臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第349號
上 訴 人
即 被 告 溫詩鴻
指定辯護人 義務辯護人 吳忠諺律師
上 訴 人
即 被 告 洪毓謄
選任辯護人 楊水柱律師（法扶）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地
方法院105 年度訴字第180 號中華民國105 年11月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第15441
號、第21372 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○轉讓禁藥暨定應執行刑部分，均撤銷。甲○○犯附表二所示之轉讓禁藥罪，處如附表二主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之 犯意，於附表一編號1 所示之時間、地點，以附表一編號1 所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予郭柏志1 次。 嗣因郭柏志於民國104 年4 月28日14時30分許，騎乘車牌號 碼000-0000號重型機車行經高雄市鼓山區大順一路紅燈違規 右轉博愛一路，經警上前跟追攔查，嗣於同日14時36分許， 在博愛一路與龍德新路交岔路口攔查郭柏志，並在其身上扣 得附表七編號1 所示之甲基安非他命1 包，警方再循線於10 4 年5 月30日21時30分許，經乙○○同意，至其位於高雄市 ○○區○○街00○0 號之住處執行搜索，扣得如附表四所示 之物，始悉上情。
二、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有及販賣；且係藥 事法所規定之禁藥，因具成癮性、濫用性及對社會危害性， 不得轉讓；亦明知愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以 上，詎甲○○竟分別為下列行為：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號2 所示之時間、地點，以附表一編號2 所示之方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命予被告乙○○1 次。
㈡甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示之 時間、地點，以附表二所示之方式，無償轉讓甲基安非他命
予李健瑋1 次。
㈢甲○○基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯 意，於附表三所示之時間、地點，以附表所示之方式，取得 純質淨重20公克以上之愷他命而持有之。
三、嗣經警方於104 年6 月23日23時20分許執行勤務時，在高雄 市○○區○○○路000 號前見李健瑋形跡可疑，遂上前盤查 ，並在其身上扣得附表七編號4 所示之甲基安非他命1 包， 警方再循線於104 年6 月24日13時5 分許持搜索票至甲○○ 位於高雄市○○區○○○路000 號住處執行搜索，當場扣得 如附表五所示之物，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為 證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間 之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告乙○○、甲○ ○），對於前揭事實均坦承不諱（見本院卷第85頁、第89頁 反面），本院審酌：
㈠被告乙○○、甲○○上開自白，核與證人即購毒者郭柏志（ 見警一卷第325 頁、第351 至第353 頁；偵一卷第180 至18 1 頁）、證人即購毒者乙○○（見警一卷第257 頁；偵一卷 第64頁；訴一卷第204 頁反面）、證人即受讓禁藥者李健瑋 （見訴一卷第172 至173 頁）之證述情節相符，並有原審當 庭勘驗被告甲○○104 年6 月25日偵訊錄影光碟之勘驗筆錄
1 份在卷可稽（見訴一卷第173 頁反面，勘驗內容詳如附表 八所示）。此外，復有自願搜索同意書、高雄市政府警察局 左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、高雄 市立凱旋醫院104 年8 月3 日高市凱醫驗字第35151 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書、104 年8 月11日高市凱醫驗字第3469 5 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、104 年8 月18日高市凱醫驗 字第35154 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、104 年9 月4 日高 市凱醫驗字第35849 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件附卷及 附表五、七所示之物扣案可資佐憑。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之 價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣 者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕 無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之本 案販毒者（被告乙○○、甲○○）與購毒者（郭柏志、乙○ ○）之間，並無何特殊情誼或至親關係，販毒者當無可能甘 冒遭警查獲之重大風險，為購毒者奔走、取得毒品後，仍按 同一價量轉售之理。參以被告乙○○、甲○○於本院審理中 均坦承販賣毒品犯行（見本院卷第85頁、第89頁反面），足 認被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予郭柏志，被告 甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，均有從中牟 利之主觀意圖，洵可認定。
㈢綜上所述，被告甲○○、乙○○上開任意性之自白既有前揭 證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本 案事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，均應予以依法論 科。
二、新舊法之比較適用：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
㈡藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，於同年 月4 日生效，修正前條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳
列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰 金。」修正後條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」 經比較新舊法結果，應以修正前藥事法第83條第1 項之規定 較有利於被告甲○○，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用 修正前藥事法第83條第1 項之規定。
