臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第519號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 黃雍盛
選任辯護人 王勝彥律師
被 告 陳雅如
選任辯護人 李宏文律師
上列被告因等違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第31870號），本院判決如下：
主 文
黃雍盛犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之宣告刑，應執行有期徒刑拾肆年。扣案之第一級海洛因捌包（驗餘淨重合計拾柒點零柒公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重合計拾肆點肆壹參陸公克）均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台、海洛因殘渣袋貳只、葡萄糖貳包、分裝袋大包壹佰只、分裝袋中包貳佰肆拾伍只、分裝袋小包壹佰伍拾參只、分裝杓貳支及行動電話壹支（K501，含門號0000000000號之SIM 卡壹枚），均沒收。未扣案如附表一編號一至六所示之各次販賣毒品所得合計新臺幣參萬元與陳雅如連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳雅如之財產連帶抵償之；如附表三編號一、二所示之各次販賣毒品所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話貳支（分別內含門號0000000000、0000000000之SIM 卡2 枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與陳雅如連帶追徵其價額。
陳雅如犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之宣告刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。扣案之第一級海洛因捌包（驗餘淨重合計拾柒點零柒公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘淨重合計拾肆點肆壹參陸公克）均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台、海洛因殘渣袋貳只、葡萄糖貳包、分裝袋大包壹佰只、分裝袋中包貳佰肆拾伍只、分裝袋小包壹佰伍拾參只、分裝杓貳支，均沒收。未扣案如附表一編號一至六所示之各次販賣毒品所得合計新臺幣參萬元與陳雅如連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃雍盛之財產連帶抵償之。未扣案之行動電話貳支（分別內含門號0000000000、0000000000之SIM 卡2 枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與黃雍盛連帶追徵其價額。 事 實
一、黃雍盛前於民國95年間，因犯施用第一、二級毒品罪，經本 院95年度訴字第3255號判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月 ，應執行有期徒刑1 年確定；嗣經本院96年度聲減字第467 號裁定減刑，分別減為有期徒刑4 月、2 月，應執行有期徒 刑6 月，如易科罰金，均以1000元折算1 日確定，嗣於96年
7 月23日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。又於96年 間，因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣高等法院以96年度 上訴字第5221號判決，分別判處有期徒刑8 月、8 月、4 月 、4 月，分別減為有期徒刑4 月、4 月、2 月、2 月，應執 行有期徒刑10月確定。復於96年間，因犯施用第一、二級毒 品罪，經本院97年度訴字第297 號判決，分別判處有期徒刑 8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。又於97年間，因犯 因犯施用第一、二級毒品罪，經本院97年度訴字第1674號判 決，判處有期徒刑1 年確定。復於98年間，因犯施用第一、 二級毒品罪，經本院98年度訴字第628 號判決，分別判處有 期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後經臺灣高 等法院99年度上訴字第3345號判決上訴駁回確定（以上徒刑 在監執行中，於本案不構成累犯）。另陳雅如前於93年間， 因犯施用第二級毒品罪，經本院以93年度簡字第4022號判決 ，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1,000 元折算 1 日確定，嗣於96年3 月19日易科罰金執行完畢。又於96年 間，因犯施用第二級毒品罪，經本院96年度訴字第2852號判 決，判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月15日確定，嗣於 97年8 月5 日易科罰金執行完畢（以上於本案構成累犯）。 