，因為我有吸毒的壞習慣，但是我也不會 問被告林淞江是跟誰拿毒品的。」等語（見原審卷第106 頁 正、背面），欲證明其並未販賣毒品海洛因給證人王明良等
情。
⑶但證人王明良於同日原審審理交互詰問時，先是證稱：「（ 檢察官問：於105 年4 月中某日11時至12時之間，是否有在 你位於楠梓的租屋處向被告林淞江購買1 小包海洛因？）有 ，因為我就住在該處，被告林淞江也都會去該處。（檢察官 問：你是用多少錢向被告林淞江購買1 小包海洛因？）2,00 0 元至3,000 元不等。（檢察官問：105 年4 月中這次的購 買金額是否還有印象？）沒有印象了。（檢察官問：你之前 在偵查中曾向檢察官表示，你是用3,000 元向被告林淞江購 買毒品海洛因，是否如此？）是的。（檢察官問：你當時所 述是否實在？）實在。」等語；嗣辯護人詰問時又改稱：「 （辯護人問：依照你的說法，你於105 年4 月15日、同年月 18日都有向被告林淞江購買海洛因，是否如此？）是的。（ 辯護人問：是否需要提示你於警詢、偵訊的筆錄讓你回想？ ）不用，我還記得筆錄內容。（辯護人問：這2 次購買毒品 的數量都一樣嗎？）不一樣。…（辯護人問：你有無跟被告 林淞江合資去跟別人購買毒品過？）有。（辯護人問：而你 確定你們合資購買毒品並不是105 年4 月15日、同年月18日 這兩次？）詳細日子不曉得。…」等語（見原審卷第105 至 106 頁），綜觀證人王明良上開之證詞，顯然隨著詰問或詢 問者的不同，而反覆翻異不同的陳述，是其在原審審理時的 證述，顯然因被告在庭的關係，而受有影響，自難僅採被告 詢問及辯護人詰問時證人王明良之陳述，作為有利被告之判 斷依據。是證人王明良於原審審理時之證述，既有受影響， 而難期該證述的哪一部分為可採，自仍應以其於警詢及偵查 中之證述及被告自警詢、偵查中乃至原審審理時之自白，互 核彼此供證情節較為相符，自應以此作為判斷之依據，始與 一般論理法則及經驗法則無違，因此被告此部分之抗辯，即 不足採信。
⒉關於附表編號4 部分：
⑴此部分亦據被告先於警詢供承：「（問：你是否有向許森發 分租他家的房間？）是的。（問：每月分租的價格是多少？ ）4,000 元。（問：有沒有按月給許森發租金？）沒有，因 為許森發也有患染毒癮，所以是以海洛因抵用房間租金。」 等語明確（見警卷A1第5 頁反面）；另於偵查中亦供認：「 （問：有無販賣毒品給許森發、陳永河、王明良、宋文鎮？ ）有賣給王明良、陳永河、宋文鎮，而許森發的部分是會以 毒品抵租金。」等語屬實（見偵字第10649 號卷56頁）；核 與證人許森發於警詢證述：「（問：為你製作第一次筆錄中 ，你所述不正確為何？）我第一次製作筆錄時說購買毒品是
向他人購買來的，其實都是綽號『淞江』給我毒品海洛因施 用。…（問：為何綽號『淞江』要提供毒品海洛因供你施用 ？）因我所有住處在高雄市○○區○○○路00號租給綽號『 淞江』來使用，每個月租金4,000 元。…每個月租金4,000 元是直接換取毒品海洛因的。…（問：你是否與綽號『永河 』陳永河合資並由你出面向綽號『淞江』購買毒品施用？次 數為何？多少價錢？在何處交易？）我們都有合資購買毒品 海洛因。好幾次，大約7 、8 次左右，每次買都是1,000 元 價錢購買，都是在我家高雄市○○區○○○路00號，綽號『 淞江』直接把毒品海洛因交付給我跟陳永河，每次都交易成 功。」等語（見警卷A1第25至27頁），就被告不管係以房租 抵銷交易價款，或證人許森發係以現金1,000 元實際交易向 被告購買毒品海洛因，均堪認被告確有至少販賣第一級毒品 海洛因1 次給證人許森發為真實。
⑵證人許森發另於偵查中亦證稱：「（檢察官諭知具結之義務 及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結。）「（問：跟林 淞江、陳永河是何關係？）都是朋友關係。（問：就你剛剛 所述，有施用海洛因，來源？）跟林淞江買的，是105 年4 月19日下午約1 至3 時買的，我給他1,000 元，他給我一包 海洛因，重量不詳，我和王明良再把它分成兩包，一人一包 拿來注射，剛好我跟王明良施用一遍就沒有了。…（問：剛 剛陳述交易過程中有無其他人看到？）我跟王明良、林淞江 在場。」等語甚詳（見偵字第10649 號卷59頁正、反面）， 綜觀證人許森發前開證言，其於警詢及偵查中之證述，前後 雖不完全一致，但於檢察官以證人身分命其具結作證後，其 證言關於交易時間、地點及交易金額均具體明確，雖與被告 前開之供述，就交易之價款，究係以分租房間之租金抵債或 交付現金1,000 元一節，並不相符，但就被告確有販賣第一 級毒品海洛因至少一次給證人許森發之事實，並無出入，應 可認定。且被告於羈押訊問及起訴後移送原審訊問時，均確 認：於警詢、偵查中之陳述均屬實在，警詢、偵查中無用非 法的方式逼迫我一定要為特定之陳述云云及對於檢察官所起 訴之犯罪事實（告以要旨），我均承認犯罪等語無誤（見原 審聲羈卷第8 頁、原審卷第25頁）；又於原審審理時坦承： 有如起訴書附表編號5 （即販賣第一級毒品海洛因給許森發 部分）所載之販賣第一級毒品海洛因犯行等語屬實（見原審 卷第171 頁），如非確有上開犯罪情節，被告豈有自警詢至 原審審理時均一再承認之理？至於其供述與證人許森發不符 之處，只有被告係以房租4,000 元抵銷交易價款或證人許森 發以現金1,000 元為交易價款，因其二人既均明確陳述被告
至少確有一次販賣第一級毒品海洛因給證人許森發王之事實 ，故為被告之利益考量，自以證人許森發於檢察官以證人身 分命其具結作證後，其證言就交易金額及時間、地點均較具 體明確，被告嗣於原審審理時亦坦認起訴書此部分之犯罪事 實，自堪採信證人許森發於偵查中具結作證之證言，及被告 於原審審審理時之自白為真實。被告嗣於本院審理時，翻異 前詞，空言否認有販賣第一級毒品給證人許森發，並無法提 供積極可供調查之證據，足以推翻證人許森發之證述及其於 原審審理時之自白，實難認為其於本院之辯解為可採。 ㈢販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒 販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公 定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲 利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非 法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價 格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危 險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又 販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行 為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否 為現金，均非所問（最高法院104 年度台上字第2314號判決 要旨足資參照）。本件販賣第第一、二級毒品法定刑為死刑 或無期徒刑及無期徒刑或7 年以上有期徒刑，均得併科鉅額 罰金，刑責甚重，且海洛因及甲基安非他命為違禁物，取得 不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低， 或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用， 而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定。查被告於偵查中對於販賣第一級毒品海洛因 給王明良部分，自承：（問：這兩次有無合資、轉讓或欠債 還錢之情形？）沒有，兩次交易金額共2,000 元就是買賣價 金，不過我也沒有賺多少錢。…等語（見偵字第10649 號卷 第56頁反面），足認被告上揭販賣毒品之行為，均有從中獲 取利潤以營利之意圖無訛。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開抗辯，均不足採， 被告所為如附表編號1 至9 所示之販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因等犯行， 均堪認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠論罪：
核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪（附表編號1 至7 部分）、同條第2 項販賣第二 級毒品罪予（附表編號9 部分）及同條例第8 條第1 項轉讓 第一級毒品罪（附表編號8 部分）。附表編號9 部分，公訴 意旨僅憑被告於偵訊中之供述，未經與證人薛銘科之供述， 相互勾稽，即認被告此次犯行亦是販賣海洛因，尚有誤會， 然因起訴之基本事實相同，原審自得逕予變更事實及起訴法 條予以審理，本院亦同此認定。被告上開各次持有第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其 販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與綽號「 長腳」之男子就附表編號9 所示犯行，有行為分擔及犯意聯 絡，應為共同正犯。被告所犯上開罪刑，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件（4 次），經臺灣高雄地方法院各判 處有期徒刑11月、9 月、5 月、5 月，定應執行刑有期徒刑 2 年2 月確定；再因竊盜、施用毒品案件，先後經臺灣高雄 地方法院判處5 月、6 月確定，後經裁定應執行有期徒刑10 月確定，重兩案接續執行，於103 年6 月8 日執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之9 罪，俱為累犯，除法定刑死刑、無期 徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 。
⒉被告於偵審程序就附表所示各次犯行均坦認不諱，有警詢、 偵訊、原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可參，雖其於本院 審理中又翻異前詞，改辯稱：附表編號1 、2 、4 部分否認 犯罪云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第 四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所稱偵查階 段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押 訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬 後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又所謂自 白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，
係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問 ，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦 屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力（最高法院100 年 度台上字第5642號判決意旨照）。被告既已於偵查中及原審 審理時均就上開爭執部分為自白犯行之行為，本院固曾斟酌 被告上開之自白，於本院辯稱係為了交保，非其真意云云， 是否仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用？然揆 諸前揭最高法院判決意旨，應認上開辯解，仍屬其辯護權之 行使，並不影響其自白之效力，故仍援引毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，減輕其刑，附此敘明。
⒊販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本 將刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依 客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符 合比例原則。準此，審諸被告販賣第一級毒品數量及所得輕 微故其等惡性均顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤 」、「中盤」毒梟者為輕，對於他人及國家社會侵害程度亦 非重大，堪認情節尚屬輕微。被告所犯販賣第一級毒品罪， 倘之適用上揭毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定而量 處最低刑度（為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑）， 猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，爰 依刑法第59條規定減輕其刑。
