臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第330號
上 訴 人
即 被 告 蔡豐嶸
選任辯護人 邱國逢律師（法律扶助）
上列上訴人因人口販運罪之兒童及少年性剝削防制條例等案件，
不服臺灣高雄地方法院105 年度侵訴字第28號，中華民國105 年
12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104
年度偵字第5057號、104 年度毒偵字第4330號、104 年度偵字第
12349 號、104 年度偵字第17826 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○如附表二編號1至2部分撤銷。乙○○犯如附表二編號1至2本院主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1至2本院主文欄所示之刑（含沒收）。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（如附表一編號1至3 所示），應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案BenQ黑色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收。
事 實
一、乙○○為成年人，於民國103 年8 月間透過網路結識代號00 00-00000號女子（88年7 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 女），明知甲女係未滿18歲之少年，且明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得轉讓，竟 基於成年人對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於如附表一編號1至3所示時間、地點，以如附表編號 1至3所示之方式，無償提供甲基安非他命供甲女施用而轉讓 第二級毒品予未成年人共3次。
二、乙○○又於103 年8 月31日甲女逃家後，帶同甲女前往高雄 市○○區○○○路000 號「佳宏飯店」，並自同年9 月1 日 起迄至9月14日止，在其友人甲○○所承租之「佳宏飯店」 房間，與甲女、甲○○同居，乙○○因知悉甲○○從事性交 易工作而有男客資料，竟與亦明知甲女為未滿18歲之少年之 甲○○（所犯圖利媒介未滿18歲之人為性交易罪，業經原審 判處罪刑，經撤回上訴確定），共同基於意圖營利而媒介使 少年人為有對價之性交之犯意聯絡，利用甲女逃家而與其2 人同居之機會，先由乙○○於103 年9 月1 日說服甲女從事 性交易以賺取生活費用，並使用門號0000000000號行動電話 告知甲女性交易事宜，再與甲○○約定甲女之「全套」（即
陰莖插入陰道之性交行為）性交對價為新臺幣（下同）3 千 元，抽成1500元由乙○○、甲○○各半均分以牟利，甲○○ 即依該約定條件，使用門號0000000000號行動電話與男客接 洽有對價性交事宜，以此等分工方式，分別媒介甲女於如附 表二編號1 、2 所示時間、地點，以如附表二編號1 、2 所 示方式，與男客施長志、郭仲光從事有對價性交各1 次。三、嗣經員警循線查獲乙○○，當場扣得施用剩餘之甲基安非他 命1 包（含包裝袋1 只，毛重0.4 公克）、供吸毒所用之塑 膠吸食器1 組、玻璃球吸食器4 個及塑膠鏟管1 支（所犯施 用第二級毒品部分業經原審判處罪刑，撤回上訴確定）、供 犯上開事實二犯行所用之BenQ黑色行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 枚），始悉上情。四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、少年警察隊報請臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人甲○○、甲女、施長志、郭仲光之警詢陳述，均無證據 能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，原審同案被告甲○○於警詢中關於被告犯罪事實之 陳述，核屬證人證述之性質，與證人即被害人甲女、男客施 長志、郭仲光之警詢陳述，同為被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，復經辯護人爭執其證據能力，且上開證人 均曾於偵查中或原審審理中具結為證，其警詢筆錄並非證明 犯罪事實存否所必要，至甲女於103年10月3日警詢初詢時雖 曾否認被告使其從事性交易及提供毒品等情（警一卷第4 -5 頁），與其後來證述不符，惟其於偵查中已供稱：還沒被抓 到前，乙○○有跟我說，回苗栗後，如果被抓到，不要把他 供出來，說都是甲○○叫我做的等語（偵一卷第24-25 頁） ，顯見甲女警詢初供已受污染，並無符合傳聞法則例外規定 之情形，依前開規定，應認均無證據能力。