復於97年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院 以97年度審簡字第604 號判決，判處有期徒刑6 月，如易科 罰金，以新台幣1000折算1 日確定。又於97年間，因犯施用 第二級毒品罪，經本院以97年度簡字第7767號判決，判處有 期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1000折算1 日確定。又 於97年間，因犯持有第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以 97年度桃簡字第2965號判決，判處有期徒刑4 月確定。又於 98年間，因犯施用第一、二級毒品罪，經本院99年度訴字第 180 號判決，分別判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒 刑10月確定。又於98年間，因犯施用第二級毒品罪，經本院 99年度簡字第4580號判決，判處有期徒刑6 月，如易科罰金 ，以新台幣1000元折算1 日確定（以上徒刑在監執行中，於 本案不構成累犯）。
二、黃雍盛、陳雅如係男女朋友關係，其等均明知海洛因、甲基 安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第 2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，甲基安非他命且為 經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，不 得持有、轉讓及販賣，竟分別為以下犯行：
（一）黃雍盛、陳雅如共同基於販賣第一級毒品之犯意，由陳雅 如於附表一所示時間，以0000000000、0000000000號行動 電話與楊浚賢持用之0000000000號行動電話聯絡，約定如
附表一所示之價格及毒品海洛因數量，達成販賣毒品之合 意後，於附表一所示地點，由黃雍盛開車附載陳雅如，由 陳雅如或黃雍盛交付毒品予楊浚賢，共計販賣毒品海洛因 予楊浚賢6 次。
（二）黃雍盛、陳雅如共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 由陳雅如於附表二所示時間，以0000000000、0000000000 號行動電話分別與蘇宗文持用之0000000000、楊浚賢持用 之0000000000號行動電話聯絡，約定如附表二所示之價格 及毒品甲基安非他命數量，達成轉讓毒品合意後，於附表 二所示地點，由黃雍盛開車附載陳雅如，由黃雍盛或陳雅 如交付毒品予楊浚賢，共計轉讓禁藥甲基安非他命予蘇宗 文1 次、楊浚賢2 次。
（三）黃雍盛基於販賣第一級毒品之犯意，由黃雍盛於附表三所 示時間，以0000000000號行動電話與林俊宏持用之 0000000000號行動電話聯絡，約定如附表三所示之價格及 毒品海洛因數量，達成販賣毒品合意後，於附表三所示地 點，由黃雍盛交付毒品予林俊宏，共計販賣毒品海洛因予 林俊宏2次。
三、嗣經警於98年11月18日上午8 時許，黃雍盛因案通緝為警在 桃園縣平鎮市○○路301 巷16號地下室2 樓為警緝獲，警員 執行附帶搜索，在其身上扣得未使用過之注射針筒4 支、在 車上查獲分裝袋1 包（70只）；員警嗣於同日上午8 時20分 許，在桃園縣平鎮市○○路301 巷16號7 樓之4 住處執行搜 索，查獲查獲陳雅如及蘇宗文、李春美等人，並扣得黃雍盛 、陳雅如共同所有之第一級毒品海洛因8 小包（驗餘淨重合 計17.07 公克）、海洛因殘渣袋2 只、葡萄糖2 包、甲基安 非他命9 包（驗餘淨重合計14.4136 公克）、電子磅秤1 台 、分裝杓2 支、甲基安非他命吸食器1 個、分裝袋大包100 個、分裝袋中包245 個、分裝袋小包83個、未使用過之注射 針筒62支、黃雍盛所有之行動電話2 支（含0000000000、 0000000000號SIM 卡2 枚）；陳雅如所有之行動電話2 支（ 含0000000000、0000000000號SIM 卡2 枚）；蘇宗文所有之 甲基安非他命殘渣袋3 只、甲基安非他命吸食器1 個、酒精 燈1 個、分裝袋14個、摻食用吸管2 支、行動電話1 支（含 0000000000號SIM 卡1 枚）等物，始悉上情。四、案經（改制前）臺北縣政府警察局蘆洲分局函請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官檢察官移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於 傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰 問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證 言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要 性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不 具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事 訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例 外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關 證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷 之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第 159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為 證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受 檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式 檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保 障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事 由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取 得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷）， 應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作 為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分， 顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務 上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人 供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可 信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係 於司法警察或檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪 與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第 159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過 程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證 據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上 字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。本案 被告陳雅如之辯護人雖認證人楊浚賢於偵查中之證述沒有證 據能力，然本院業依被告2 人及其等辯護人之聲請傳喚證人 楊浚賢到庭接受檢辯雙方之交互詰問，揆諸上開說明，被告 之反對詰問權已受到保障，且證人楊浚賢於偵查中依其自由 意志所為之證述，並無顯有不可信之情況，自有證據能力。二、查被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認 定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚 明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由 意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，
如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白 不具任意性，而不得採為證據。本案被告黃雍盛雖辯稱其於 98年11月18日為警查獲後移送檢察官偵訊時，當時藥癮發作 ，故其偵查中之供述無證據能力。惟查，本院於100 年1 月 26日審理時當庭勘驗被告黃雍盛上開偵訊光碟，發現被告黃 雍盛於偵訊時神智清楚，對答流利，且內容合乎邏輯，並無 答非所問之情形，顯無藥癮發作之情事，被告黃雍盛上開所 辯自無足採，其於偵查中之供述，堪認出於自由意志所為， 應有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告黃 雍盛、陳雅如及渠等選任辯護人於本院審理時對於檢察官所 提各項證據方法之證據能力除上述部分外，均表示「沒意見 」，且本案言詞辯論終結前，被告等及渠等選任辯護人並未 爭執被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力 ，揆諸上開規定，應認被告等及其辯護人已同意上開各該證 據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得 之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日 就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告黃雍盛固坦承如附表一、二、三所示之時間、地點 與楊浚賢、蘇宗文、林俊宏等人交易毒品之情事，惟矢口否 認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊幫楊浚賢等 人購買毒品，向他們收取原價，沒有賺取差價云云。被告陳 雅如則辯稱：我與黃雍盛是男女朋友關係，我們都一起出門 ，我坐在駕駛座旁邊之副駕駛座，有時候黃盛雍將毒品交給 我，我再交給站在副駕駛座之楊浚賢、蘇宗文，黃雍盛有無 賺錢我不清楚；另我和黃雍盛借住在蘇宗文住處，我們購買 毒品後以原價賣給蘇宗文云云。