三、被告乙○○論罪部分：
㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品 之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡被告乙○○業於偵查、原審及本院審理時坦承販賣第二級毒 品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白之規 定，自應據以減輕其刑。
㈢被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度 簡字第535 號判處有期徒刑2 月確定，於100 年9 月3 日易 服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可憑（見本院卷第36至38頁），其於前開有期徒刑執行 完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（惟法定本刑為 無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。該項規定之立法本 旨係基於犯上開各罪之被告倘供出其所涉案件查獲毒品來源 ，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來 源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大 危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以 鼓勵被告自新。而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯 或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又所謂「供出毒品來 源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開 各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源， 與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者， 始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。查被告乙○○ 於偵訊及原審審理時指稱：伊販賣予郭柏志之甲基安非他命 係購自甲○○云云，固據高雄市政府警察局左營分局於105
年5 月18日以高市警左分偵字第10571771700 號函回覆：本 分局於104 年5 月30日因偵辦毒品危害防制條例案件而查獲 乙○○，係經乙○○供出毒品上游來源，進而查獲甲○○等 語（見訴一卷第92頁）。然甲○○係於104 年5 月23日13時 30分許始販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予乙○○（即 附表一編號2 部分），是以，本件被告乙○○於104 年4 月 26日20時許販賣予郭柏志之第二級毒品甲基安非他命（即附 表一編號1 部分），顯非源自附表一編號2 甲○○販賣予乙 ○○之甲基安非他命，甚為明灼，高雄市政府警察局左營分 局上開函覆內容顯有誤會。從而，被告乙○○尚不符合毒品 危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源減刑之要件，無從 依該條項之規定減輕其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等 情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕 之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查 被告乙○○於偵查及審判中自白本案販賣第二級毒品犯行， 適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，已 無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告乙○○係具 有相當智識及社會歷練之成年人，其明知販賣第二級毒品係 屬重罪，猶為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其犯罪 動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕 法重之情形。是就被告乙○○本案販賣第二級毒品之犯罪情 狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處， 自無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈥被告乙○○同時有法定加重（累犯）及減輕（毒品危害防制 條例第17條第2 項）之事由，爰依法先加重後減輕之。四、被告甲○○論罪部分：
㈠按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署 （現已改制為行政院衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字 第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事 法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。而修正前藥事 法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑 為重，並為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影 響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管 理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危
