臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2769號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 張庭語
選任辯護人 杜冠民律師
被 告 陳志豪
選任辯護人 陳垚祥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第17045 號），本院判決如下：
主 文
張庭語明知為禁藥而轉讓，共二罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
陳志豪無罪。
事 實
一、張庭語明知MDMA（俗稱搖頭丸）及甲基安非他命等藥物均屬 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之 毒害藥品（禁藥），不得轉讓他人，竟分別基於轉讓MDMA及 甲基安非他命等禁藥之犯意，而為下列行為：
㈠於99年3 月15日7 時許，張庭語以其所有之門號00000000 00號行動電話接聽陳志豪之來電後，於同日7 時38分許， 在伊位於臺北縣中和市（現改制為新北市中和區○○○路 1213號5 樓之2 住處樓下，將2 顆MDMA轉讓予陳志豪，並 依其取得MDMA之原價，向陳志豪收取每顆新臺幣（下同） 400 元共800 元。
㈡於99年4 月23日23時45分許，張庭語以其所有之門號0000 000000號行動電話接聽蔡健宏之來電後，先於翌日即同年 月24日0 時35分許，在伊位於臺北縣中和市○○路1213號 5 樓之2 住處樓下，將約0.5 公克之甲基安非他命轉讓予 蔡健宏後，再於同日13時許，於臺北縣中和市○○路松下 電器門口，依其取得甲基安非他命之原價，向蔡健宏收取 1300元。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）土城 分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
本案判決以下所引用之被告張庭語以外之人於審判外之陳述 ，被告張庭語及辯護人於本院99年10月14日準備程序中，已 陳稱：對證據能力沒有意見等語明確，迄本院言詞辯論終結 前，復未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證 據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且如起
訴書證據清單編號四所示之通訊監察譯文，亦有本院核發之 通訊監察書影本2 份在卷可稽（本案偵查卷第3 、4 頁參照 ），是本院亦認以之作為證據，要屬適當。依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告張庭語對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳 志豪於警詢、偵訊及本院審理中、證人蔡健宏於警詢及偵訊 中證述之情節大致相符，並有通訊監察譯文（本案偵查卷第 8 至9 頁參照）在卷可稽，本件事證明確，被告張庭語分別 轉讓MDMA予陳志豪及轉讓甲基安非他命予蔡健宏之犯行洵堪 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥 字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物 之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，案內該等安非他 命類包含甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（即MDA ）、 亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）等成分，依前開公告， 皆屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「毒害藥品」之禁藥 ，有行政院衛生署97年12月10日衛署藥字第0970047549號函 影本一份附卷可考，合先敘明。
㈡被告張庭語先後交付予陳志豪之2 顆MDMA及蔡健宏之約0.5 公克之甲基安非他命，均無依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之必要。而按藥事法第83條第1 項之法定刑 ，為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，顯較毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為 重，且藥事法第83條第1 項係93年4 月21日修正公布，同年 月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫 之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，自應優先 適用藥事法第83條第1 項之規定（最高法院98年度臺上字第 295 號、97年度臺非字第397 號判決意旨參照）。是核被告 張庭語先後2 次所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。其轉讓MDMA及甲基安非他命之高度行為既已適用藥事 法加以處罰，則其為轉讓而持有MDMA及甲基安非他命之低度 行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（ 最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照） 。
