臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第335號
上 訴 人
即 被 告 王文煌
選任辯護人 黃奉彬律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴
緝字第68號，中華民國106年2月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第8258號、第8873號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王文煌與邱子浩（綽號閔仔）、吳彥均、張伯瑜、陳奇正為 朋友關係（邱、吳、張3人業經本院判決無罪確定；陳奇正 涉犯持有槍彈部分，業經本院判決有罪確定，涉犯殺人未遂 部分，經檢察官上訴最高法院中）。緣邱子浩、吳彥均與簡 豐吉於民國104年3月18日3時許，因飲酒發生糾紛互毆，吳 彥均並因此遺失金項鍊，乃懷疑遭簡豐吉取走，吳彥均即於 同日4時許以電話告知王文煌此情，邀集王文煌等人出面與 簡豐吉理論；後王文煌自行㩗帶如附表二編號1所示改造手 槍1支（沿用原審判決，簡稱B槍）及子彈數發，於同日21時 許與邱子浩、吳彥均、張伯瑜、陳奇正（亦自行攜帶如附表 一編號1所示改造手槍1支《沿用原審判決，簡稱A槍》、子 彈數發）在高雄市大寮區某包公廟會合，再於同日22時許， 一同搭乘張伯瑜駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車前往 高雄市○○區○○○路000號「小不點檳榔攤」（為三角窗 型店面，臨鳳林三路、鳳林三路161巷，下稱「小不點檳榔 攤」）找簡豐吉理論；理論期間，氣氛已見緩和，惟因陳嘉 隆、吳仲恩亦聞訊到達現場（吳、陳2人涉犯恐嚇危害安全 罪，業經判決有罪確定），陳嘉隆持西瓜刀在「小不點檳榔 攤」臨鳳林三路處（屋簷遮雨棚下方設有工作檯，出入口處 臨斑馬線）對內大喊：「打閔仔的人出來！」簡豐吉、王文 煌、邱子浩均同往勸阻，惟已致雙方情緒激動，王文煌復懷 疑「小不點檳榔攤」店內其他多名客人可能對其等不利，乃 自腰際拿出B槍，簡豐吉見狀即出手阻擋欲奪下B槍，王文煌 主觀上可預見以具殺傷力之改造手槍、子彈朝人體射擊，因 子彈射擊後所具高速、穿透力、高破壞性等特性，極可能造 成他人死亡之結果，竟基於即便如此亦不違背其本意之殺人 間接故意，於簡豐吉奪槍未成欲往鳳林三路161巷方向逃跑 時，即持B槍自後朝簡豐吉射擊1槍，因此擊中簡豐吉左臀（ 彈頭遺留在簡豐吉左臀，後取出，即如附表二編號2所示）
，簡豐吉中槍後沿鳳林三路161巷躲入「小不點檳榔攤」後 方農田躲藏，王文煌仍持槍追趕，再朝農田方向射擊1槍未 中。後王文煌即與邱子浩、吳彥均、張伯瑜、陳奇正原車離 開現場，王文煌則將B槍藏放在臺南市○○區○○里00○00 號對面空地。
二、嗣經簡豐吉報案遭王文煌槍擊，員警在「小不點檳榔攤」遮 雨棚下方臨鳳林三路斑馬線處扣得非制式金屬彈殼1個（即 現場測繪圖跡證5）（另在鳳林三路161巷3號前扣得非制式 金屬彈殼1個《即現場測繪圖跡證編號9》），再經王文煌於 104年3月29日帶同警方起獲B槍。
三、案經簡豐吉訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告王文煌（下稱 被告）、檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據 能力（見本院卷第49-52頁），本院並依被告聲請傳訊證人 邱子浩到庭進行交互詰問。本院基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 並審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人係就其親 身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分 ，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘 該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與 本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是應認 上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事 實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，認均具證據能力。