害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 。故「行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應屬法條競 合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而 93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰 （7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金），較毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以 上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉 讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴 人行為時行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令訂 定之『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』第2 條第1 項第 2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人 對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條 例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至2 分之1 ，而應依 該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰 」（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。 ㈡復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1 月 7 日以院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二 級毒品達淨重10公克以上者」；嗣於98年11月20日以院臺法 字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二級毒品達淨重 10公克以上者」。經查，被告甲○○無償提供淨重0.144 公 克之甲基安非他命1 包予李健瑋施用乙節，業經本院認定如 前，被告甲○○轉讓第二級毒品甲基安非他命既未超過淨重 10公克，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項之適用。 ㈢事實欄㈠部分：
⒈核被告甲○○事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有 第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。被告甲○○業於偵查、原審及本院審理時 坦承販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第 2 項偵審自白之規定，自應據以減輕其刑。
⒉被告甲○○雖於警詢時供稱：伊毒品均係向潘彥騰（原名潘 仁傑）購買云云。然經檢警循線追查，並未因此查獲潘彥騰 違犯毒品危害防制條例之犯行等情，有臺灣高雄地方法院檢 察署105 年10月17日雄檢欽宿104 偵15441 字第94392 號函 、高雄市政府警察局左營分局105 年5 月19日高市警左分偵 字第10571771800 號函、105 年9 月27日高市警左分偵字第
10573606400 號函及原審公務電話紀錄在卷可參（見訴一卷 第90、133 、134 、158 頁）。從而，被告甲○○尚不符合 毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源減刑之要件， 無從依該條項之規定減輕其刑。
⒊被告甲○○於偵查及審判中自白本案販賣第二級毒品犯行， 適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，已 無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告甲○○係具 有相當智識及社會歷練之成年人，其明知販賣第二級毒品係 屬重罪，猶為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其犯罪 動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕 法重之情形。是就被告甲○○本案販賣第二級毒品之犯罪情 狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處， 自無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈣事實欄㈡部分：
⒈核被告甲○○事實欄㈡所為，係犯修正前藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪。被告甲○○轉讓前持有第二級毒品即禁 藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為 ，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰 持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無 庸予以處罰。
⒉按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃 起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內 ，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍，至於 起訴書引用之犯罪法條，僅係檢察官主張被告觸犯何項罪名 之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本犯罪事 實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起 訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察 官所引應適用之法條。本件公訴意旨認被告甲○○此部分所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪，容有誤會，惟因兩者之基本事實仍屬同一，爰在同一起 訴事實範圍內變更起訴法條予以審判。
⒊復按毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於 在偵查及審判中均自白犯同條例第4 條至第8 條之罪者，明 定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法 院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法 既無轉讓禁藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規
定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號、100 年度台 上字第454 號判決意旨參照）。被告甲○○就轉讓禁藥甲基 安非他命犯行，固於偵查及本院審理時自白犯行，惟其所為 係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而非毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，已如上述， 依據前揭說明，即無另就被告甲○○於偵查及審判中自白部 分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘 地。