二、本案其餘具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人 於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（見本院卷第86 頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他 傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既 無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證 據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院 於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等 法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無
法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項 證據資料，均具證據之適格。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告乙○○固坦認明知甲女為未滿18歲之少年，與甲女 投宿「新竹101 旅店」，嗣與甲女、甲○○同住「佳宏飯店 」之事實，惟矢口否認有何轉讓毒品及圖利媒介性交易等犯 行，辯稱：伊自己施用毒品已經怕人知道了，不可能轉讓給 甲女，伊也不認識男客施長志、郭仲光等人，事後才知道甲 女作性交易云云。其辯護人略以：轉讓毒品部分，甲女驗尿 雖呈毒品陽性反應，不足推論係被告轉讓毒品所致，本件除 甲女證述，應有補強證據增強其憑信性；媒介性交易部分， 施長志、郭仲光均稱未見過乙○○，係透過甲○○媒介，足 見被告乙○○並未參與媒介或獲得酬金，自無與被告甲○○ 共犯媒介性交易之犯行等情，為其辯護。經查： ㈠轉讓第二級毒品予甲女（即事實欄一）部分： 1.甲女係未滿18歲之少年，被告乙○○明知其情，仍於103年8 月28日與甲女投宿上開「新竹101旅店」，嗣於同年8月31日 甲女逃家後，帶同甲女上開「佳宏飯店」，並自同年9月1日 起迄至9 月14日止，在其友人甲○○所承租之「佳宏飯店」 房間，與甲女、甲○○同居等情，為被告乙○○所坦認（見 原審卷第59頁、本院卷第86頁），核與證人甲女、甲○○所 證相符（見原審卷第90至92、203頁、偵一卷第131頁），並 有上開甲女之代號與真實姓名對照表足佐（見偵二卷彌封證 物袋），此部分之事實，首堪認定。
2.又甲女於103 年8 、9 月間有施用甲基安非他命之事實，亦 為被告乙○○所坦認（見原審聲羈更一卷第27頁）。再者， 關於被告如附表一所示轉讓第二級毒品予甲女之事實，復據 證人甲女於偵審具結證稱：伊於103 年8 月在網路上認識乙 ○○，於8 月底約見面，當日下午投宿新竹車站附近的「10 1 旅店」，乙○○拿出1 包粉粉顆粒狀的東西，放進去玻璃 球用打火機燒，讓伊從管子吸煙，那是伊第一次用安非他命 ，吸完後就跟乙○○發生性行為，隔天起床後又吸食安非他 命，都在旅館裡沒有外出。伊於8 月31日因為跟父母及男友 吵架，坐火車到高雄找乙○○，乙○○帶伊去「佳宏飯店」 ，9 月1 日後就在「佳宏飯店」甲○○的房間住下來，那一 整個月都是乙○○提供伊安非他命，沒有跟伊收錢，在性交 易前都會給伊吸，平時也會用，伊想要用毒品，乙○○就會 燒好後叫伊一起用。伊在Line對話裡有跟乙○○說過一次要 用安非他命，說「我要吃糖糖」，伊認識乙○○之前沒有使 用過安非他命。跟施長志、郭仲光為性交易前有吸毒，毒品