二、實體部分
㈠訊據被告固坦認有於事實欄一所載時、地，持B槍朝告訴人 簡豐吉射擊，並擊中簡豐吉左臀部等事實，惟矢口否認有殺 人未遂犯行，辯稱：「當時簡豐吉他們那邊有人衝出來，我 拿出槍來，簡豐吉搶我的槍，我先對空鳴槍，簡豐吉沒有搶 到槍就轉身要跑，與我有拉開二、三步的距離，我也往前， 從後面開槍打簡豐吉腰部以下，不是朝簡豐吉致命部位開槍 ，沒有殺人故意；我承認開了2槍，1槍是對空鳴槍，還有朝 簡豐吉腰部以下開了1槍，但我沒有對著農田開槍；我對槍 枝算蠻熟悉的，有一定的控制能力，短距離不會有失誤的情 形，我沒有殺人犯意」云云。
㈡經查：
⒈被告因同案被告邱子浩、吳彥均與告訴人簡豐吉間之糾紛，
乃於上開時、地，㩗帶具殺傷力之B槍，與邱子浩等人前往 「小不點檳榔攤」找簡豐吉理論，期間，被告持B槍自後朝 簡豐吉射擊1發，因此擊中簡豐吉左臀，簡豐吉至高雄市立 小港醫院急診住院，經診斷受有左臀槍傷、左臀穿通傷併異 物留存等傷害，並自簡豐吉左臀取出彈頭1顆等節，為被告 所不否認（見105訴緝68號卷《下稱原審卷》第41頁，本院 卷第46、110頁背面-111頁），並經告訴人即證人簡豐吉指 訴述在卷（見104偵8258號卷《下稱影偵卷二》第57-58頁， 原審卷第78頁背面-80頁）；復有內政部警政署刑事警察局 104年7月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市立小港 醫院診字第1040415093號、Z0000000000號診斷證明書在卷 （見104偵8873號卷《下稱影偵一卷》第143頁背面、183- 184頁），如附表二編號1所示B槍1支、編號2所示彈頭1顆扣 案可憑。是此部分事實，堪予認定。
⒉被告固以前詞置辯，且證人即同案被告邱子浩、陳奇正亦均 證稱：「被告是先對空鳴槍（或槍枝走火），後來去追簡豐 吉才又再開1槍」等語，而辯護人亦為被告辯護稱：「被告 於服役期間擔任班用機槍兵，並曾於97年間因改造手槍犯行 入監服刑，對槍械之使用有一定之熟悉度，於短距離開槍， 不會有失誤情形；且被告係於短距離對告訴人開槍，若有致 告訴人於死之意圖，瞄準告訴人致命部位是輕而易舉之事， 然被告係朝告訴人之腿部射擊，顯見被告並無殺人之故意； 又縱認被告有射擊第二槍，惟依卷內資料，無法證明子彈具 殺傷力，自無從認定被告射擊第二槍時，有殺人之故意」等 語。惟本院審酌：
⑴被告射擊第一槍之時、點
①依證人之證述（均為前往「小不點檳榔攤」欲找告訴人簡豐 吉理論之證人）
Ⅰ證人陳嘉隆於警詢、原審分別證稱：「我到現場看到邱子浩 坐在『小不點檳榔攤』內，現場有很多人。我右手持西瓜刀 大喊『打邱子浩的人出來』，簡豐吉、邱子浩還有很多人都 從檳榔攤內走出來，簡豐吉跟我說大家都認識的進來坐，我 不要進去，王文煌就擋住簡豐吉，他們2人發生拉址，王文 煌就把手槍拿出來，簡豐吉就往旁邊的巷子逃跑，我就看到 王文煌朝向簡豐吉開槍」（見影警卷第26頁）、「邱子浩、 王文煌有過來一起勸我，我當時已經走出來到編號5、7、8 斑馬線的位置（指影偵一卷第206頁現場測繪圖）。簡豐吉 從後面出來，與王文煌站在編號5、7、8處這邊，我比較靠 近工作檯前方，王文煌就站在我旁邊」（見104訴509號卷《 下稱影原審卷》二第60頁背面-61頁）等語。
Ⅱ證人吳彥鈞於原審證稱：「簡豐吉就在工作臺這裡跟陳嘉隆 講話，還有邱子浩、王文煌在這裡勸陳嘉隆。就跟他說事情 我們講好了，之後不知道怎樣，簡豐吉就走過來，之後兩人 就起爭執。爭吵到一半，簡豐吉有走到編號5、7、8的位置 ，後來他們在工作檯前方搶槍，在馬路上A柱與工作檯的位 置」等語（見影原審卷一第43頁背面-44頁）。 Ⅲ證人邱子浩於原審證稱：「【提示影偵一卷第206頁現場測 繪圖】當時王文煌是在編號5、7、8那邊拔槍，我當時也是 在編號5、7、8那邊一起搶槍」等語（見影原審卷二第35頁 背面-36頁）。