二、98年9 、10月間，證人楊浚賢持用0000000000號之行動電話 與被告陳雅如持用0000000000、0000000000號之行動電話通 話連絡；證人蘇宗文持用0000000000號行動電話與被告陳雅 如持用0000000000號之行動電話通話連絡；證人林俊宏持用 0000000000號行動電話與被告黃雍盛持用0000000000號之行 動電話通話連絡，業經渠等於警詢、偵查中證述明確（見偵 查卷第33頁、第53頁、第82頁），且有電話申請人基本資料
1 份、上開行動電話相互連絡之監聽通話譯文表3 份附卷可 稽（見偵查卷第39至49頁、第57至68頁、第88頁），可知被 告黃雍盛、陳雅如確有持用上開行動電話，與證人楊浚賢、 林俊宏、蘇宗文等人持用之前揭行動電話通話連絡，約定交 易第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為。三、被告黃雍盛、陳雅如及其等辯護人雖均辯稱：被告2 人係基 於轉讓毒品之犯意，而分別為如起訴書附表一、二、三之行 為，其等並無賺取價差之營利意思云云。惟按販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為 ，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651 號 、94年度台上字第5178號判決參照）。查被告2 人於本院審 理中供稱毒品係向綽號「八兩」之李志宏所購買等語，觀諸 卷附被告陳雅如持用0000000000號行動電話於98年11月2日 下午15時3 分許，與證人楊浚賢持用0000000000號行動電話 連繫之通訊監察譯文，證人楊浚賢：「你那個，一半多少？ 」，被告陳雅如：「一樣阿，因為我原本就算你們比較便宜 了阿。」；證人楊浚賢：「1 個勒？」，被告陳雅如：「1 個喔，少1 千。」；證人楊浚賢：「那我要1 個，然後另外 1 種的1 個。」... （見偵查卷第47頁）。倘被告並無營利 之意思，當證人楊浚賢詢問價錢時，理應告知以原價出售， 何須答稱「原本就算比較便宜了」；又上開通話內容顯示證 人楊浚賢倘購買1 個單位則可減少支付1 千元價金，足見被 告並非單純以販入之原價售出，而係有圖利之意思，堪以認 定。
四、又查被告黃雍盛持用0000000000號行動電話於98年10月22 日11時54分許，與證人林俊宏持用0000000000號行動電話連 繫之通訊監察譯文，被告黃雍盛：「你要拿多少？」，證人 林俊宏：「還是你要讓我欠一下，我才欠你三千而已。」， 被告黃雍盛：「不要啦，我現在缺錢用，你是多少啦？」； 證人林俊宏：「一千五。」，被告黃雍盛：「好啦。」（見 偵查卷第58頁）。衡諸被告黃雍盛平日有施用毒品之習慣， 有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告黃雍盛購 買毒品所費不貲，因而表示缺錢花用。另觀諸被告2 人與證 人楊浚賢、林俊宏等人之通訊監察譯文，可知被告為避免警
方查緝，通話中多使用密語，且內容盡量隱晦不明。從而， 被告2 人與證人楊浚賢、林俊宏僅係普通朋友關係，並非至 親，在被告缺錢花用，且與證人楊浚賢、林俊宏等人密集地 連絡交易毒品，其間尚須防範警方追緝之情況下，被告並無 任何圖利之販賣行為，殊難想像。綜合前情，被告為附表一 、三交易毒品，究有無賺取利潤或賺取多少利潤，雖因被告 否認有販賣毒品犯行而無法供出實情，且衡諸販賣毒品之行 為，因無一定之公定價格，其各次買賣價格有所差異，亦隨 雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、毒品純度 如何、政府查緝之態度等因素有所影響，因此其販賣利得實 難以究其原委。然按一般民眾普通認知毒品之非法交易，向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖當 無平白甘冒被重罰高度風險之理。販賣毒品者謀取利潤方式 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。因此，被告2 人先向綽號「八兩」之李志宏販入 第一級毒品海洛因，目的顯係為日後賣出第一級毒品海洛因 以伺機賺取利潤，渠等主觀上確有營利之意圖及販賣之故意 ，客觀上亦有賺取買賣差價牟利之事實，堪以認定。五、被告黃雍盛雖又辯稱其於偵查中自白係因當時藥癮發作所致 ；另被告2 人均辯稱其等以為只要有交付金錢即屬販賣，以 致於偵查中承認有販賣毒品犯行云云。惟查，本院於100 年 1 月26日審理時當庭勘驗被告黃雍盛上開偵迅光碟，發現被 告黃雍盛於偵訊時神智清楚，對答流利，且內容合乎邏輯， 並無答非所問之情形，顯無藥癮發作之情事，已如前述，是 被告黃雍盛於偵查中本於自由意識所為之陳述，自有其可信 度。再查被告黃雍盛、陳雅如於警詢時分別供稱：「我是拿 多少價格，便給他們相同的價格，我並沒有從中圖利」、「 我並沒有從中圖利。」等語（見偵查卷第12、16頁反面）， 可知被告2 人為警查獲後，在警員詢問有無販賣犯行時為如 上辯解，其等應有販賣須有「圖利」之概念。再者，被告2 人為警移送至檢察署接受訊問，檢察官問：「警方移送你們 兩人以上開電話販賣第一、二級毒品給蘇宗文、楊浚賢、林 俊宏等不特定人，是否承認？」，被告黃雍盛供稱：「我們 有販賣海洛因，但是安非他命部分我們沒有賺。」等語，另 被告陳雅如供稱：「我有賣海洛因... 安非他命是用原價轉 讓。」等語；檢察官問：「是否承認販賣第一級毒品海洛因 、轉讓第二級毒品安非他命？」，被告2 人均答稱：「我承 認。」等語；另被告陳雅如供稱：「海洛因部分我原本說我 沒有賺，這部分不實在，其他都實在。」等語（見偵查卷第 186 、187 頁）。可知檢察官詢問時，已就販賣與轉讓並列