是乙○○給的，能夠記憶哪一次性交易前有吸毒，是因為每 次性交易前都會吸毒等語明確（見偵一卷第15至18、25頁、 偵二卷第84、90頁、原審卷第89至92、99、103 、184 至19 6 頁），綜據甲女之證述，可知被告於103 年8 月底與甲女 投宿於「新竹101 旅店」時，以及甲女與施長志、郭仲光為 性交易前（即附表二編號1-2 ，詳後述），被告均曾無償提 供第二級毒品甲基安非他命予甲女施用（即附表一編號1 -3 所示）。核與證人甲○○證稱：「糖糖」就是安非他命，甲 女都是這樣跟乙○○說要吃毒品，甲女跟施長志性交易前， 伊在佳宏飯店有看到乙○○弄毒品給甲女施用，與郭仲光性 交易前，乙○○跟甲女都在飯店房間，伊進去就看到煙霧， 甲女的眼神也怪怪的等語相符（見原審卷第205 至206 頁、 偵一卷第140 頁），而甲女以Line通訊軟體與被告乙○○對 話時，曾向被告乙○○表示：「我要吃糖糖」等情，亦有上 開乙○○門號0000000000號手機之Line對話還原資料可憑（ 見偵二卷第44頁），衡以證人甲女所稱在「101 旅店」係第 一次施用毒品，嗣後各次有對價性交前都有施用毒品，所以 能記憶乙○○提供其毒品等情，足見甲女係出於特別記憶情 境而為本案證述，當無混淆誤認之虞；證人甲○○則基於與 被告乙○○、甲女同居之關係，親身見聞被告乙○○轉讓毒 品予甲女之事實，其所證亦有相當可信之基礎；另審諸甲女 以Line通訊軟體向被告乙○○要求：「我要吃糖糖」等情， 依甲女年紀及與被告乙○○之關係，其真意自非向被告乙○ ○要求吃糖果，而與一般吸毒者以暗語代稱毒品之情境相符 ，復經證人甲女、甲○○均同證稱「糖糖」即為安非他命， 且據本院辦理刑事實判實務之經驗，毒品施用者間確常以「 糖果」代稱甲基安非他命晶體，足認其2 人證述與客觀事證 相符，足以補強其2 人證述之憑信性，則被告乙○○於如附 表一編號1 至3 所示時間、地點及方式，無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命予甲女共3 次之事實，堪以認定。被告乙○ ○所辯，與上開事證不符，無可採信。辯護人指摘甲女所證 無補強證據云云，亦不足為憑。
⒊辯護人又以甲女上開簡訊時間係103年9月14日，而被告於同 年9月14日至17日均在台南復健，與附表一所示時地不符， 不足援為補強證據等語置辯。惟觀諸上開簡訊內容，乃甲女 逕以暗語向被告索討「糖糖」，足見其間已有相當默契，自 堪認定被告此前亦有無償轉讓毒品之行為，否則甲女豈有於 與被告分隔兩地之情形下，僅以簡訊暗語方式即得向被告索 討毒品，而附表一所示犯行時間均在該簡訊之前，仍足為甲 女前開證述之佐證至明，辯護意旨自屬誤會。
⒋至證人甲○○於原審審理時雖曾基於被告地位自白：在媒介 施長志性交易前，伊回房間看到煙霧所以知道乙○○給甲女 施用毒品等語（見原審卷第141 頁），而與其上開證稱看見 乙○○弄毒品給甲女之經過略有出入，惟衡以本案事發多年 ，證人甲○○就上開細節之記憶雖略有出入，惟就乙○○確 實提供毒品予甲女一節，仍為相符之陳述，自可憑採，尚不 得以其關於細節之記憶瑕疵，率認其證詞不可採信。另證人 甲女雖曾稱不記得與郭仲光性交易前有無施用毒品云云，惟 復又證稱有施用，因為每次性交易前都有施用毒品等語，是 證人甲女基於該特別記憶情境所為之證述，自可採信，不能 以其證詞中關於細節之出入，遽然捨棄其證詞，附此敘明。 ⒌辯護人另聲請調查扣案BENQ黑色行動電話內之被告與甲女對 話錄音，以證明甲女坦承其施用第二級毒品均為同案被告甲 ○○提供云云，惟經本院調取上開行動電話，命被告操作後 ，該行動電話無法開機，被告並表明電池故障（本院卷第14 2 頁），自屬無從調查，何況甲女縱有上開審判外陳述，亦 與其上開Line通訊軟體對話內容未符，其憑信性低，亦不足 憑，併此敘明。
㈡與被告甲○○共同圖利媒介甲女有對價性交（即事實欄二之 附表二編號1至2）部分：