Ⅳ證人吳仲恩於原審證稱：「簡豐吉跟陳嘉隆講話時，陳嘉隆 在編號8處這邊，他們走出來都在這個位置，王文煌也在編 號8處這邊。我聽到2聲槍響，第一聲槍響時，我看到王文煌 有這個動作，是在編號5、7、8這邊指向鳳林三路161巷」等 語（見影原審卷二第69頁背面）。
Ⅴ則綜合上開證人之證述，對照現場測繪圖、案發時現場照片 （「小不點檳榔攤」臨鳳林三路之屋簷遮雨棚下方設有工作 檯）、google照片（見影偵一卷第206、209-210頁，影原審 卷一第271頁），顯示跡證編號5（彈殼1枚）、7（紙製刀鞘 1個）、8（口罩1個）均在工作檯與臨鳳林三路斑馬線間， 跡證編號8則較靠近「小不點檳榔攤」出入口處等情，應認 被告自腰際拿出B槍、簡豐吉出手阻擋奪槍之地點，係在「 小不點檳榔攤」遮雨棚下方臨鳳林三路斑馬線處。 ②依告訴人簡豐吉受有上開槍傷之時、點
Ⅰ證人即告訴人簡豐吉於原審證稱：「第一聲槍響我就中槍了 ，我在『小不點檳榔攤』工作檯前就中彈，當時還沒有跑進 巷子（指鳳林三路161巷）裡」等語（見影原審卷一第165頁 ）；及證人李易學於原審證稱：「王文煌是直接對簡豐吉開 槍，是在鳳林三路與161巷巷口往裡面開槍，我有看到王文 煌開槍的動作，這是我聽到的第一次槍響，我後來有再聽到 其他槍聲。後來簡豐吉跳到田裡，王文煌還在那邊開槍，是 對人開；陳奇正是在鳳林三路161巷內對我開槍（標示陳奇 正開槍位置」等語（見影原審卷一第185頁背面-186、187頁 背面-188、197、275頁背面）、證人邱聖家於原審證稱：「 當時簡豐吉他們在勸，裡面的人也都一直陸陸續續往外走， 突然王文煌就拔槍，他拿槍有先往上指，然後指著簡豐吉， 後來簡豐吉就跟他拉扯搶槍，但沒有搶下來，簡豐吉知道已 經無法制止就放掉，然後喊了一聲『跑』，轉過來要往鳳林 三路161巷裡跑，他要轉過來的時候，這邊（指臀部）已經 中一槍了」等語（影原審卷一第205頁背面-206頁）。
Ⅱ綜合證人簡豐吉、李易學、邱聖家上開證述，其等就簡豐吉 遭槍擊受傷之點，雖有在「『小不點檳榔攤』工作檯前」、 「轉過來要往鳳林三路161巷裡跑」等不同，惟以「小不點 檳榔攤」為三角窗型店面，開槍過程僅在一瞬間，簡豐吉又 處在奔逃之狀態，上開範圍均仍在「小不點檳榔攤」臨鳳林 三路、鳳林三路161巷交界內，自難認地點有明顯差異；且 由現場測繪圖跡證編號5處扣得彈殼1顆，該處係在「小不點 檳榔攤」臨鳳林三路工作檯與鳳林三路斑馬線間，及被告為 案發當日射擊第一槍之人，而當日亦有開槍之陳奇正，則係 在鳳林三路巷內始開槍射擊。顯見被告係在現場測繪圖跡證 編號5處附近開槍，該時並已致簡豐吉受有上開槍傷。 ③至於自告訴人簡豐吉左臀取出之彈頭1顆、現場測繪圖跡證 編號5處扣得之彈殼1顆，經與B槍比對結果：「彈頭1顆，其 刮擦特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發。現場編 號5彈殼1顆，其彈底特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝 所擊發」等情，有內政部警政署刑事警察局104年7月8日刑 鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見影偵一卷第183- 184頁）。惟自簡豐吉左臀取出之彈頭1顆，既係被告持B槍 射擊後遺留在簡豐吉左臀，自可推論係由B槍所擊發；並綜 合上開證人證述內容及編號5處扣案彈殼1顆所具地點聯連性 ，本院乃認被告持B槍射擊第一槍後，彈頭1顆遺留在簡豐吉 左臀，彈殼則掉落在現場測繪圖跡證編號5處。 ④是綜合上開被告自腰際拿出B槍、告訴人簡豐吉出手阻擋奪 槍之地點，現場測繪圖跡證編號5處扣得彈殼1顆，及簡豐吉 往鳳林三路161巷奔逃前，即已受有左臀槍傷之傷害等情， 足認被告上開辯稱第一槍係對空鳴槍，或邱子浩、陳奇正證 稱：「被告是先對空鳴槍（或槍枝走火）」云云，均與現場 跡證有違，自不可信。
