臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第279號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅坤竹
選任辯護人 陳政宏律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方
法院105 年度訴字第214 號，中華民國106 年1 月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅坤竹共同犯如附表一編號(一)(二)、附表二編號(二)所示之販賣第二級毒品罪，共參罪，各處如附表一編號(一)(二)、附表二編號(二)主文欄所示之刑（含沒收），有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年貳月。又犯附表二編號(一)即修正前藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑肆月。 事 實
一、羅坤竹與潘品瑄（所涉違反毒品危害防制條例案件，業經臺 灣高雄地方法院以104 年度訴字第713 號〈下稱另案〉判處 應執行有期徒刑10年6 月，上訴本院後，其中販賣第二級毒 品部分經本院以105 年度上訴字第511 號判處應執行有期徒 刑9 年6 月，並經最高法院於106 年5 月10日以106 年度台 上字第1568號上訴駁回確定）原係同居男女朋友（2 人已於 民國105 年2 月3 日結婚），其等均明知甲基安非他命業經 主管機關依毒品危害防制條例第2 條之規定公告列為第二級 毒品不得持有、販賣，羅坤竹亦知甲基安非他命同屬藥事法 第22條所稱之禁藥，不得轉讓，竟共同意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以潘品瑄所有、如附 表三編號（一）所示之0000000000行動電話門號作為對外聯 繫工具，於附表一編號（一）（二）、附表二編號（二）所 示時間、地點，以附表一編號（一）（二）、附表二編號( 二) 所示交易方式、價格，共同販賣甲基安非他命予李建翰 、薛亦呈、邱暐瀚各1 次。羅坤竹又於附表二編號（一）所 示時間、地點，以附表二編號（一）所示之方式，無償轉讓 甲基安非他命禁藥（無證據證明達10公克以上）予羅全佑施 用1 次。
二、嗣經警方對潘品瑄所有、附表三編號(一)之行動電話門號實 施通訊監察，在羅坤竹103 年11月16日因另案入監服刑後， 於103 年12月28日20時15分許，在高雄市○○區○○路0 號 「碧雲宮」前將潘品瑄拘提到案，並在其身上扣得如附表三
編號（一）所示行動電話1 具（內含0000000000門號之SIM 卡），警方復持原審法院核發之搜索票，會同潘品瑄前往其 位於高雄市楠梓區建楠路164 巷32弄10之4 之居所實施搜索 ，在屋內扣得潘品瑄所有如附表三編號（二）所示分裝毒品 用之分裝袋1 盒，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、本案原由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴，繫屬臺灣高 雄地方法院，後因臺灣橋頭地方法院於105 年9 月1 日成立 ，本案乃隨股移撥至該法院續行辦理，先予敘明。貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 規定之相關審判外陳述，經當事人、辯護人於本院 中同意作為證據，審酌該等陳述作成時之情況正常，取得過 程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證 明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬適當，依前開刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均具有證據能力。參、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告羅坤竹（下稱被告）對於附表一編號(一) (二)、附表二編號(二)所示之販賣第二級毒品甲基安非他命 ，及附表二編號（一）所示之轉讓甲基安非他命禁藥犯行， 於本院審理時已坦承不諱；次查：
1.關於附表一編號(一)【即起訴書附表編號三】部分： ⑴證人李建翰就如附表一編號(一)所示之甲基安非他命交易過 程，於偵查中證稱：0000000000號行動電話門號有時由被告 接聽，有時由潘品瑄接聽；伊與該門號通話時，對方若係男 性聲音則為羅坤竹，若係女性聲音則為潘品瑄等語，經檢察 官告以如附表四編號（一）所示其持用之0000000000門號與 0000000000門號之通訊監察譯文要旨，訊問其該次通話之聯 絡目的為何，李建翰證稱：潘品瑄及被告要伊購買安非他命 ，潘品瑄及被告均有前往伊當時位於高雄市岡山區新樂街之 租屋處，伊以2000元向其等購買安非他命1 包，由潘品瑄交 付安非他命予伊，伊則將款項交予潘品瑄等語（見臺灣高雄 地方法院檢察署103 年度偵字第29737 號卷〈下稱偵一卷〉 第112 頁），核與共犯潘品瑄於偵查中供稱：「你所使用的