㈢檢察官雖認被告張庭語所為，均係觸犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪云云。然按販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而 言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客
觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原 價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉 讓罪論處，最高法院著有93年度臺上字第1651號判決可供參 考。經查：
1.證人陳志豪、蔡健宏於檢察官訊問時，固均曾使用「購買 」一詞，惟證人陳志豪於本院審理時證稱：「因為那時候 他（指被告張庭語）說他跟別人拿是四百，阿就給我也是 四百。」（本院審判筆錄第41頁參照），證人蔡健宏於偵 訊中亦證稱：「這次我向張庭語拿到的安非他命，好像也 是他跟別人調的，他說他沒有在賣這個。」（本案偵查卷 第40頁參照），足證其等對於被告張庭語取得MDMA及甲基 安非他命之價格究竟為何、是否因此賺有價差等節，均不 甚明暸，自不能僅以陳志豪、蔡健宏等人單方面表示「購 買」，即逕推論被告張庭語於犯罪事實欄所載時間交付 MDMA及甲基安非他命予陳志豪、蔡健宏時，即必有利得， 而將其他有利於被告張庭語之合理可能均予排除。 2.次查，公訴人雖以被告張庭語自警詢至審理始終供稱：伊 係以300 元每顆之代價購入MDMA，另係以1 公克2000元之 代價購入甲基安非他命，與陳志豪係以每顆400 元；蔡健 宏係以0.5 公克1300元之價格購入毒品間顯有價差，而據 以推斷被告張庭語有營利之意圖云云。惟按被告之自白， 及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其 特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同 。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未 必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式 無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全 貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模 糊或失真，亦可能因事後之其他因素所誤導，自難期其如 錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。且搖頭丸與甲 基安非他命等毒品並無固定之市場價格，常因供需狀況、 品質、購買數量甚至購買者與出賣者間之親疏關係而有所 變動。查被告張庭語交付MDMA及甲基安非他命予陳志豪、 蔡健宏之時間，分別係99年3 月15日及同年4 月23日，而 被告張庭語第一次接受警詢調查之時間係99年5 月29日， 距事發當時已分別有1 至2 個月之久，是其雖始終供稱： 係以300 元每顆之代價購入MDMA，另係以1 公克2000元之 代價購入甲基安非他命，然被告張庭語亦自承本身有施用 MDMA與甲基安非他命之習慣，則其在事發後1 至2 個月接 受警詢時所記憶之價格，是否確係取得之真正價格而不致 與其他次取得毒品之價格相混淆已非無疑。又被告張庭語
亦始終均供稱伊係以原價轉讓予陳志豪及蔡健宏，核與證 人陳志豪在本院審理中證稱交易價格為每顆400 元，因為 被告張庭語說伊向其他人拿也是400 元等語（本院審判筆 錄第41頁參照），雖在買價與被告所述之賣價上有所出入 ，然證人陳志豪所證述之內容亦明示稱被告張庭語係以原 價售予伊，在被告張庭語係以原價出售乙節亦屬相合，復 無其他客觀之積極證據足以認定被告張庭語取得上開MDMA 及甲基安非他命之價格，與其提供予陳志豪、蔡健宏之價 格間存有價差，自不得僅憑被告張庭語與證人所記憶之「 交易價格」有所不同，即得推論被告張庭語確有營利之意 圖。
3.又吸毒友儕間調取毒品互通有無之情形，實屬常見，其等 依取得毒品之原價相互轉讓，亦多有所聞，況證人蔡健宏 於99年4 月23日凌晨取得甲基安非他命該次，係被告張庭 語先交付甲基安非他命予蔡健宏後，迄至當日下午證人蔡 健宏始支付被告張庭語對價，業據證人蔡健宏證述無誤， 核與通訊監聽譯文相符。在尚未取得對價之情形下，被告 張庭語仍願將甲基安非他命1 包先行交予蔡健宏，益見本 案並無積極證據足資認定被告張庭語必係意圖營利而販賣 。
4.綜上所述，檢察官所舉證據，尚無從證明被告因此牟利， 本院復查無其他積極證據足認被告張庭語有何營利意圖或 實際利得可言，自難逕以販賣第二級毒品罪相繩，惟販賣 行為與轉讓行為間，二者基本社會事實相同，起訴法條應 予變更。
㈣被告張庭語所犯2 個轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。被告張庭語轉讓MDMA及甲基非他命之犯行，既已 因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1 項之規定論 罪，基於適用法律之整體性原則，自無毒品危害防制條例第 17條第2 項規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律 座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果參考），附此 敘明。