⑵被告射擊第二槍之方向及該次射擊之子彈亦具殺傷力 ①被告自警詢至本院均供承案發當日有射擊2槍；而依現場跡 證顯示，在現場測繪圖跡證編號9處（即鳳林三路161巷3號 前，已距「小不點檳榔攤」後方農田有一段距離）扣得彈殼 1顆，該顆彈殼經與B槍比對結果：「其殼彈底特徵紋痕不相 吻合，認非由B槍所擊發」一節，有內政部警政署刑事警察 局104年7月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見 影偵一卷第183-184頁）。顯見現場測繪圖編號9處之彈殼1 顆，非被告持B槍所擊發，因之，被告擊發第二槍之彈頭、 彈殼，並未在案發現場被尋獲。
②被告自承案發當日有射擊2槍，其第一槍，業經本院認定係 在現場測繪圖跡證編號5處附近開槍，該時並已致告訴人簡
豐吉受有左臀槍傷之傷害，業如前述；且簡豐吉自警詢至原 審均指訴被告有朝其躲藏之農田方向開槍射擊，並經證人李 易學於原審證稱：「後來簡豐吉跳到田裡，王文煌還在那邊 開槍」等語（見影原審卷一第188頁）。則綜合上情，足認 被告案發當日有射擊第二槍，並係朝簡豐吉躲藏之農田方向 開槍射擊。
③被告射擊第二槍之彈頭、彈殼，雖未在案發現場被尋獲。惟 以本件案發時間為夜間，第一時間之採證，受限於夜間光線 、照明，已難周全，而案發地點又在營業場所（「小不點檳 榔攤」）前、供公眾通行之馬路上（鳳林三路、鳳林三路 161巷），現場跡證欲維持完整更屬困難。則本院審酌，被 告以B槍擊發第一槍，既足以致告訴人簡豐吉受有左臀槍傷 之傷害，其以同一支改造手槍（B槍）射擊第二槍，雖未擊 中簡豐吉，當仍應認該次射擊之子彈亦具殺傷力。 ④綜上所述，足認被告射擊第二槍，係朝告訴人簡豐吉躲藏之 農田方向開槍射擊，該次射擊之子彈並具殺傷力。 ⑶被告對告訴人簡豐吉射擊2槍，具殺人之間接故意 ①被告固以其具製造、使用槍械經驗，對使用槍枝有控制力， 且係朝告訴人簡豐吉非致命部位射擊，並無殺人故意；另證 人邱子浩於本院則證稱：「被告是以蹲姿、槍口往下，往簡 豐吉腿部開槍」等語（見本院卷第101頁）。 ②本院審酌：
Ⅰ被告自警詢至本院從未辯稱係以蹲姿射擊告訴人簡豐吉；且 若如證人邱子浩所證，被告係以蹲姿、槍口朝下朝簡豐吉腿 部射擊，子彈射擊後，彈道自應較被告蹲姿、手舉向前時之 高度更低，擊中路面之機率更大，又豈會打中簡豐吉之左臀 部。足認證人邱子浩上開證述，明顯與被告歷次辯解有違， 亦與彈道之走向、落點不符，自不可信。
Ⅱ以槍枝擊發子彈，若擊中他人身體，因子彈具高速、穿透力 、高破壞性等特性，極易貫穿人體，造成組織、臟器破壞， 動脈大量出血，造成死亡結果，因之，對被射擊者所具危險 性及殺傷力，自遠較徒手或以刀棍等兇器為高，此乃一般常 識，以被告為具一定智識能力之成年人，對此自難諉為不知 ；且我國明令禁止持有槍枝，因之，僅執法人員或比賽射擊 選手等少數人，因有使用槍枝、比賽之必要，需經常練習射 擊，或能較嫻熟射擊技巧，然因此自誇射擊技術百發百中， 甚或於實戰中或比賽中，能不緊張、無失誤者，當屬更少， 被告卻以其曾服役、非法製造槍枝等經驗，即自認對使用槍 枝具控制力，當屬誇大；又依告訴人簡豐吉指述，其係在逃 跑時遭被告槍擊，被告自警詢至原審對此亦均未否認（被告
於本院則為「開槍時，簡豐吉是繼續往前跑或是停著不動， 我記得不是很清楚」等模糊之語），被告在無法預測簡豐吉 之移動方向，及逃跑時身體擺動等不確定因素下，要能準確 瞄準簡豐吉身體之非致命部位，自更屬困難，被告之持槍射 擊行為，自極可能擊中簡豐吉身體重要部位，發生死亡之結 果；再者，佐以被告於簡豐吉躲藏在農田後，仍有朝簡豐吉 所在方向開槍射擊之行為。是本院認雖無積極證據，證明被 告有致簡豐吉於死之直接殺人故意，惟依上開各情綜合觀察 ，應認被告持B槍向簡豐吉射擊時，主觀上係認縱射擊行為 發生簡豐吉中槍死亡結果，亦不違背其本意，而有殺人之間 接故意。