上開門號〈0000000000〉有遭監聽，你使用該門號的時間？ ）原本是我跟我男朋友羅坤竹一起使用該門號，後來他入監 服刑以後該門號由我自己使用。」、「（去年10月19日凌晨 4 時54分至當日下午7 時18分，妳與李建翰通話10通，最後 相約在李建翰位於岡山區新樂街租屋處，那次妳與羅坤竹一 起去他家，他花2 千元跟你們購買一包安非他命，是否如此 ？）是。」、「（羅坤竹是否與妳一同販賣安非他命？）是 。」（見偵一卷第25頁反面、第127 頁），以及另案審理時 供稱：「（對於檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？ 附表五
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│2 │李建翰│103年10月19日 │高雄市岡山區新樂│李建翰持用0000000000行動電│
│ │ │晚間7時18分許 │街「天地大樓」某│話門號撥、接潘品瑄及羅坤竹│
│ │ │ │號12樓即李建翰當│共同持用之0000000000行動電│
│ │ │ │時居處之電梯外 │話門號而與潘品瑄及羅坤竹相│
│ │ │ │ │互聯繫，表示欲向渠等購買甲│
│ │ │ │ │基安非他命後，雙方相約在左│
│ │ │ │ │列地點交易。潘品瑄及羅坤竹│
│ │ │ │ │共同基於販賣甲基安非他命之│
│ │ │ │ │犯意聯絡，一同於左列時間抵│
│ │ │ │ │達左列地點後，由潘品瑄當場│
│ │ │ │ │交付甲基安非他命1小包（重 │
│ │ │ │ │量不詳）予李建翰，李建翰亦│
│ │ │ │ │當場交付2,000元現金予潘品 │
│ │ │ │ │瑄。 │
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）承認。」等語（見原審卷第97頁）相符，並有臺灣高雄 地方法院103 年聲監字第1910號通訊監察書1 份（見警卷 第13至15頁）及附表四編號( 一) 所示之通訊監察譯文（ 見警卷第124 頁）在卷可佐。細繹該次通訊監察譯文，係 先由女子即潘品瑄於103 年10月19日9 時13分許，以0000 000000門號致電證人李建翰之0000000000門號表示：「你 有一千湊一千我41給你？我現在真的欠一千。」等語，之 後於同日14時20分許、16時32分許、17時34分許、17時56 分許、18時29分許，均由綽號「德仔」（音譯，應為「竹 仔」）之人即被告與證人李建翰聯絡會面事宜，其中被告 於同日18時29分許接獲證人李建翰來電時表示：「我10分 鐘真的要出發了，我不再打了。」等語，接著潘品瑄於同 日18時58分許接獲證人李建翰來電時亦表示：「我要出門 了。」等語，顯示被告及潘品瑄均有前往與證人李建翰會
面之意，再依潘品瑄於同日19時13時許及18分許致電證人 李建翰表示：「到了呢」、「到12樓喔？」、「你要按電 梯啊！我現在走進來了。」等語，被告與潘品瑄實際確有 抵達李建翰之租屋處，證人李建翰及潘品瑄前開所指被告 與潘品瑄一同前往李建翰租屋處之情，應屬可信，被告有 與潘品瑄一同前去找李建翰，應可認定。又潘品瑄於通話 中所提及「41」之用語，在交易毒品之實務中通常係指毒 品重量4 分之1 錢，證人潘品瑄於原審審理時亦供認「41 」是指販賣安非他命的量為0.9 公克等語無訛（見原審卷 第175 頁），堪認被告知悉該次潘品瑄與李建翰聯繫之目 的在於相約交易毒品，其在潘品瑄與李建翰電話聯繫之後 ，接著與李建翰電話相約會面事宜，再搭載潘品瑄一同前 往李建翰之租屋處，與李建翰進行毒品交易，被告已參與 接洽毒品買賣之行為，而就販賣毒品罪之構成要件事實有 所分擔實行（最高法院101 年度台上字第3074號判決意旨 參照）。被告係基於與潘品瑄共同販賣毒品之犯意，與潘 品瑄彼此分工，而從事販賣第二級毒品甲基安非他命之行 為，應負共同販賣毒品之罪，被告於本院之自白，核與事 實相符，應足採信。