1.甲女於如附表二編號1、2所示時間、地點及方式，經由原審 同案被告甲○○向男客約定其性交對價後，與男客施長志、 郭仲光進行性交易各1 次之事實，業據甲○○供證在卷，核 與證人甲女於偵查中及原審審理時之證述、證人施長志、郭 仲光於偵查中之證述相符（見原審卷第89至104 、184 至19 6 頁、偵一卷第15至26、38至41頁、60至61、62至67、87至 89頁、104 偵5057卷第83至91頁），並有門號0000000000、 0000000000及0000000000號之電信使用者資料查詢單；甲女 持用門號0000000000、0000000000號、被告持用門號000000 0000號及甲○○持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄；被 告持用門號0000000000號與甲女持用門號0000000000、0000 000000號之通聯紀錄、與甲○○持用門號0000000000號之通 聯紀錄、與甲女之Line對話還原資料及與甲○○之Line對話 還原資料；甲○○持用門號0000000000號與施長志持用門號 0000000000號、與郭仲光持用門號0000000000號及與鍾冠緻 持用門號0000000000號之通聯紀錄；甲女指認被告、甲○○ 、施長志、郭仲光之指認相片資料；施長志、郭仲光指認甲 ○○及甲女之指認相片資料；甲女之代號與真實姓名年籍對 照表等在卷可稽；另關於甲女於如附表二編號2 之性交易時 間，業據證人郭仲光證稱：伊係於103 年9 月6 日與甲女性
交易，警詢時太緊張才說成9 月15日等語（見偵二卷第38頁 、第41頁），核與上開甲○○與郭仲光之通聯紀錄相符（見 偵一卷第35至37頁），是起訴書所認該次性交易時間為103 年9 月15日一節（見起訴書附表編號2 ），應屬誤載；再甲 女雖曾於偵查中證述：附表二編號2 之性交易是被告載我去 河堤美學（商務旅館），性交易代價是3000元（偵一卷第21 頁），惟此與郭仲光則證述：我確定和甲女在佳宏飯店性交 易，沒有去過河堤美學（偵一卷第41頁），稍有岐異，惟衡 諸甲女所自承之性交易次數不僅1 次，就其地點尚有混淆誤 記之可能，自不若男客郭仲光之證述較為可採，均附此敘明 。上情復為被告乙○○所不爭執（本院卷第86頁），此部分 之事實，首堪認定。
2.被告乙○○與被告甲○○共同媒介上開有對價性交一節，據 被告甲○○證稱：伊當時（按即103 年9 月1 日）回到「佳 宏飯店」房間，發現乙○○跟甲女在伊房間，伊問甲女為何 不回家，甲女說沒錢，乙○○就問甲女要不要作性交易，約 定價錢是311 ，即3 千元1 次（全套）1 小時，甲女分1500 元，剩餘由乙○○與伊對半分，311 的價格是乙○○提出的 ，因為說甲女還年輕，價格要高一點，伊說現在高雄年輕的 妹妹那麼多，開3 千元誰要，乙○○堅持要311 ，合作模式 是伊負責找客人，3 千元中之1500元由2 人對分，顧客來源 是伊之前的客人等語（見原審卷第203 至204 頁、206 至20 9 頁），核與證人甲女證稱：伊到「佳宏飯店」的隔天，乙 ○○叫伊回苗栗，伊拒絕，乙○○就問要不要作性交易的工 作，乙○○跟甲○○有合作關係，如果性交易地點在「佳宏 飯店」，通常是甲○○陪伊，如果在「佳宏飯店」以外的地 點，都是乙○○載伊去等語（見原審卷第92頁）相符；而乙 ○○於103 年9 月2 日以Line通訊軟體與甲女對話時，向甲 女表示：「原來幫妳約客人一小時三千，現在妳沒客人，先 介紹客人給妳就2 小時2500，那是暫時而已，也會調回一時 三千的」、「妳覺得價錢太低妳可以直說，但妳要知道妳自 己要找客人安全嗎？會不會出了什麼狀況妳自己能處理嗎？ 」等情，亦有上開乙○○門號0000000000號手機之Line對話 還原資料可憑（見偵二卷第38頁），則被告自103 年9 月1 日起，與同案被告甲○○共同謀議媒介甲女從事有對價性交 ，由被告說服甲女從事性交易，決定其性交對價為3 千元， 並使用門號0000000000號行動電話以Line通訊軟體告知甲女 有對價性交事宜，復與同案被告甲○○約定就甲女性交易所 得之半數各半抽成以營利，從同案被告張霞淑原有之男客資 料中尋找甲女性交易對象等事實，足堪認定。至證人甲○○
於偵查中雖另稱：約到的男客，甲女拿1500元，剩下的1500 元都歸乙○○云云（見偵一卷第133 頁），與其上開共同抽 成之證述不符，惟衡以甲○○於偵查中仍否認犯行，迨原審 審理時始坦承本案，並為上開共同抽成之不利證述，堪信上 開偵查所供係為己卸責之詞，應以原審審理時之證述為可採 ，自不能以證人甲○○有上開相左之陳述，率謂其證詞全部 不可採信，附此敘明。