㈤核被告甲○○事實欄㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。 ㈥被告甲○○上開所犯三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈦被告甲○○前因恐嚇取財案件，經本院以98年度上易字第27 6 號判處有期徒刑2 月確定，於98年10月7 日易科罰金執行 完畢等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見 本院卷第34至35頁），惟被告甲○○本案所犯販賣第二級毒 品罪（犯罪時間：104 年5 月23日13時30分許）、轉讓禁藥 罪（犯罪時間：104 年6 月23日23時許）及持有第三級毒品 純質淨重20公克以上罪（犯罪時間：104 年6 月24日前一、 二天晚上），均係在其上開有期徒刑執行完畢5 年之後所為 ，自均不構成累犯。是以，公訴意旨認被告甲○○本案犯行 均構成累犯（見起訴書第5 頁），尚有誤會。
五、撤銷改判部分（即被告甲○○轉讓禁藥部分）： ㈠原審據以論處被告甲○○此部分罪刑，固非無見。惟查，按 刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告 之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基 礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科 刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬 於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項 職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配 ，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範， 非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則 ，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判 斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告甲○ ○於原審審理時固否認犯行，惟其業於本院審理時坦承犯行 （見本院卷第85頁、第89頁反面），原審未及審酌，尚有未 合。被告甲○○上訴意旨，認原審量刑過重，而指摘原判決 此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○ ○轉讓禁藥暨定應執行刑部分均予撤銷。
㈡審酌被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，且經中央衛生主管機 關公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟仍轉讓禁藥甲基安 非他命予李健瑋施用，戕害他人身心健康，危害社會風氣， 助長毒品及禁藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安， 所為誠屬非是；惟念其僅轉讓甲基安非他命1 包（淨重0.14 4 公克）予李健瑋施用，數量尚微，其犯後業已坦承犯行、 頗表悔意，暨其犯罪之動機、手段，兼衡其自承學歷為高工 畢業，從事過水電、餐飲及服裝業，現從事輕鋼架工程之工 作，月入約2 至3 萬元，與配偶及未成年子女2 位共同生活 等一切情狀，爰量處有期徒刑4 月，以資懲儆。 ㈢被告甲○○行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並於10 5 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收 部分，應逕行適用裁判時之法律（即105 年7 月1 日施行之 刑法）。茲就沒收部分說明如下：
⒈按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重 、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及 整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂 而適用其他法律。查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第二級毒品，復經中央衛生主管機關列為禁藥管理，屬 於違禁物，而本案既以法規競合擇一適用修正前藥事法第83 條第1 項論處被告罪刑，則有關扣案之甲基安非他命部分， 自不得再適用毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭 知沒收銷燬，而應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，予以沒收之。查扣案如附表五編號1 至14之甲 基安非他命14包，均檢出含甲基安非他命成分，有高雄市立 凱旋醫院104 年8 月18日高市凱醫驗字第35154 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵一卷第175 至177 頁），上 開毒品固據被告甲○○供稱：這些毒品都是買來後自己施用 云云，然除如附表五編號5 所示之甲基安非他命驗前淨重僅 0.069 公克，其量甚微，可認係供被告甲○○自行施用所剩 餘者外，其餘扣案之甲基安非他命驗前淨重均高於0.198 公 克（其中如附表五編號1 、2 、9 、10及12之驗前淨重更高 於1 公克以上，各包重量詳如附表五所示），本院衡以上開 毒品之數量非微，如僅供自己施用，實無必要同時販入如此 大量之毒品；參以李健瑋於本件遭扣案如附表七編號4 所示 甲基安非他命之驗前淨重為0.144 公克，且李健瑋遭警查獲 之時間（104 年6 月23日）係被告甲○○位於高雄市○○區 ○○○路000 號住處為警搜索（104 年6 月24日）之前1 日
，距被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命（104 年5 月 23日）之時間已1 個月等情，堪認如附表五編號1 至4 、6 至14所示之甲基安非他命13包，均係被告甲○○轉讓禁藥所 剩餘者，依上開說明，自應依刑法第38條第1 項之規定，不 問屬於被告甲○○與否，均予以沒收之。又前開甲基安非他 命違禁物之包裝袋部分，分別含有微量之甲基安非他命殘留 無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋部分自應整體視為違 禁物，併依前揭規定予以宣告沒收。至鑑驗耗損之甲基安非 他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