⒋至被告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪部分，法 定最重本刑及依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑後所得量處之刑，對照其上開犯罪情節，並無處以最低刑 度猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪之情狀顯可憫恕之處，均 無依刑法第59條酌減其刑之必要。被告及辯護人雖於本院辯 稱仍有依刑法第59條酌減其刑之必要，但並未舉縱處以法定 刑最低刑度猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚 可憫恕之具體事由供本院審酌，自不足以採納，附此敘明。 ⒌被告同時有前開加重及減輕其刑之事由，應依刑法第71條第 1 項規定先加重後遞減輕之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。該項規定之立法本
旨係基於犯上開各罪之被告倘供出其所涉案件查獲毒品來源 ，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來 源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大 危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以 鼓勵被告自新。因此，該項所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調 查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並 因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年 度台非字第293 號、99年度台上字第2218號判決意旨參照） 。辯護人雖以被告曾於警詢中供稱：提供其毒品來源者為綽 號「長腳」之男子，並有聯絡方式，且明確指認「長腳」即 男子「吳佳碩」之相關年籍資料和相關交易情況等情，應有 上開規定之適用，應再予減輕其刑云云。然經原審函查臺灣 高雄地方法院檢察署結果，經該署以105 年8 月10日雄檢欽 為105 他4708字第80947 號函覆：未因被告林淞江之供述查 獲毒品上手等語明確（見原審卷第65頁），依前揭說明，即 無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。辯護人雖舉 最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨，認所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被 查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查 ）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之 人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源， 因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍 得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典等語。惟經本院 依辯護人聲請查詢吳佳碩男子之前科資料，就較有時間關連 性之偵查、審理案件查得臺灣高雄地方法院106 年度訴字第 4 號被告吳佳碩涉犯毒品危害防制條例案件，尚在審理中， 並函調該案件之全案卷證資料到院以供查考。經通知辯護人 閱卷並表示意見，並未見辯護人就該案件之查獲提供被告有 何供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員「知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查 獲者」之具体情事；且經本院查閱上開案件被告吳佳碩經檢 察官起訴之罪名係涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪、施
用（含持有）第二級毒品甲基安非他命之罪嫌（見原審106 年度訴字第4 號影卷第2 頁臺灣高雄地方法院檢察署105 年 度偵字第17397 號起訴書），與被告供述其販賣第一級毒品 海洛因之來源為綽號「長腳」之男子，並明確指認「長腳」 之男子為吳佳碩，且提供其相關年籍資料等情，惟據上開案 件檢察官起訴書所載，該案被告吳佳碩並無販賣第一級毒品 海洛因之情事，是被告供述其販賣毒品海洛因之來源，為上 開案件之被告吳佳碩一節，是否屬實？已難令人置信；再參 諸上開案件移送單位高雄市政府警察局苓雅分局解送人犯報 告書所載：本案係貴署為股李檢察官明蓉指揮偵辦，…案經 本分局向貴署暨臺灣高雄地方法院聲請通訊監察核准實施監 察後，發現吳嫌犯罪行為極臻明確，復於上記拘捕時、地， 持臺灣高地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將犯嫌吳佳碩 拘提到案。…等語明確（見原審106 年度訴字第4 號影卷第 5 頁高雄市政府警察局苓雅分局解送人犯報告書），顯見該 案被告吳佳碩所涉販賣第二級毒品罪嫌，並無隻字片語提及 係由被告檢舉之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對他案被告吳佳碩發動偵查（或調查）， 並因而查獲者之情事，亦即本件偵查機關並未因被告之供述 而得對被告之毒品上手來源實施有效調查或偵查作為進而查 獲，依前揭說明，即無毒品危害防制條例第17條第1 項規定 之適用，故辯護人上開為被告之辯護，亦無足採。四、量刑及定應執行刑：