，而被告2 人亦以「原價轉讓」、「販賣」等詞並行回答， 是被告2 人對於有償轉讓是原價出售、沒有賺，而販賣是有 賺錢的概念，知之甚詳，被告前開所辯，顯屬卸責之詞，難 以採信。
六、就附表一編號一所示犯行，其通訊監察譯文顯示：「Ｂ（指 證人楊浚賢，下同）：我到那附近再打給你，我要4-1 的。 ... Ｂ：姐阿！我到了。Ａ（指被告陳雅如，下同）：你等 我，我馬上下去。）」等語，核與證人楊浚賢於偵查中證述 其與陳雅如約定以5,000 元價格購買毒品海洛因4 分之1錢 （約0.9 公克），嗣由被告陳雅如在（改制前）林口鄉長庚 醫院附近萊爾富便利商店前交付毒品、收受金錢之情相符（ 見偵查卷第35、172 頁）。又就附表一編號二所示犯行，其 通訊監察譯文顯示：「Ｂ：姐阿，我「阿水」我要跟你拿的 東西。... Ｂ：姐阿，我在樓下。Ａ：好。」等語，核與證 人楊浚賢於偵查中證述其與陳雅如約定以5,000 元價格購買 毒品海洛因4 分之1 錢（約0.9 公克），嗣由被告陳雅如在 （改制前）林口鄉長庚醫院附近萊爾富便利商店前交付毒品 、收受金錢之情相符（見偵查卷第35、172 頁）。又就附表 一編號三所示犯行，其通訊監察譯文顯示：「Ｂ：姐阿！我 『阿水』，我過去找你，你在嗎？。Ａ：在阿。... Ｂ：姐 阿！我到了。Ａ：好。）」等語，核與證人楊浚賢於偵查中 證述其與陳雅如約定以5,000 元價格購買毒品海洛因4 分之 1 錢（約0.9 公克），嗣由被告陳雅如在（改制前）林口鄉 長庚醫院附近萊爾富便利商店前交付毒品、收受金錢之情相 符（見偵查卷第36、173 頁）。又就附表一編號四所示犯行 ，其通訊監察譯文顯示：「Ｂ：你待會有要拿幾個出來？ Ａ：我才剛到而已，好阿，我待會拿幾個給你看。... Ｂ： 我在7-11。Ａ：好。」等語，核與證人楊浚賢於偵查中證述 其與陳雅如約定以5,000 元價格購買毒品海洛因4 分之1 錢 （約0.9 公克），嗣由被告黃雍盛在（改制前）林口鄉某 7-11便利商店前交付毒品、收受金錢之情相符（見偵查卷第 173 頁）。又就附表一編號五所示犯行，其通訊監察譯文顯 示：「Ｂ：你可以下南崁嗎？Ａ：下南崁交流道，好Ｙ。Ｂ ：就跟上次一樣。Ａ：麥當勞喔。Ｂ：不是，你先生知道。 」等語，核與證人楊浚賢於偵查中證述其與陳雅如約定以 5,000 元價格購買毒品海洛因4 分之1 錢（約0.9 公克）， 嗣由被告黃雍盛開車附載被告陳雅如在南崁交流道附近，由 被告黃雍盛交付毒品給證人楊浚賢之情相符（見偵查卷第 173 頁）。又就附表一編號六所示犯行，其通訊監察譯文顯 示：「Ｂ：我現在過去，把那個拿還你，然後一千五，差三
千一下，過兩天領錢再給你。Ａ：好啦。Ａ：你到了嗎？。 Ｂ：到了」等語，核與證人楊浚賢於偵查中證述其與陳雅如 約定以5,000 元價格購買毒品海洛因4 分之1 錢（約0.9公 克），嗣由被告陳雅如在桃園縣中壢市某處交付毒品、收受 金錢之情相符（見偵查卷第174 頁）。以上復有被告陳雅如 持用0000000000、0000000000號行動電話與證人楊浚賢持用 之0000000000號行動電話之通訊監察譯文2 份附卷可稽。另 被告陳雅如供稱出門都由被告黃雍盛開車，其坐副駕駛座等 語，核與證人楊浚賢於偵查中證稱打電話與接電話的人為陳 雅如，但黃雍盛與陳雅如兩人都在車上等語（見偵查卷第 173 頁），足見被告2 人販賣第一級毒品予楊浚賢及轉讓禁 藥甲基安非他命予蘇宗文、楊浚賢，均由被告陳雅如與證人 楊浚賢、蘇宗文約定交易毒品海洛因之價格、數量，被告黃 雍盛開車附載被告陳雅如，再由被告其中一人交付毒品給買 受者之事實堪以認定。被告陳雅如辯稱其僅坐在被告黃雍盛 駕駛自用小客車之副駕駛座，傳遞由被告黃雍盛交付予證人 楊浚賢之毒品，不知是否賺錢云云，顯屬避重就輕之詞，不 足採信。
七、此外，復有證人楊浚賢、蘇宗文、林俊宏分別於警詢、偵查 中及本院審理時之證述附卷可憑；另本案為警扣得被告黃雍 盛所有未使用過之注射針筒4 支、分裝袋1 包（70只），被 告黃雍盛、陳雅如共同所有之第一級毒品海洛因8 小包（驗 餘淨重合計17.07 公克）、海洛因殘渣袋2 只、葡萄糖2 包 、甲基安非他命9 包（驗餘淨重合計14.4136 公克）、電子 磅秤1 台、分裝杓2 支、甲基安非他命吸食器1 個、分裝袋 大包100 個、分裝袋中包245 個、分裝袋小包153 個、未使 用過之注射針筒62支、黃雍盛所有之行動電話2 支（含 0000000000、0000000000號SIM 卡2 枚）；陳雅如所有之行 動電話2 支（含0000000000、0000000000號SIM 卡2 枚）等 物。其中為警扣得含海洛因成分之粉末8 包（合計淨重 17.09 公克、驗餘淨重17.07 公克、空包裝總重1.84公克、 純度51.48%、純質淨重8.80公克）、含甲基安非他命成分之 結晶9 袋（其中2 袋為米黃色透明結晶，淨重4.2530公克、 取樣0.0002公克、餘重4.2528公克；另9 袋為白色結晶，淨 重10.1610 公克、取樣0.0002公克、餘重10.1608 公克）， 此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月16日調科壹字第 09823033290 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心98 年12月3 日航藥鑑字第0986078 號鑑定書各1 紙附卷可憑（ 偵查卷第200 頁）。