3.被告乙○○與甲○○為上開謀議後，再由甲○○依照該3 千 元條件，與如附表二編號1 、2 所示之男客施長志、郭仲光 約定甲女性交對價等情，亦據同案被告甲○○證稱：媒介施 長志這次，本來施長志要約伊，但甲女跟伊一起下去，施長 志就選甲女，最後甲女作半套所以伊沒拿到錢，甲女出去前 ，伊跟施長志約定甲女的價錢是311 ，這是乙○○之前決定 的，伊媒介甲女就依這個價錢。媒介郭仲光這次，是乙○○ 叫伊帶甲女去的，乙○○開的價錢是311 等語明確（見原審 卷第203 頁至204 頁、偵一卷第134 至135 頁），核與證人 施長志證稱：當時甲○○及甲女一起走路到伊車邊給伊看， 伊比較喜歡甲女那類型，甲○○說甲女價格好像3 千還是3 千5 ，本來要先拿錢，但伊怕甲女跑掉，所以說事後再拿錢 給甲女等語（見偵一卷第87頁至88頁）、證人郭仲光證稱： 甲○○用Line傳甲女照片給伊，說性交易價錢是3 千元，伊 在「佳宏飯店」開一間房間等甲女，進行全套性交易後，就 拿3 千元給甲女等語（見偵一卷第41頁）相符，足認被告甲 ○○於如附表二編號1 、2 所示之媒介有對價性交行為，均 係在與被告乙○○之犯意聯絡範圍內，依上開分工模式之約 定所為之。
4.另原審同案被告甲○○以1 千元之價格媒介甲女進行如附表 二編號3 之有對價性交之事實，業據本院認定如前，被告因 該次性交對價與被告甲○○發生爭執一情，除據甲○○證稱 ：Line對話是乙○○為了伊媒介鍾冠緻的事情與伊爭吵，因 為乙○○覺得破壞3 千元1 次1 小時的行情，在鍾冠緻事件 後，伊就與乙○○拆開了等語明確（見原審卷第204 頁至20 5 頁、偵一卷第137 頁），亦有103 年9 月28日被告與甲○ ○之Line對話紀錄：「甲○○（Line暱稱為小俠一般手）： 『我有跟他（按即甲女）說客人（按即鍾冠緻）要約他，我 問他也說好的，我也跟他說這個客人都幫我介紹客人給我賺 錢的隨便還人情給那個客人，妹妹也是說好的，那時候我有 問他要不要做，妹妹也說好的』。乙○○：『妳沒事先跟她 （按即甲女）說一千，妳是做完才說一千，妳別把別人當白 癡好嗎』」、「蔡：妳那所謂的一千塊的客人…妳所作所為
這叫作背叛，拿我的人在為妳作人情，也事後沒跟我說，不 讓我知道」等情，有上開乙○○門號0000000000號手機Line 對話還原資料可憑（見偵二卷第50頁、52頁），足以認定。 衡情被告如未曾決定甲女性交對價並使被告甲○○依此條件 媒介甲女，則被告自無因甲○○另行決定價格而與之發生爭 執之理，益徵甲○○上開證稱與被告約定之分工模式並依此 媒介甲女一情，信而可採，是被告與同案被告甲○○共同基 於意圖營利而媒介使少年為有對價性交之犯意聯絡，以上開 分工模式媒介甲女為如附表二編號1 、2 之有對價性交之事 實，堪以認定。
5.被告乙○○雖以前詞置辯，惟被告乙○○以Line通訊軟體告 知甲女有對價性交事宜，並因為如附表二編號3 之性交對價 與被告甲○○發生爭執等情，均經本院認定如前，復依被告 與甲女之Line對話紀錄顯示：「乙○○：『好了嗎？』甲女 （Line暱稱為妹妹庭庭）：『做完了，很累』。乙○○：『 可以走了嗎？』。甲女：『我想但他（按即男客）沒說』。 乙○○：『那就穿完衣服跟客人說我先走了。我馬上到』。 甲女：『好』」、「甲女：『好想回去』。乙○○：『還沒 有好嗎？』。甲女：『一次，他（按即男客）睡著了』。乙 ○○：『妳就把他搖起來做ㄚ』。甲女：『他說想咪一下』 。乙○○：『錢收了嗎？第一次會很久嗎？』。甲女：『收 了啦。20分內射出』。乙○○：『在五分鐘跟他說哥哥休息 好了嗎？我怕我媽起來找不到我ㄟ哥哥你好了嗎？』」等情 ，有上開乙○○門號0000000000號手機Line對話還原資料可 憑（見偵二卷41頁至42頁），更足認甲女於有對價性交過程 中，被告甚至在外督促，被告辯稱事後才知道甲女從事性交 易云云，純屬事後卸責之詞，不足為採。又被告甲○○雖曾 供稱：玉山銀行的客人（按即施長志）乙○○應該不曉得， 客人本來要約伊的等語（見偵一卷第135 頁），惟甲女於如 附表二編號1 、2 所為之有對價性交，均係甲○○依照與被 告約定之分工模式，由甲○○聯繫男客等情，亦據本院認定 如前，是縱使被告與男客施長志、郭仲光間互不認識而無直 接聯絡，抑或被告對於甲○○聯繫男客之細節經過不知情， 均不足影響被告共同媒介甲女性交易犯行之認定，證人甲○ ○上開所述及被告與其辯護人指稱施長志、郭仲光均未曾見 過被告云云，均無從為有利被告之認定。
6.至證人甲女雖曾證稱：如果客人是甲○○是找的，我要分一 半的錢給甲○○，如果客人是被告找的，我要分給被告一半 ，但客人大多是甲○○找的，被告就如附表二編號1、2之性 交易沒有介入、分紅云云（見原審卷第97頁、偵一卷第19頁