原審認被告犯罪明確，適用刑事訴訟法第300 條，毒品危害 防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第 2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條 、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品 相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往 不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而 走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知 毒品戕害施用者身體健康，猶為販賣或轉讓行為助長毒品氾 濫，復念被告犯後坦承全部犯行（嗣在本院審理時雖翻異前 詞，否認部分犯行，然並不影響其量刑，已如前述）及衡酌 販賣、轉讓毒品數量及所得非鉅，兼衡被告犯罪之動機、目 的、手段、家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，分別量處 如附表所示各罪之刑，並定其應執行刑為有期徒刑12年。五、沒收部分：
㈠原判決又說明被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年 12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2
條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。另刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」；並於中華民國刑法施行法增訂第10條之3 第2 項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用」規定。
㈡毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；其中第18 條第1 項前段文字修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製 造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』 與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯 罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照） ；至原第19條第1 項則擴大沒收範圍，使犯同條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用 之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量 刑法沒收章已無「抵償」規定，且「追徵」為全部或一部不 能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。至於第1 項犯罪所得 之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予 以刪除（本條修正立法理由參照）。
㈢綜觀刑法及毒品危害防制條例前述修正，關於查獲之第一、 二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至於 販賣第一、二級毒品所用之物，應適用修正後毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，並適用修正後刑法第38條第4 項規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；至於販賣第一、二級毒品所得，則應適用修正後刑法第38 條之1 之規定。
㈣被告附表編號1 至7 、9 所示犯行中所收受之價金，均屬被 告所有之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定 ，分別於被告各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤另行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張）係被告犯 附表編號3 、5 至9 所示之罪所用之聯繫工具，雖未扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告各 該罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈥扣案之行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張）與被
告所犯上開犯行並無任何關聯性，故不予宣告沒收。六、經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告及辯護 人以原審判決對於附表編號1 、2 、4 部分為有罪之認定， 其認事用法有所違誤；另對於販賣第二級毒品部分，量刑過 重，且該部分亦有法重情輕之處，原審未依刑法第59條規定 予以減輕其刑有違比例原則；以及對於被告曾於警詢中供稱 ：提供其毒品來源者為綽號「長腳」之男子，並有聯絡方式 ，且明確指認「長腳」即男子「吳佳碩」之相關年籍資料和 相關交易情況等情，未依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定，再減輕其刑等情，而指摘原判決違誤，請求撤銷改判 云云。惟被告確有附表編號1 、2 、4 部分之犯罪事實，業 經本院詳為調查，並敘明判斷之依據及被告與辯護人所為之 抗辯如何不予採信之理由，已詳如前述認定事實所依憑之證 據及理由所載；另毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒，其法定本 刑最低得減輕至有期徒刑3 年6 月，原審適用毒品危害防制 條例第17條第2 項規定後，斟酌懲治販賣毒品之刑事政策並 期使個案裁判之量刑能符合比例原則，認此部分已罪刑相當 ，並無何情輕法重之犯罪情狀顯堪憫恕情形，原判決未適用 刑法第59條予以酌減其刑，並無不當；又經本院調閱臺灣高