⑵證人潘品瑄於原審審理時雖翻異前詞，改稱：0000000000門 號幾乎都是伊在使用，被告鮮少接聽該門號，伊於103 年10 月19日係單獨騎車前往李建翰租屋處販賣甲基安非他命予李 建翰，被告從來不知伊在販賣毒品，亦不認識李建翰，李建 翰均與伊直接聯絡云云，然依附表四編號( 一) 所示之通訊 監察譯文，顯示被告與李建翰之通話次數多達5 次，被告甚 而撥號致電李建翰，而非如潘品瑄所述被告鮮少接聽該門號 以及李建翰均與其直接聯絡之情形，且李建翰在電話中稱呼 被告之綽號「德仔（音譯，應為竹仔）」，並提及其在比牌 ，被告猶詢問「你要玩多大的，一千底的還是怎樣？」，足 見被告與李建翰非素不相識，被告警詢時復自承知悉潘品瑄 有販賣毒品，已如前述，證人潘品瑄於原審翻稱被告不知其 在販賣毒品、不認識李建翰云云，其上開證詞與其先前偵查 之陳述及證人李建翰於偵查中之證述均顯有不符，亦與附表 四編號( 一) 通訊監察譯文所呈現之通話情形以及被告於本 院之自白相悖，應屬事後迴護被告之詞而不足信。 ⑶被告知悉潘品瑄從事販毒行為，猶負責與購毒者聯繫會面交 易事宜而參與接洽毒品買賣之行為，並搭載潘品瑄前往交易 毒品，其與潘品瑄共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，已然形 成，並就販賣毒品罪之構成要件事實有所分擔實行，至於販 毒所得如何分配，此並不影響其等成立共同正犯之認定。被
告與潘品瑄共同為如附表一編號( 一) 所示販賣甲基安非他 命予李建翰之事實，堪予認定。
2.關於附表一編號(二)【即起訴書附表編號一】部分： ⑴經查，證人薛亦呈就附表四編號（三）所示通訊監察譯文之 通話情形，於偵查中證稱：0000000000門號有時由被告接聽 ，有時由潘品瑄接聽，該次通話後，伊駕車至高雄市楠梓區 之麥當勞，被告及潘品瑄上車，伊以1 千元向其等購得安非 他命等語（見偵一卷第109 頁），潘品瑄於偵查中亦供承其 偕同被告在麥當勞與薛亦呈會面，以1 千元交易安非他命， 販毒所得1 千元由其保管等情（見偵一卷第126 頁反面、第 127 頁），2 人就該次相約毒品交易之會面地點、交易之毒 品種類、價格及被告參與交易等節，所述核互相符，證人薛 亦呈於原審審理時就該次毒品交易之細節，更證稱：伊欲向 被告及潘品瑄購買1 千元之甲基安非他命，撥打上開門號後 ，潘品瑄及被告均有接聽，潘品瑄表示其現無甲基安非他命 ，需致電友人詢問，請伊等待，因潘品瑄與被告無交通工具 ，伊遂於當日18、19時許，駕車至高雄市楠梓火車站附近之 麥當勞與其等見面，由伊搭載被告及潘品瑄，被告坐在副駕 駛座報路、潘品瑄坐在後座，前往約2 、3 處不詳地點及高 雄市永安區某處，經潘品瑄先後詢問其友人均表示無安非他 命，遲於當日20、21時許，至高雄市岡山區某處後，被告與 潘品瑄下車進入似為卡拉OK之場所，出來上車後即交付1 包 甲基安非他命予伊並收取1 千元，被告有拿取該包甲基安非 他命檢查份量是否足夠等語在卷（見原審卷第213-219 頁） ，對照如附表四編號（三）所示之通訊監察譯文，證人薛亦 呈表示「喂，我現在過去，過去就要有了餒」之後，潘品瑄 先後告以「你等一下喔」、「蒂文我跟你說你在15分來，我 打電話給我朋友」、「麥當勞，在楠梓火車站，我跟你說朋 友現在沒辦法過來，他說我們要去岡山就馬上有了，好嗎？ 」「你來載我們，我們一起去」等語，而當證人薛亦呈表示 其在德明路，欲請被告接聽後，被告則告以麥當勞不在德明 路而在楠梓，以及如何前往等情，潘品瑄之後又表示「到麥 當勞等我們走出來了」等語，與證人薛亦呈於原審所證述之 毒品交易情節，如：潘品瑄表示現無甲基安非他命，需致電 友人詢問、被告有偕同潘品瑄與薛亦呈在麥當勞會面、薛亦 呈駕車搭載被告及潘品瑄前往高雄市岡山區某處後始完成交 易等節相互勾稽，並無二致，且在該譯文中所出現「過去就 要有了餒」、「他說我們要去岡山就馬上有了」等隱晦詞語 ，而未表明通話之目的，與實務上毒品交易為避免遭監聽查 獲，而以隱晦之語句代替毒品交易等情，亦相符合。參以被
告於103 年11月16日因另案入監服刑後，潘品瑄於103 年12 月15日曾以上開門號及LINE通訊軟體與薛亦呈聯繫安非他命 交易事宜等情，業據證人薛亦呈於偵查中及原審審理時證述 在卷（見偵一卷第109 頁反面、原審卷第219 頁），該次交 易之LINE對話紀錄中，薛亦呈向潘品瑄反應「你的量真的很 少比德給我的還少」，潘品瑄則回以「可是我用稱ㄉ0.9 」 等語，亦有該次通話之通訊監察譯文可稽（見警卷第102-10 3 頁），可知薛亦呈確曾向被告購買毒品，否則當不致出現 「你的量真的很少比德給我的還少」此等比較賣方交貨數量 孰多孰少之表示，益徵證人薛亦呈就被告如附表一編號（二 ） 所示販賣毒品之證述，洵值信實。