），惟證人甲女亦證稱：我有看過被告、甲○○在分我從事 性交易的錢，但不知道其2 人如何分配、溝通等語（見原審 卷第103 至104 頁），足見證人甲女對於被告、甲○○上開 分工模式及抽成約定並無全盤瞭解，是證人甲女所稱被告乙 ○○未介入性交易云云，並非基於正確之認知基礎，該部分 所述亦不足為有利被告乙○○之認定。至甲女又證稱：我從 事如附表二編號1 所示性交易（即高雄市警局指認犯罪嫌疑 人紀錄表編號13），客人騙甲○○說沒有叫我幹嘛，只給我 5 百元，所以甲○○也沒有跟我要這個客人的錢；附表二編 號2 所示之性交易（即高雄市警局指認犯罪嫌疑人紀錄表編 號15），因為客人是甲○○認識的，客人有跟甲○○說不要 抽我的錢，所以這3000元沒有分給被告、甲○○等語（見偵 一卷第21頁、原審卷第96、98頁），觀諸甲女上開證述，附 表二編號1 所示之有對價性交，係因臨時改為撫摸性器官， 男客僅付500 元，而甲○○乃未向甲女要求抽成；附表二編 號2 所示之有對價性交，則係男客要求甲○○不要抽成，均 非無由，且因被告於甲女為有對價性交之際業已參與媒介犯 行，已如上述，則辯護人辯以被告並無所得即謂其無犯罪， 顯有倒果為因之謬誤，不可採憑。
㈢綜上，本案事證明確，被告所辯及其辯護人所指俱無足採， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠事實欄一部分
被告為成年人，有其年籍資料在卷可參，甲女則係未成年人 ，且為被告所明知等情，均據本院認定如前，被告竟分別以 如附表一編號1至3所示方式無償提供甲基安非他命予甲女施 用，核被告於如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制 條例第8條第3項、第9條第1項之成年人對未成年人犯轉讓第 二級毒品罪。又被告於如附表一編號1提供毒品供甲女施用2 次之行為，係在同一旅館房間、於同一投宿期間內所為，證 人甲女復證稱該2 次施用毒品期間均未離開旅館房間等語， 足認被告係基於單一轉讓毒品犯意，於密接之時間、空間下 ，接續提供毒品予甲女，就被告該次犯行，應論以接續犯之 一罪。
㈡事實欄二部分
⒈被告行為後，兒童及少年性交易防制條例（下稱舊法）已於 104 年2 月4 日修正公布，並更名為兒童及少年性剝削防制 條例（下稱新法），經行政院發布命令定自106 年1 月1 日 起施行。其中舊法第23條第2 項、第1 項之意圖營利而媒介 使未滿18歲之人為性交易罪，雖移列並修正為新法第32條第
2 項、第1 項之意圖營利而媒介使兒童或少年為有對價之性 交或猥褻行為罪，然法定刑均為「3 年以上10年以下有期徒 刑，併科500 萬元以下罰金」，處罰之輕重相同，又法條用 語上雖將舊法「使未滿18歲之人為性交易」，修正為「使兒 童或少年為有對價之性交或猥褻行為」，然此屬單純之文字 修正，實質內含並無不同，即非屬法律之變更，不生新舊法 比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新 法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。 ⒉按「人口販運」，指意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動 與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押 、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之 人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之 工作或摘取其器官。又「人口販運罪」，指從事人口販運， 而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例 或其他相關之罪，人口販運防制法第2條第1款第2目、第2款 定有明文（於105年5月25日亦配合兒童及少年性交易防制條 例之更名而修正其引用之法律名稱，於106 年1 月1 日施行 ）。再依人口販運防制法第2 條之立法意旨，該第2 款所謂 人口販運罪，除人口販運防制法第31至34條外，其他法律係 指如兒童及少年性交易防制條例第23條至第26條、第31條等 罪（即更名後兒童性剝削防制條例第32條至35條、第40條） ，核先敘明。