⒉扣案如附表五編號16之夾鍊袋1 包係完整乾淨之空夾鍊袋， 經被告甲○○自承係其購入（見訴一卷第183 頁），而前已 論及附表五編號1 至4 、6 至14之甲基安非他命13包係被告 甲○○轉讓禁藥所剩餘者，參以被告甲○○陳稱：上開夾鍊 袋係用來分裝扣案之甲基安非他命等語（見訴一卷第183 頁 ），準此，足認扣案之夾鍊袋係其預備供轉讓禁藥所用，爰 依刑法第38條第2 項前段之規定予以宣告沒收。六、上訴駁回部分（即被告乙○○部分及被告甲○○販賣第二級 毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分）： 原審以被告乙○○、甲○○此部分犯行罪證明確，因而依毒 品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第5 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第 1 項、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第 3 項等規定，審酌被告乙○○、甲○○均值青壯，不思以正 當途徑獲取財物，明知甲基安非他命業經公告列為第二級毒 品，竟仍販賣甲基安非他命供他人施用予以牟利，戕害他人 身心健康，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯 罪，危害社會治安，被告甲○○復持有第三級毒品愷他命純 質淨重逾20公克，對社會秩序亦有相當程度之危害，其等所 為誠屬非是，均應予以非難；惟被告二人於本院審理時業已 坦承犯行、頗表悔意、態度良好；被告乙○○販賣甲基安非 他命之價額為500 元，犯罪情節相對較輕，被告甲○○販賣 甲基安非他命之價額則為2,500 元，犯罪情節相對較重；暨 其等犯罪之動機、手段，兼衡被告乙○○自陳學歷為國中畢 業，現從事防水工程之工作，月入約3 、4 萬元，家中尚有 1 個未成年子女，已與配偶離婚，被告甲○○自陳學歷為高 工畢業，從事過水電、餐飲及服裝業，現從事輕鋼架工程之 工作，月入約2 、3 萬元，與配偶及未成年子女2 位共同生 活等一切情狀，因而量處被告乙○○有期徒刑3 年8 月，量 處被告甲○○販賣第二級毒品部分有期徒刑4 年、持有第三 級毒品純質淨重20公克以上部分有期徒刑10月。並就沒收部
分說明：⑴扣案如附表四編號3 所示夾鍊袋1 包，係完整乾 淨之空夾鍊袋，係被告乙○○所有預備供其販賣甲基安非他 命分裝所用乙節，業據被告乙○○供承在卷（見訴一卷第20 4 至205 頁），應依刑法第38條第2 項前段之規定予以宣告 沒收。未扣案之行動電話（廠牌型號不詳）1 支（含000000 0000門號SIM 卡1 張），係供被告乙○○以該行動電話內載 之通訊軟體「LINE」與郭柏志聯絡如附表一編號1 所示販賣 甲基安非他命事宜乙節，業據被告乙○○供承在卷（見訴一 卷第203 至204 頁），且無證據證明業已滅失，依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應 予宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告乙○○販賣第 二級毒品所得之金額500 元未據扣案，審酌該等金額如宣告 沒收或追徵，核無刑法第38條之2 第2 項所定「有過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」、「 為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵扣案如附表五編 號20所示行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張）， 係供被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命所用乙節，業 據其供承在卷（見訴一卷第184 頁），依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒 收。至於被告甲○○此部分犯行之販毒價金2,500 元部分， 被告甲○○供稱購毒者乙○○迄今仍未交付上開價金（見訴 一卷第184 頁反面），而綜觀全案卷證資料，亦無證據證明 被告甲○○確實已向乙○○收取販毒金額2,500 元，依罪證 有疑利於被告之原則，應認被告甲○○此部分犯行尚未獲取 犯罪所得，自無庸予以宣告沒收。⑶扣案如附表五編號15所 示之愷他命，係被告甲○○持有純質淨重20公克以上之第三 級毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，應予以宣告沒收。又前開愷他命違禁物之包 裝袋部分，含有微量之愷他命殘留無法析淨，亦無析離之實 益，是包裝袋部分自應整體視為違禁物，併依前揭規定予以 宣告沒收。至鑑驗耗損之愷他命既已滅失，自無庸再予宣告 沒收。⑷扣案如附表五編號5 所示之物，經鑑定結果含有第 二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.069 公克，驗後淨 重僅0.048 公克），固有高雄市立凱旋醫院104 年8 月18日 高市凱醫驗字第35154 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、附卷可 參（見偵一卷第175 頁），惟被告甲○○供稱該包甲基安非 他命係伊自行施用所剩餘者（見訴一卷第183 頁），且該包
毒品之驗前淨重僅0.069 公克，其量甚微，依本案卷證資料 ，尚無證據證明該包毒品與被告甲○○本案犯行相關，爰不 予宣告沒收銷燬。另如附表四編號4 之電子磅秤，據被告乙 ○○供稱係伊女朋友所有，用來秤黃金重量所用（見訴一卷 第204 頁反面）；附表五編號17、18、19、21所示之物，固 為被告甲○○所有，然經其否認與本案犯行有關（見訴一卷 第183 至第184 頁），且無證據證明與被告乙○○、甲○○ 本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事 用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告乙○○上訴意旨認①原 判決量刑過重，②應依刑法第59條酌減，③應依毒品危害防 制條例第17條第1 項供出來源減輕其刑；被告甲○○上訴意 旨認①原判決量刑過重，②應依刑法第59條酌減，③其販毒 刑度不應較論處累犯之被告乙○○為重；而指摘原判決此部 分不當，均無理由，均應予以駁回。
七、被告甲○○上訴駁回部分所處之刑（販賣第二級毒品部分量 處有期徒刑4 年，持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分 量處有期徒刑10月），均屬不得易服社會勞動之罪。至其所 犯轉讓禁藥部分，法定本刑為「7 年以下有期徒刑」，本院 量處有期徒刑4 月，已如上述，屬不得易科罰金但得易服社 會勞動之罪，依刑法第50條第1 項但書第4 款之規定，與上 開上訴駁回部分不得定應執行刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項、第2 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出 上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向 本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5 項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一（被告甲○○、乙○○販賣甲基安非他命部分）：┌───┬───┬─────┬─────────────┬────┬──────────┐
│ 編號 │行為人│購毒者 │ 交易方式 │販毒所得│ 主 文 │
│ │即販毒│ │ │ │ │
│（原起│者 ├─────┤ │ │ │
│訴書附│ │交易時間 │ │ │ │