⑵證人薛亦呈於偵查中僅證述在麥當勞與被告、潘品瑄會面以 及用1 千元購買甲基安非他命等情，雖未提及其搭載被告與 潘品瑄前往高雄市岡山區某處後始在該處完成交易等節，惟 其於原審審理時陳稱：伊先前之證述為簡短之說法，且對照 附表四編號（三）之通訊監察譯文，顯示潘品瑄確有表示請 薛亦呈搭載其與被告一同前往高雄市岡山區之事，堪認證人 薛亦呈於原審審理時所述之交易地點在高雄市岡山區某處等 語，應屬正確；又證人薛亦呈就該次交易究竟由何人交付甲 基安非他命及收取價款乙節，於偵查中證稱係由被告所為， 於原審審理時則證稱不確定何人交付甲基安非他命，但由潘 品瑄收款等語，此部分所述前後雖有出入，然記憶為一種人 類之心智活動，代表個人對過去之舉動、感受、經驗的印象 累積，而人類的感覺器官接收之信息極多，僅能保留重要、 或重視之相關信息，常無法將所有訊息完整保留，更常將次 要或不重視之訊息予以忽視，因此遺忘及混淆常拌隨記憶成 為人類常見之心智活動之一。證人薛亦呈撥打上開門號之用 意既係欲向被告及潘品瑄購買安非他命，且被告及潘品瑄亦 一同與薛亦呈會面、相偕前往高雄市岡山區某處取得安非他 命後出售予薛亦呈，被告及潘品瑄均全程參與交易過程，則 就證人薛亦呈而言，其重在如何完成交易購得毒品，就電話 聯絡之對象、會面地點、如何尋找毒品來源、交易之價格及 甲基安非他命份量是否足夠等，係屬重要之訊息，記憶自然 深刻，甚至還記得被告有檢查販賣予其之甲基安非他命份量 是否足夠，至於究竟由何人交付甲基安非他命、何人收取價 款，對證人薛亦呈而言並無差別，若為其忽視、遺忘或混淆 亦不違常情，尚不得因此遽認證人薛亦呈指證被告及潘品瑄 販賣甲基安非他命予其係屬虛構。況被告於警詢時即已自承 ：伊知悉潘品瑄有販賣第二級毒品安非他命，伊基於男女朋 友關係，負責載送潘品瑄及幫潘品瑄接聽電話等語（見警卷
第93頁），於本院時更坦認上開犯行，是被告有上開販賣第 二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。
⑶證人潘品瑄於原審審理時雖稱：附表四編號(三)之通訊監察 譯文係薛亦呈請伊替其叫小姐云云，惟證人薛亦呈於原審審 理時否認有請潘品瑄替其叫小姐之事（見原審卷第219 頁） ，且觀諸附表四編號（三）之通訊監察譯文，並無提及有關 「叫小姐」之事，況薛亦呈若意在「叫小姐」，則由潘品瑄 聯絡後，告知薛亦呈在何處與「小姐」會面，或請「小姐」 至薛亦呈指定之地點會面即可，實不必與薛亦呈相約在麥當 勞會面後，再由薛亦呈搭載其等至岡山，堪認證人潘品瑄於 原審審理時所稱「叫小姐」云云，難以憑採。被告與潘品瑄 共同為如附表一編號（二）所示販賣甲基安非他命予薛亦呈 之事實，應可認定。
3.關於附表二編號(二)【即起訴書附表編號二】部分： 證人邱暐瀚於警、偵訊時，就如附表四編號(四)所示通訊監 察譯文之通話用意，證稱：伊向被告購買甲基安非他命，於 通話結束後約15分鐘，在被告位於高雄市○○區○○路○○ ○巷0 弄0 號租屋處旁，以500 元之價格，向被告購得甲基 安非他命1 包。通話中所謂：「到打我手機啦」就是請羅坤 竹毒品安非他命送到時打電話給我等語（見警卷第278-279 、282 頁、偵一卷第19頁），並有附表四編號( 四) 所示通 訊監察譯文可證，，被告於本院亦坦稱：（問：依據卷內的 通訊監察譯文所示，你在103 年11月14日5 時7 分19秒，你 有打電話給邱暐瀚，有原判決附表四編號㈣的通話內容，其 中所謂的「等他出來我叫他打給你」，什麼意思？）當時潘 品瑄在洗澡，所以是等潘品瑄洗澡完出來，我再叫潘品瑄打 給他。我知道他是要跟潘品瑄買甲基安非他命。（問：這一 次交付甲基安非他命的地點是在什麼地方？）在光明7 巷5 弄5 號我的租屋處。（問：誰去交付毒品？）他自己上來的 ，當時潘品瑄已經好了，當時我在上面，他跟潘品瑄在樓梯 間那邊講話就是在那邊交易。當時我在二樓房間內。（問： 你如何知道他二人在該處交易毒品？）潘品瑄有跟我講說， 邱暐瀚要來拿的，邱暐瀚已經來了，她要拿下去。（問：毒 品是誰的？）我跟潘品瑄的。（問：那次的交易的對價五百 元是潘品瑄拿給你的？）他拿多少我不知道，錢都是潘品瑄 收的。我父親在安養院如果不夠錢，潘品瑄會幫我出。（問 ：你跟潘品瑄同居的生活費用，是潘品瑄在負責支出嗎？） 大部分是她負責支出。她也有在上班，她販賣毒品的錢我們 兩個都有在用。（問：錢都是由她保管嗎？）是的，要用的 時候才由她拿出來。（問：毒品的來源是你負責去拿的？）
潘品瑄去的，但是我會跟她去，事實上就是我們兩個一起去 跟上手拿毒品等語（本院卷第79頁反面至80頁），被告接聽 購毒者邱暐瀚之來電後轉知當時正在洗澡之潘品瑄要其聯絡 邱暐瀚，邱暐瀚之後亦確實前來被告之租屋處由潘品瑄出面 交易毒品，所得之錢由潘品瑄收受，足見被告有參與販賣第 二級毒品甲基安非他命之行為，應可認定。