次按兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項 之罪，係以意圖營利而引誘、容留、媒介、協助或以他法， 使兒童或少年為有對價性交為構成要件，祇須基於營利意圖 為之即已足，不以行為人實際已獲取利益為必要，惟行為人 實際所取得之利益或所欲圖得之利益，與該兒童或少年所為 之性交易間，應有客觀上之關連，始屬相當。又所稱兒童及 少年性剝削，指使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為， 兒童及少年性剝削防制條例第2 條定有明文。另按所謂「媒 介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人 為有對價之性交之意之人，具體的居間介紹之行為。 ⒊查甲女於如附表二編號1至2所示之有對價性交時均未滿18歲 ，已如前述。被告與原審同案被告甲○○意圖自甲女性交易 所得抽成以營利，共同謀議以上開分工方式，媒介甲女從事 如附表二編號1 至2 所示之有對價性交，不論其2 人事後有 無實際取得利益，揆諸上開說明，均無礙其圖利媒介性剝削 犯行之成立，是辯護人雖指稱被告未曾取得酬金云云，仍無 從為其有利之認定。至如附表二編號1 之男客施長志原約定 進行「全套」性交易，嗣改與甲女進行「半套」性交易，仍 在被告與甲○○所共同媒介之性交易範圍內，亦無礙其2 人
媒介性交易犯行之認定。
⒋核被告於附表二編號1 、2 所為均係犯人口販運防制法第2 條第2 款所稱之人口販運罪，且皆構成兒童及少年性剝削防 制條例第32條第2 項之罪，惟因人口販運防制法之上開規定 並無罰則之規定，是應依兒童及少年性剝削防制條例予以論 罪科刑，故被告上開所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例 第32條第2 項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交罪。 又被告與甲○○就如附表二編號1 、2 所犯，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈢公訴人於本院審理時另以被告本案所犯係兒童及少年性剝削 防制條例第33條第2項、第1項之意圖營利以藥劑使少年為有 對價之性交罪（即更名前兒童及少年性交易防制條例第24條 第2 項、第1 項），惟甲女於偵查中已證稱：乙○○在101 旅館時就有跟我說，以後每月給我1 小包（甲基安非他命） 給我吸，但並沒有跟我說要做什麼事等語（偵一卷第18-19 頁），並證稱伊曾自己找客人，並不用分錢給乙○○或甲○ ○（偵一卷第20頁）；於原審亦證稱：被告沒有以毒品控制 伊從事援交等語（原審卷第101 頁），顯然被告並未以提供 毒品為條件要求甲女從事性交易，甚至甲女另有自行從事性 交易工作之行為，則被告轉讓毒品予甲女，與其意圖營利而 媒介使甲女為有對價之性交二者間，並無方法目的之關係， 尚與該罪要件不符，難以認定，併予敘明。
㈣罪數：
被告於上開事實欄一所犯3罪、上開事實欄二所犯2罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤累犯加重：
被告前各因違反毒品危害防制條例案件，分經臺灣桃園地方 法院以102 年度桃簡字第994 號判決判處有期徒刑4 月、原 審法院以102 年度簡字第3047號判決判處有期徒刑3 月確定 ，甫於103 年7 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑。
三、對原判決之審查
㈠上訴駁回部分
原審就事實一部分認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制 條例第8 條第2 項、第9 條第1 項、刑法第47條第1 項等規 定，並審酌被告明知甲女為未滿18歲之人，竟利用甲女年輕 識淺、智慮不周，轉讓第二級毒品供甲女施用，法紀觀念淡 薄，戕害少年身心健全發展，侵害社會公共秩序，復助長毒