綜上所述，本案事證明確，被告黃雍盛 、陳雅如犯行堪予認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法，且比較新舊法時，亦應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整 體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年 第8 次刑庭會議決議及27年上字第2615號判例參照）。查被 告黃雍盛、陳雅如行為後，毒品危害防制條例第4 條於98年 5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另定施行 日期，惟原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公 布後六個月施行。」，是98年5 月20日公布之毒品危害防制 條例修正條文自應自98年11月20日起發生效力。據此，本案 被告2 人分別為附表一、二、三所示之行為後，毒品危害防 制條例已有修正，爰說明如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項：「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；同條項修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，修正前後 犯罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高，故 新法並未較有利於被告。
㈡修正後毒品危害防制條例增定第17條第2 項：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，新法 固較有利。惟查被告黃雍盛、陳雅如就附表一、三之販賣第 一級毒品犯行於本院審理時未自白犯行，自無適用修正後毒 品危害防制條例增定第17條第2 項之問題。
㈢綜合比較結果，被告2人應依刑法第2 條第1 項前段，均適 用行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定。二、罪名：
㈠被告黃雍盛、陳雅如所為如附表一所示販賣第一級毒品海洛 因予楊浚賢6 次犯行部分，核其等所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪。被告 2 人為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應 為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告黃雍盛、陳雅如所為如附表二所示轉讓毒品甲基安非他 命予蘇宗文1 次、楊浚賢2 次部分，查甲基安非他命係屬毒 品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所定之第二級毒品，且 業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法
第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日 起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金 ，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上， 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事 法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響 精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理 ，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品， 毒品危害防制條例與藥事法之間，並無必然之特別法與普通 法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓 持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓 、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一 ，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修 正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以 上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事 法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用 藥事法處罰（此有最高法院97年度臺非字第397 號、98年度 臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號刑事判決、臺灣高 等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意 旨可參）。