4.關於附表二編號(一)【即起訴書附表編號四】部分： 細繹附表四編號（二）所示通訊監察譯文，被告或潘品瑄於 103 年10月23日13時22分許至14時4 分許間，以電話聯繫羅 全佑，請其至高雄市岡山區某郵局搭載其二人，而羅全佑確 實於該日下午騎車搭載被告前往某旅館，由羅全佑在旅館內 等候，被告則騎羅全佑之機車前去搭載潘品瑄一同返回該旅 館等情，業據證人羅全佑於原審審理時證述在卷（見原審卷 第192 頁反面、193 頁）；證人潘品瑄雖稱：伊不知被告於 103 年10月23日住在旅館之事，無印象伊是否一同前去等語 ，惟證人羅全佑於警詢時已證稱：被告在旅館內無償提供安 非他命予伊施用（見警卷第316 頁），於原審審理時亦證稱 ：潘品瑄有再向伊借用機車外出，被告與伊在旅館內等候， 伊看電視，被告則以玻璃球施用安非他命，並將安非他命倒 在玻璃球內置於桌上，向伊表示「要吃自己拿」，伊取用時 被告應該有當場目睹，俟於當日17、18時許，潘品瑄返回旅 館後，伊始騎車離去等語（見原審卷第188-193 頁），核與 被告於本院之自白相符，被告此部分犯行，亦可認定。 5.按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之 理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；參以取得毒品 之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告及潘品 瑄與李建翰、薛亦呈、邱瑋瀚等人彼此間既非至親，復無特 別深厚或親密之交情下，若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦 重刑之風險而與購毒者交易之理，況潘品瑄於另案審理時， 亦供稱如附表一編號（一）所示販賣甲基安非他命犯行，獲 利300 元至500 元不等（見原審卷第97頁），被告於本院亦 坦承販毒所得之錢由潘品瑄收執而供其與潘品瑄日常生活所
用，已如前述；足認被告及潘品瑄上開附表一編號（一）（ 二）、附表二編號（二）之販賣毒品犯行，無非係欲藉以從 中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利 意圖，要無疑義。
6.綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告轉讓禁藥甲基安非他命行為後，藥 事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公布，並於104 年 12月4 日施行，將修正前原法定刑併科罰金刑部分，由500 萬元以下提高至5,000 萬元以下，經比較新舊法結果，新法 規定未較有利於被告，自應適用行為時即修正前藥事法第83 條第1 項之規定。另甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早 經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁 止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1 項第 1 款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品。且毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品 未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併 科5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項 轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒 品，除轉讓達一定數量（依行為時行政院98年11月20日院台 法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公 克以上）或成年人轉讓予未成年人之行為，分別依毒品危害 防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至2 分之1 ， 而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1 項之規 定處罰。查本件被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均無證 據證明轉讓之數量達淨重10公克以上或有何轉讓與未成年之 情事，故其此部分應依修正前藥事法第83條第1 項規定處罰
。
(二)核被告就附表一編號(一)(二)、附表二編號(二)所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就 附表二編號（一）所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。被告販賣甲基安非他命毒品前持有甲基安非他 命毒品之低度行為，均為各該次販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。