⑷至於被告另辯稱：「當時是為了嚇阻持棍棒、開山刀的簡豐 吉同夥追殺」云云。惟依：①證人簡豐吉證稱：「我與被告 搶槍時，都沒有人敢靠近」等語。②證人李易學證稱：「我 聽到槍聲後，要從後門出去查看時，有拿武器出來，店內其 他人就沒有拿武器」等語。③證人王科元證稱：「一開始我 先衝出去時還沒有帶武器，因為木棒是放在屋內隔門後面， 如果我們有人先拿武器，被告就會先攻擊我們，因為被告說 沒什麼事情，所以當下就沒有作防衛，後來看到被告拿槍在 那邊比，簡豐吉就開始跑，我們就趕快躲進去」等語。④證 人邱聖家證稱：「我們聽到槍聲就往屋內跑，想說拿防身武 器出去」等語。⑤證人王華翊證稱：「案發時，聽到槍聲， 之後有3、4個人走過來，不是用跑的」等語。⑥證人高偉凱 證稱：「被告拔槍前，我們這邊的人沒有拿武器出來」等語 （見影原審卷一第185-188、196、201、205、206、219、 239、247頁；原審卷第59-63、80頁）；及審酌於陳嘉隆持 西瓜刀到達現場前，雙方理論氣氛已稍緩和，「小不點檳榔 攤」店內多名客人，實無先持武器強出頭之必要。足認本件 案發時，「小不點檳榔攤」店內雖有多名客人，部分並在場 觀看爭執情形，惟尚乏證據可認於被告射擊第一槍前，有持 棍棒、開山刀攻擊被告之必要，當係被告於陳嘉隆到場後， 因雙方氣氛已轉壞，主觀臆測該多名客人可能對其等不利， 乃有拔槍射擊之舉，而該多名客人則係於被告射擊第一槍後 ，始有持武器防身行為。是被告上開所辯，尚難採信。 ⒊綜上所述，被告上開辯解，為避重就輕、圖卸刑責之詞，不 足採信。是本件事證已明，被告殺人未遂犯行，洵堪認定， 應依法論科。
㈢論罪、刑之減輕
⒈核被告持槍射擊告訴人簡豐吉，未生死亡之結果，係犯刑法 第271條第2項、第1項殺人未遂罪，並依刑法第25條第2項規
定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉公訴意旨認被告與同案被告陳奇正、吳彥均、邱子浩、張伯 瑜就上開殺人未遂犯行應論以共同正犯。惟：
⑴同案被告陳奇正、吳彥均、邱子浩、張伯瑜均陳稱：「案發 當時不知其他人有攜帶槍彈」等語（見影偵一卷第23、26、 28、139頁；影偵二卷第16頁）。被告亦供稱：「案發前沒 有討論要攜帶什麼東西，所以陳奇正、吳彥均、邱子浩、張 伯瑜都不知我有攜帶槍彈前往案發地點」等語（見影警卷第 3頁）。
⑵證人簡豐吉於原審證述：「案發當時，被告有追我，其他人 不知道」等語；及證人李易學於原審證稱：「陳奇正有對我 開槍，但除了被告與陳奇正有開槍外，沒有注意邱子浩、吳 彥均、張伯瑜在做什麼」等語，證人邱聖家、高偉凱於原審 證稱：「張伯瑜於案發過程中沒有與簡豐吉等人發生身體接 觸，也沒有口氣不友善，只是一直站在那裡，可能也被嚇到 」等語（見影原審卷一第173頁背面、199、211頁背面、235 頁）。
⑶綜上所述，本件尚無證據足認被告就上開殺人未遂犯行，與 同案被告陳奇正、吳彥均、邱子浩、張伯瑜間，於事前或事 中有何犯意聯絡或行為分擔存在，自無論以共同正犯之餘地 ，併此說明。
㈣上訴駁回之理由
⒈原審認被告此部分犯罪罪證明確，因而適用「刑法第271條 第2項、第1項、第25條第2項」規定；審酌「被告以改造手 槍朝人開槍，對於人之生命將造成重大威脅，因一時情緒失 控，持槍向告訴人簡豐吉射擊，所為嚴重危害簡豐吉之生命 法益，誠屬不該；犯後始終飾詞否認此部分犯行，未見有深 刻反省之意思，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況為勉持 等一切情狀，量處有期徒刑6年」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告否認此部分犯罪，提起 上訴。惟：
⑴被告確有此部分殺人未遂犯行，業經本院綜合卷證資料，認 定、論述如前。
⑵按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。 經查，原審業已審酌被告此部分殺人未遂犯行之危害性─嚴 重危害告訴人簡豐吉之生命，犯後態度─犯後始終飾詞否認