復查被告黃雍盛轉讓甲基安非他命予證人蘇宗文 、楊浚賢之重量雖不詳，惟衡諸證人蘇宗文於偵查中供稱交 付1,000 元取得甲基安非他命1 小包等語（見偵查卷第頁） ；另證人楊浚賢於警詢時供稱其多以1,000 元向被告拿取甲 基安非他命（見偵查卷第34頁）。依甲基安非他命之市價而 言，被告各以1 仟元價格，分別轉讓予證人蘇宗文、楊浚賢 之甲基安非他命重量，應無超過上述毒品危害防制條例第8 條第6 項規定授權行政院訂定之「淨重10公克以上之標準， 自無須適用毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑 。是核被告黃雍盛、陳雅如所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告2 人所為轉讓第二級毒品甲基安非他 命而持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告2 人係犯毒品危 害防制條第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，惟 其社會基本事實同一，自得變更起訴法條加以審究，附此敘 明。
㈢被告黃雍盛所為如附表三所示販賣第一級毒品海洛因予林俊 宏2 次犯行部分，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條
第1 項之販賣第一級毒品既遂罪。被告為販賣第一級毒品海 洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、被告黃雍盛、陳雅如所為如附表一所示販賣第一級毒品海洛 因予楊浚賢6 次犯行、如附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命 予蘇宗文1 次、楊浚賢2 次犯行，被告2 人間有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
四、被告黃雍盛所為如附表一所示販賣第一級毒品海洛因6 次犯 行、如附表二所示轉讓甲基安非他命予蘇宗文1 次及轉讓甲 基安非他命予楊浚賢2 次、如附表三所示販賣第一級毒品海 洛因予林俊宏2 次犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分論 併罰之。又被告陳雅如所為如附表一所示販賣第一級毒品海 洛因6 次犯行、如附表二所示轉讓甲基安非他命予蘇宗文1 次及轉讓甲基安非他命予楊浚賢2 次犯行，犯意各別、行為 互殊，均應予分論併罰之。
五、查被告黃雍盛、陳雅如有如事實欄一所述之前案執行紀錄等 情，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可 稽，其等於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以 累犯，依法加重其刑。
六、按毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣二千萬元元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期 徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本案被告黃雍盛違犯8 次販賣第一級毒品海洛因 罪，但其販賣對象分別僅有楊浚賢、林俊宏2 人，另被告陳 雅如違犯6 次販賣第一級毒品海洛因罪，但其販賣對象僅有 楊浚賢1 人，另被告2 人每次所販賣分別為5,000 元、2,50 0 元及1,500 元不等之毒品，總計被告2 人分別販賣海洛因 毒品之數量非鉅，以渠等犯罪情節論，惡性尚非重大不赦， 若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕 法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，
本院認依其情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰 均依刑法第59條酌量減輕其刑。
七、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例 第17條第1 項亦有明文。經查：被告黃雍盛於98年11月18日 上午8 時許，在桃園縣平鎮市○○路301 巷16號地下室2 樓 為警查獲，嗣於同日17時50分起接受警員訊問時供稱：伊所 吸食及販賣他人之毒品係向綽號「八兩」之男子所購買，我 不知道他的真實姓名，但我女友陳雅如知道他的電話號碼； 警方提供犯罪嫌疑人紀錄表內6 張照片，編號第4 就是「八 兩」之男子等語（見偵查卷第11反面、第12頁）。另被告陳 雅如於98年11月18日上午8 時20分許，在桃園縣平鎮市○○ 路301 巷16號7 樓之4 為警查獲，嗣於同日16時起至17時45 分止接受警員訊問時供稱：伊所吸食及販賣他人之毒品係向 綽號「八兩」之男子所購買，我不知道他的真實姓名，他的 電話號碼是0000000000；警方提供犯罪嫌疑人紀錄表內6 張 照片，編號第4 就是「八兩」之男子等語（見偵查卷第16頁 ）。而員警據此查悉綽號「八兩」男子之真實姓名年籍，向 臺灣桃園地方法院聲請搜索票，於99年1 月7 日16時50分許 ，在桃園縣桃園市○○○街15號7 樓查獲案外人李志宏，並