而被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥 甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為， 同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安 非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條 第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰；又藥事法並無處罰持 有禁藥之明文，被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥甲基 安非他命部分，自無庸處罰。被告與潘品瑄就附表一編號（ 一）（二）、附表二編號（二）所示販毒犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，為共同正犯。公訴意旨就附表一編號（二）、 附表二編號（二）部分，有未論及被告與潘品瑄為共同正犯 之情形，容有疏漏，應予更正。被告所犯上開4 罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。被告於警詢時雖供稱其毒品 來源為江嘉宏等語，惟檢警均未因其供述查獲其他正犯或共 犯等節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年6 月24日 高市警刑大偵二二字第10571434800 號函、臺灣高雄地方法 院檢察署105 年6 月30日雄檢欽國104 偵17260 字第62611 號函附卷可稽（見原審卷第46、57頁），自無從依毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。考其立法意旨 ，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其 自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實 ，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效 ，故被告於偵查及審判中各有一次以上自白，即符合該條減 刑之規定。查被告就附表一編號（二）販賣第二級毒品甲基 安非他命予薛亦呈部分，於警詢坦稱：伊知悉潘品瑄有販賣 第二級毒品安非他命，伊基於男女朋友關係，負責載送潘品 瑄及幫潘品瑄接聽電話等語（見警卷第93頁），於本院中亦 自白上開販毒犯行；被告對於知悉潘品瑄有販賣毒品甲基安 非他命並接聽購毒者打來之電話，更擔任載送潘品瑄進出以 傳遞毒品之角色，應認對於該當販賣第二級毒品甲基安非他 命之基本構成要件事實已有坦承，應認被告就附表一編號( 二) 販賣第二級毒品予薛亦呈之犯行，於偵查及審判中均自
白，此部分有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適 用。
(四)被告、辯護人固稱：被告已為認罪之陳述，顯示犯後態度已 有改變，本案交易金額不多，被告之父親中風在安養院須其 扶養照顧，被告也有2 個小孩，被告又因工作受傷而謀生不 易，請依刑法第59條予減輕其刑云云。惟按刑之量定，乃法 律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定 刑度，即難謂違法。又刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必 須犯罪「另有特殊之原因與環境等情」，而在客觀上足以引 起一般同情，認為即予「宣告法定最低度刑期猶嫌過重者」 ，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態 度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由（最高法院100 年度台上字第5298號、102 年度 台上字第1299號判決參照）。經查：被告雖已於本院審理時 均為認罪之陳述，而犯後態度已有改變，然係屬刑法第57條 第10款之事由（另後述）。被告與購得者交易毒品3 次，交 易之金額共3500元，然此亦屬刑法第57條第1 款（犯罪之動 機、目的）、第3 款（犯罪之手段）、第9 款（犯罪所生之 危險）有關而已。另被告縱需扶養身心障礙之父親，然此則 屬刑法第57條第4 款（犯罪行為人之生活狀況），均與刑法 第59條之減刑要件未合。故被告、辯護人主張應依刑法第59 條減刑，不應准許。
三、撤銷改判之理由：