此部分犯行，未見有深刻反省之意思，被告之智識程度、家 庭經濟狀況等刑法第57條各款所列情狀；且告訴人簡豐吉並 無對被告撤回告訴之意（見原審卷第78頁），而殺人罪法定 刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，經原審審酌 被告上開犯罪情狀，並依未遂犯減輕其刑後，量處被告有期 徒刑6年，已減刑近二分之一，明顯為低度之刑，自無過重 可言。
⒊綜上所述，被告本件此部分上訴為無理由，應予駁回。 ㈤不另為無罪諭知部分
⒈公訴意旨略以：被告與同案被告陳奇正等人於104年3月18日 晚間、在「小不點檳榔攤」，與告訴人簡豐吉理論期間，陳 奇正持如附表一編號1所示A槍朝被害人李易學射擊，然未擊 中；及陳奇正並持有如附表一編號2至6所示子彈。因認被告 另共涉此部分刑法第271條第2項、第1項殺人未遂、槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項持有改造手槍、第12條第4項持 有子彈之罪嫌，並與上開殺人未遂有罪部分，有想像競合犯 之裁判上一罪關係等語。
⒉按實體法上認屬裁判上一罪或實質上一罪之案件，因為其國 家刑罰權祇有一個，於程序法上有公訴不可分及審判不可分 原則之適用，審理結果，倘僅部分諭知罪刑，其他部分則不 另為無罪諭知，而被告對於有罪部分提起上訴，縱然檢察官 未就「不另為無罪諭知」部分上訴，第二審法院仍應就其全 部（即有罪及「不另為諭知無罪」）均予審判，而不得祇就 該有罪部分處理，觀諸刑事訴訟法第348條第2項「對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定即 明。
⒊檢察官認被告共犯此部分殺人未遂及持有改造手槍、子彈罪 嫌，係以被告與同案被告陳奇正、邱子浩、吳彥均、張伯瑜 共同搭乘張伯瑜駕駛之車輛到達及離開案發現場；證人簡豐 吉、李易學、王科元、邱聖家、高偉凱、王華翊、陳昱嘉證 述：「被告與陳奇正有於案發時、地持槍開槍射擊」等語； 及卷附監視器與行車紀錄器翻拍照片、槍彈鑑定書、偵查報 告、現場勘察報告等為其主要依據。
⒋經查：
⑴案發當日，被告與同案被告陳奇正前往檳榔攤店內與告訴人 簡豐吉理論，於同案被告陳嘉隆持西瓜刀至「小不點檳榔攤 」前叫囂前，氣氛已稍緩和，且於陳奇正取槍前，在場之簡 豐吉、李易學、邱聖家、王科元均未發現陳奇正身上有攜帶 槍彈一情，業據證人簡豐吉、李易學、邱聖家、王科元於原 審證述明確；且參以證人陳奇正證述：「其他人都不知道我
有帶槍」等語，及佐以卷附現場監視器畫面（見影警卷第99 -100頁），案發當時現場穿著長袖外套、長褲裝扮者，並非 少數，足認陳奇正於前往案發現場談判時，外觀上並無使人 可明顯察覺其有攜帶槍枝之異狀；又於陳嘉隆到場持西瓜刀 叫囂，而導致雙方情緒失控前，亦無使用槍枝威嚇簡豐吉等 人之跡象；再者，被告與陳奇正持槍攻擊之對象不同，自難 排除陳奇正係自行攜帶改造手槍至案發地點，並於被告陳嘉 隆到場引發衝突後，臨時起意持槍向李易學開槍射擊之可能 。從而，尚難僅憑被告於陳奇正持槍射擊時在場一節，遽論 被告就陳奇正持A槍向李易學射擊部分，有基於共同行為決 意，而藉彼此分工行為遂行此部分犯罪之犯意聯絡、行為分 擔。
⑵被告於案發後，僅於103年3月19日4時，與陳奇正至臺南市 白河區關子嶺22號「麗湯溫泉渡假山莊」（下稱溫泉山莊） 投宿，至同日8時許離開後，即未再與陳奇正等人同行一情 ，業據被告供述在卷（見影原審卷一第10頁），核與證人陳 奇正、吳彥均、邱子浩證述相符（見影警卷第3、20、33頁 背面），並有卷附刑事局偵查第八大隊偵三隊104年3月26日 偵查報告所附溫泉山莊旅客登記簿、監視器翻拍照片可憑（ 見影他卷第78頁背面-79頁）；且參以卷附104年3月29日被 告之扣押筆錄、104年3月30日吳彥均之扣押筆錄、查扣A槍 槍管及B槍之現場照片、104年4月16日打撈A槍槍管之現場照 片、104年4月16日陳奇正之扣押筆錄（見影警卷第61-64、 74-78、103-108頁，影偵一卷第107-114頁），被告帶同員 警查扣B槍之地點，與陳奇正帶同員警查扣A槍槍管之地點不 同，被告與陳奇正對於B槍、A槍，是否採取拆解、拋棄之處 理方式亦明顯有別；又陳奇正所持如附表一所示子彈，案發 時均係裝填在A槍內，而與A槍一同持有，附表一編號2至5部 分，係因陳奇正案發時誤拉滑套而遺落現場，附表一編號6 部分，則與A槍槍管拋棄於同一地點，有附表一編號2至6備 註欄所載函文可佐，是被告就陳奇正所持有A槍部分，既無 犯意聯絡、行為分擔，則就裝填在A槍內如附表一所示子彈 部分，自亦難認有何共同持有之犯行可言。