品散逸，所為應予嚴厲譴責，又否認犯行，飾詞卸責，未見 悔意，犯後態度非佳；兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、 於原審審理時所陳智識程度與生活狀況、被告前有多項犯罪 前科（前揭構成累犯部分不予重複評價）有其前案紀錄表可 查，可見被告素行不佳等一切情狀，分別量處如附表一編號 1 、2 、3 原審主文欄所示之刑。其認事用法，核無不合， 量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原審就事實二部分據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⒈ 被告行為後，兒童及少年性交易防制條例已更名為「兒童及 少年性剝削防制條例」，經行政院發布命令定自106 年1 月 1 日起施行，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法， 已如上述，原審未及適用，尚有未合；⒉再兒童及少年性剝 削防制條例第32條第2 項所定之圖利媒介使兒童或少年為有 對價之性交行為，其法定刑為：「3 年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」（更名前兒童及少年 性交易防制條例第23條第2 項亦同），屬於有期徒刑併科罰 金刑之規定，乃原審就被告如事實二所犯之圖利媒介使少年 為有對價之性交罪（2 罪）宣告刑之主刑部分，竟均僅諭知 「有期徒刑4 年」（見原判決附表二編號1 、2 ），漏予併 科罰金刑，顯與法有違。被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決 不當，固無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原 判決此部分及所定執行刑部分均撤銷改判。
四、撤銷改判部分之量刑及定執行刑
㈠本院審酌被告明知甲女為未滿18歲之少年，竟利用甲女年輕 識淺、智慮不周，媒介甲女從事有對價性交以牟利，法紀觀 念淡薄，戕害少年身心健全發展，侵害社會公共秩序及敗壞 善良風俗，所為應予嚴厲譴責；另審酌被告就其與甲○○共 同媒介甲女性交易牟利部分，係處於首謀倡議之主導地位， 又否認犯行，飾詞卸責，未見悔意，犯後態度非佳；兼衡其 犯罪之動機、手段、情節、於本院審理時所陳智識程度與生 活狀況、前有多項犯罪前科（前揭構成累犯部分不予重複評 價），有前開前案紀錄表可查，可見被告素行不佳等一切情 狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金部分，諭知 易服勞役之折算標準。
㈡又數罪併罰定執行刑之規定係採限制加重原則，非以累加方 式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑 度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，且刑罰兼具 「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，
並應同時衡酌上開2 項目的妥適決之。查被告所犯前開各罪 ，均在103 年8 月底至同年9 月間，犯罪時間相隔非久，足 認係在整體犯罪傾向下所為，再審酌被告乙○○飾詞否認犯 行，法敵對意識甚強之行為人因素，暨就其各次所犯情節等 整體犯罪情狀予以綜合評價後，爰就被告上開撤銷改判部分 所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑如主文第 4 項所示，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。 ㈢沒收部分
按沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項（於104 年12 月30日修正公布，105 年7 月1 日施行）定有明文。是被告 行為後，刑法關於沒收之規定雖於105 年7 月1 日經修正施 行，惟關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應一 律適用現行沒收新法之規定。再依刑法施行法第10條之3 第 2 項規定：105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。本案關於沒收之諭知， 即應適用裁判時之法律即105 年7 月1 日修正施行之刑法沒 收相關規定，至人口販運法第35條第1 項所為關於犯罪所得 財物或財產上利益之沒收、追徵、抵償規定，則不再適用， 合先敘明。經查：
⒈扣案BenQ黑色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1