原審就被告所犯附表一編號(一)(二)之罪予以論罪科刑以及 就附表二編號( 一) ( 二) 部分為無罪之諭知；惟查：①被 告就該附表一編號( 二) 販賣第二級毒品予薛亦呈部分之犯 罪，已於本院審理時坦承犯行，被告於警詢亦承認該部分犯 罪，如前所述，此部分即符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白減輕其刑之規定，原審未及就該部分予以減輕 其刑，適用法條即有不當，被告上訴主張原判決附表一編號 （二）部分量刑過重，為有理由。②被告就附表一編號（一 ）販賣第二級毒品予李建翰之部分，原判決認定被告於警詢 時有自承：伊知悉潘品瑄有販賣第二級毒品安非他命，伊基 於男女朋友關係，負責載送潘品瑄及幫潘品瑄接聽電話等語 （見警卷第93頁，原判決第7 頁倒數第11行以下），而以上 開理由併認定被告有販賣甲基安非他命毒品予李建翰。惟該 部分係警方就被告是否販毒予薛亦呈加以提問時，被告所為 之回答，此觀警詢筆錄之記載即明（見警卷第93頁），原審 該部分事實之認定，與卷證資料不符，即有違誤。又被告於
本院對該販賣甲基安非他命毒品予李建翰之部分已坦承認罪 ，依刑法第57條第10款關於量刑之評價上，其中犯後態度即 與原審時已有不同，此部分原審未及審酌而判處有期徒刑7 年4 月，亦有未當，被告上訴主張原判決此部分量刑過重， 非無理由。③又原審對於被告所為附表二編號（一）（二） 犯行，均未予詳察，遽為無罪之諭知，亦有未洽。檢察官上 訴意旨指摘原判決此二部分判決無罪均有不當，則有理由。 應由本院將原判決均予以撤銷改判。審酌被告明知毒品戕害 人身，如經染毒極易成癮，故影響頗為深遠，如任其氾濫、 擴散，將影響社會治安，且危害非淺，仍任意販賣、轉讓第 二級毒品（禁藥），助長毒品氾濫，所為誠屬不該，惟念其 於本院時已坦承犯行，態度尚可，並酌以其販賣、轉讓毒品 （禁藥）數量不多，販毒所得亦非鉅，及其犯罪之目的、動 機、手段、造成之危害、教育程度、家庭狀況等一切情狀， 分別各量處如附表一編號（一）（二）、附表二編號（一） （二）所示之刑。沒收部分說明如下：
(一)沒收法律適用之說明：
1.查刑法關於沒收之規定，雖於被告行為前之104 年12月30日 修正公布，惟在被告行為後，該修正規定始自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由 略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法 律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果 ，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關 沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於 沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用新法之相關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「 後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其 他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原 則（本條之修正立法理由參照）。
3.為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月
1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定， 亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行 ；原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因 犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，修正為「犯第 四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第 二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與 否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之 物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。(二)本案沒收之說明：
1.扣案如附表三編號(一)所示含0000000000號行動電話門號SI M 卡之HTC 牌行動電話1 具（序號：000000000000000 號、 000000000000000 號）係共犯潘品瑄所有供販賣第二級毒品 之聯絡工具，而扣案如附表三編號（二）所示分裝袋1 盒， 則係潘品瑄所有供本案販賣第二級毒品所用之物，業據潘品 瑄於另案審理時供認明確（見原審卷第99頁、第124 頁）， 並有相關通訊監察譯文在卷可稽，依修正後毒品危害防制條 例第19條第1 項規定及共犯責任共通原則，對被告所犯如附