㈤爰審酌被告張庭語所為有害國人身心健康，助長施用毒品之 不良風氣，惟念其所轉讓之MDMA及甲基安非他命數量尚非鉅 大，且尚未滿20歲，涉世未深，一時思慮致罹本案犯行，暨 其智識程度、犯罪之動機、目的，兼衡犯後尚能坦承犯行之 態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且定其應執行 刑，以資懲儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳志豪明知MDMA係毒品危害防制條例第
2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持 有，仍與真實姓名不詳，綽號「小翔」之成年男子，共同基 於販賣第二級毒品MDMA以牟利之犯意，於99年3 月間某日， 自「小翔」處取得10顆MDMA後，在臺北縣板橋市（現已改制 為新北市板橋區）重慶國中旁之「和平公園」，將前開10顆 MDMA以每顆300 元之代價，販賣予張庭語（起訴書誤載為陳 志豪，嗣經公訴人當庭更正）供其施用，販毒款項3000元則 於事後由被告陳志豪居中聯繫張庭語及「小翔」後，由「小 翔」至張庭語位在臺北縣中和市○○路1213號5 樓之2 住處 樓下，向張庭語收取，因認被告陳志豪涉犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、 第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴 訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816 號判 例意旨參照）。再依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定： 「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」 。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判 決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」 ，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「 證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證 據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項， 即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證
據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實 ，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭 知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴 訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在， 因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為 法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之 證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證 據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之 事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限， 是以本件被告陳志豪既經本院認定無罪，爰不論述所援引有 關證據之證據能力，合先敘明。
四、本件公訴人認被告陳志豪涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係 以被告陳志豪於偵查中之供述及證人即同案被告張庭語於警 詢及偵查中之證述，資為論據。訊據被告陳志豪堅詞否認有 何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊從未和「小翔」共同 販賣10顆MDMA予張庭語，伊之前在偵訊時說有拿10顆MDMA給 張庭語，是因為張庭語在開庭前要伊幫忙在檢察官前說是伊 和張庭語一起去拿MDMA，每顆300 元，根本就沒有「小翔」 這個人等語。經查：
㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文。此規定之立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自 白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外 ，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之 證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須 因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨可供參考 ）。查被告陳志豪於偵訊時雖坦承因張庭語要伊幫忙問別人 有無MDMA，伊就向綽號「小翔」之人拿了10顆MDMA在和平公 園交給張庭語，伊有問「小翔」錢怎麼處理，「小翔」說錢 晚點再處理，後來伊將張庭語的地址告訴「小翔」後，由「 小翔」自己去向張庭語收錢等情（本案偵查卷第64至65頁參 照），另於本院99年10月12日準備程序中坦承伊有在99年3 月間拿10顆MDMA給張庭語，伊跟張庭語說「小翔」那邊有， 伊自己也要拿，伊就打電話給「小翔」拿了12顆MDMA，伊拿 10 顆 給張庭語自己拿2 顆等情（本院99年10月12日準備程 序筆錄第42頁參照）。然被告陳志豪於警詢及99年6 月18日 偵訊中，均否認有販賣MDMA予張庭語之行為，供稱：伊從未 拿MDMA給張庭語過，都是伊向張庭語拿等語（本案偵查卷第
19 頁 、第49頁參照），復於本院99年11月11日準備程序及 審理中供稱：伊在偵查中會說有拿10顆MDMA給張庭語，是因 為伊在開庭前碰到張庭語，張庭語要伊幫忙向檢察官說有一 起去拿MDMA，每顆300 元，並要伊說伊向張庭語拿的那2 顆 就是伊跟張庭語一起去拿的10顆MDMA其中2 顆。因為張庭語 要伊幫忙，但不知道要說誰，所以我才會說「小翔」實際上 根本沒有這個人等語（本院卷第56頁、審理筆錄第28頁、第 38 頁 參照）。是被告之供述先後齟齬，被告於99年7 月30 日偵訊時所為不利於己之陳述是否真實，自應調查其他必要 之證據，以查明被告所述是否與事實相符。
㈡證人張庭語先於警詢及99年7 月9 日偵訊中證稱：MDMA是99 年3 月份左右，在板橋市○○路重慶國中旁的和平公園，以 1 顆300 元代價向陳志豪買10顆MDMA等語（本案偵查卷第7 頁、第54頁參照）。嗣於99年7 月30日偵訊中則證稱：陳志 豪有給我10顆MDMA，是事後當天晚上在伊中和中正路住處樓 下將3000元交給一名年約20幾歲的男子，當時伊是打電話給 陳志豪說要付錢，陳志豪再連絡那個人，當時來收錢的只有 該名男子，陳志豪沒有一起來等語（本案偵查卷第64頁參照 ）。於本院審理時先證稱：當天伊與陳志豪在和平公園遇到 ，伊問陳志豪有無認識MDMA的線，然後陳志豪說有「小翔」 這個人，因為伊不認識「小翔」所以是由陳志豪拿MDMA 給 伊，但是要買幾顆MDMA、價格多少等都是伊自己跟「小翔」 連絡，陳志豪只有拿MDMA給伊，其餘都是由伊自己跟「小翔 」接洽，也是伊打電話給「小翔」叫他到伊住處樓下收錢（ 本院審理筆錄第16至17頁參照）。其後則翻異前詞證稱：當 時（指警詢）伊人在當兵，然後突然收到傳票，當初是陳志 豪先拜託伊幫他處理搖頭丸，伊以成本價賣給陳志豪，陳志 豪卻把伊咬出來，伊才會說陳志豪有拿10顆搖頭丸給伊，其 實事實上並沒有，伊是因為害怕，才會一直這樣講。後來在 偵查庭伊第一次遇到陳志豪時（即99年7 月30日），伊就跟 陳志豪說為什麼這樣要害伊，並請陳志豪幫忙，之後陳志豪 說的內容都是陳志豪自己講的，「小翔」也是陳志豪自己說 的等語（本院審理筆錄第30頁參照）。查證人張庭語最後於 審理中證稱係伊於開偵查庭前拜託被告陳志豪說有幫張庭語 拿10顆MDMA，事實上並無此事等情，核與被告陳志豪所辯之 情節大致相符。又細觀證人張庭語歷次證詞，其於警詢及99 年7 月9 日偵訊中證稱被告陳志豪賣10顆MDMA予伊時，均未 曾提及被告陳志豪有任何與其他人共同販賣之情事，迄至99 年7 月30日證人張庭語與被告陳志豪第一次一起開偵查庭時 ，證人張庭語始證稱是由被告陳志豪拿10顆MDMA予伊，再由
另一名男子向伊收錢，顯與之前之證詞不符。且被告陳志豪 亦係在該次偵訊中始改口坦承有拿10顆MDMA予張庭語，益證 證人張庭語證稱該次伊和被告陳志豪第一次一起開庭，因伊 拜託被告陳志豪幫忙，被告陳志豪才會配合承認有拿10顆 MDMA予伊等情，尚非不可採信。又證人張庭語先於偵查中證 稱是由伊是打電話給被告陳志豪說要付錢，再由被告陳志豪 連絡「小翔」至伊住處樓下收錢，惟於審理中證人張庭語則 係證稱被告陳志豪只有負責拿10顆MDMA予伊，其他關於購買 的數量、價格及約定交付價金等事宜，均係由伊親自打電話 予「小翔」連絡，就有關交易之細節，證人張庭語所述顯然 前後不一，難認證人張庭語就此部分對被告陳志豪不利之證 述為可採，而應以證人張庭語最後證稱被告陳志豪乃配合承 認有拿10顆MDMA予伊，事實上並無此事等情，較為可信。 ㈢綜上所述，本件依前開調查所得之證據即不足以證明被告陳 志豪確有與綽號「小翔」之男子共同販賣第二級毒品之犯行 ，此外，復查無其他積極證據足資證明被告陳志豪確有上述 犯行。則揆諸前開法條及說明，被告犯罪尚屬不能證明，自 應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官賴建如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
刑事第十五庭審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 黃司熒
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 屠衛民
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。