從而，被告與陳 奇正，雖於離開現場後之短暫時間內有共同逃亡之情事，亦 難憑此遽論被告就陳奇正持有附表一所示槍、彈一節，有何 明示或默示，以分工互助之方式，以達成與陳奇正就其所持 如附表一所示槍、彈，以共同以執持占有之意思，置於共同 實力支配下之犯意聯絡或行為分擔。
⑶綜上所述，依卷存證據不足認定被告就陳奇正持有附表一所 示槍、彈，及持A槍朝李易學開槍射擊部分，與陳奇正有何
共同行為決意及依該決意而分工合作遂行犯罪之行為，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告就此部分與 陳奇正並無犯意聯絡或行為分擔。
⒌綜上所述，依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使本院達 於可排除合理之懷疑而形成被告此被訴部分有罪之法律上確 信之程度，故尚不足證明被告確有與陳奇正共同涉犯此部分 殺人未遂、非法持有改造手槍及子彈犯行，被告此部分被訴 之犯嫌無法證明，本應諭知無罪之判決，惟因此部分若成立 犯罪，與被告上開經論罪科刑之犯罪事實部分，具有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
三、被告另涉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之手槍（即B槍） 、子彈罪，業經原審判決有罪確定，併此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表一（陳奇正持有之槍彈）
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│編號│名稱 │數量│鑑定結果 │相關函文 │備註 │
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│1 │改造手槍( 槍枝│1支 │擊發功能正常，可供擊發│刑警局104 年7 月27日刑鑑字│104年3月30日扣押筆錄（見影│
│ │管制編號：1102│ │適用子彈使用，認具殺傷│第0000000000號函（見影原審│警卷第74-78頁）、104年4月 │
│ │135336號，含彈│ │力。 │卷一第32頁） │17日市警林分偵鑑字第1040 │
│ │匣1個） │ │ │ │416110號刑事案件證物採驗紀│
│ │（沿用原審判決│ │ │ │錄表（見影偵一卷第144頁） │
│ │，簡稱A槍） │ │ │ │、扣押物品清單（見影原審卷│
│ │ │ │ │ │一第67頁） │
├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┼─────────────┤
│2 │非制式子彈 │1顆 │認係非制式子彈，由金屬│刑警局105 年2 月25日刑鑑字│高雄市政府警察局刑案現場勘│
│ │ │ │彈殼組合直徑8.8mm 金屬│第0000000000號函（見影院一│察報告中，現場編號1 之未發│
│ │ │ │彈頭而成，經試射，可擊│卷第153頁）、104年5月21日 │彈（見影偵一卷第204頁背面 │
│ │ │ │發，認具殺傷力。 │刑鑑字第1040032823號鑑定書│、208、223頁） │
│ │ │ │ │（見影偵一第191頁）鑑定結 │ │
│ │ │ │ │果一、㈠ │ │
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│3 │非制式子彈 │1顆 │認係非制式子彈，由金屬│刑警局105 年2 月25日刑鑑字│高雄市政府警察局刑案現場勘│
│ │ │ │彈殼組合直徑8.8mm 金屬│第0000000000號函、104 年5 │察報告中，現場編號4 之未發│
│ │ │ │彈頭而成，經試射，可擊│月21日刑鑑字第1040032823號│彈（見影偵一卷第204頁背面 │
│ │ │ │發，認具殺傷力。 │鑑定書鑑定結果一、㈣ │、210、223頁） │
│ │ │ │ │ │ │
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│4 │制式子彈 │1顆 │認係口徑9mm 制式子彈，│刑警局105 年2 月25日刑鑑字│高雄市政府警察局刑案現場勘│
│ │ │ │經試射，可擊發，認具殺│第0000000000號函、104 年5 │察報告中，現場編號2 之未發│
│ │ │ │傷力。 │月21日刑鑑字第1040032823號│彈（見影偵一卷第204頁背面 │
│ │ │ │ │鑑定書鑑定結果一、㈡ │、208、223頁） │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┼─────────────┤
│5 │制式子彈 │1顆 │認係口徑9mm 制式子彈，│刑警局105 年2 月25日刑鑑字│高雄市政府警察局刑案現場勘│
│ │ │ │經試射，可擊發，認具殺│第0000000000號函、104 年5 │察報告中，現場編號3 之未發│
│ │ │ │傷力。 │月21日刑鑑字第1040032823號│彈（見影偵一卷第204頁背面 │
│ │ │ │ │鑑定書鑑定結果一、㈢ │、208頁背面、223頁） │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┼─────────────┤
│6 │非制式子彈 │1顆 │認係非制式子彈，由金屬│刑警局104 年7 月16日刑鑑字│中華民國104 年4 月17日高市│
│ │ │ │彈殼組合直徑8.7mm 金屬│第0000000000號鑑定書（見影│警林分偵鑑字第1040416110號│
│ │ │ │彈頭而成，經試射，可擊│偵一卷第225頁） │刑事案件證物採驗紀錄表中，│
│ │ │ │發，認具殺傷力。 │ │自鯉魚觀景池扣得之子彈之一│
│ │ │ │ │ │（見影偵一卷第144頁） │
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附表二（王文煌持有之槍彈）
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│編號│名稱 │數量│鑑定結果 │相關函文 │備註 │
├──┼───────┼──┼───────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 一 │改造手槍（槍枝│1支 │認係改造手槍，由仿半自│刑警局104 年7 月8 日刑鑑字│104年3月29日扣押筆錄（見影│
│ │管制編號：1102│ │動手槍製造之槍枝，換裝│第0000000000號鑑定書（影偵│警卷第61-64頁）、扣押過程 │
│ │134942號，含彈│ │土造金屬槍管而成，經檢│一卷第183至184頁） │照片（見影警卷第103-104頁 │
│ │匣1個） │ │視，欠缺撞針簧，惟仍可│ │）、扣押物品清單（見影原審│
│ │（沿用原審判決│ │供擊發適用子彈使用，認│ │卷一第67頁） │
│ │，簡稱B槍） │ │具殺傷力。 │ │ │
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│ 二 │非制式子彈 │1顆 │已擊發，後自簡豐吉左臀│高雄市立小港醫院診斷證明書│高雄市政府警察局刑案現場勘│
│ │ │ │部取出彈頭1顆 │（見影偵一卷第143頁） │察報告中，現場編號10之彈頭│
│ │ │ │ │ │所屬之非制式子彈（見影偵一│
│ │ │ │ │ │卷第204頁背面、223頁） │
│ │ │ │ │ │ │
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