臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第268號
上 訴 人
即 被 告 宋昭賢
選任辯護人 王正宏律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 洪令杰
選任辯護人 張景堯律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 林宗德
選任辯護人 邱麗妃律師（法扶）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院
105 年度訴字第665 號，中華民國105 年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第12698 號、
第12862 號、第12863 號、第14171 號、第14172 號、第19258
號、第20664 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宋昭賢所犯附表四編號1 、2 共同販賣第一級毒品罪、附表四編號5 、7 共同販賣第二級毒品罪，洪令杰所犯附表四編號2 共同販賣第一級毒品罪，及林宗德所犯附表四編號7 共同販賣第二級毒品罪，暨其等定應執行刑部分，均撤銷。宋昭賢犯附表四編號1 、2 所示共同販賣第一級毒品，共貳罪，及附表四編號5 、7 所示共同販賣第二級毒品，共貳罪，所處之刑及沒收如附表四編號1 、2 、5 、7 主文欄所示。洪令杰犯附表四編號2 所示共同販賣第一級毒品罪，所處之刑及沒收如附表四編號2 主文欄所示。
林宗德犯附表四編號7 所示共同販賣第二級毒品罪，累犯，所處之刑及沒收如附表四編號7 主文欄所示。
其他上訴駁回。
宋昭賢上開第二項撤銷改判部分，所處如附表四編號1 、2 、5、7 主文欄所示之刑，與駁回上訴部分所處如附表一編號1 至9、附表四編號3 、4 、6 主文欄所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾壹年肆月。
洪令杰上開第三項撤銷改判部分，所處如附表四編號2 主文欄所示之刑，與駁回上訴部分所處如附表二編號1 至6 、附表四編號1 、3 主文欄所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年肆月。
林宗德上開第四項撤銷改判部分，所處如附表四編號7 主文欄所示之刑，與駁回上訴部分所處如附表三編號1 至8 主文欄所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、宋昭賢明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有 及販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，持三星 廠牌門號0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡工具，與 附表一所示購毒者聯絡後，分別於附表一所示之交易時間、 地點，各如販賣附表一所示交易毒品種類及金額予附表一所 示之購毒者（其中附表一編號6 、7 ，購毒者王喻昌賒帳尚 未付款）。
二、洪令杰明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有 及販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，持跑車 造型門號0000000000號（用於附表二編號1 、5 、6 ）、三 星廠牌0000000000號（用於附表二編號2-4 ）行動電話，作 為與附表二所示購毒者聯絡工具，與附表二所示購毒者聯絡 後，分別於附表二所示之交易時間、地點，各販賣如附表二 所示交易毒品種類及金額予附表二所示購毒者。三、林宗德明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有 及販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，持不詳 廠牌門號0000000000號（用於附表三編號1-3 、7 ）、不詳 廠牌0000000000號（用於附表三編號4-6 、8 ）行動電話， 作為與附表三所示購毒者聯絡工具，與附表三所示購毒者聯 絡後，分別於附表三所示之交易時間、地點，各販賣如附表 三所示交易毒品種類及金額予附表三所示購毒者。四、宋昭賢、洪令杰、林宗德及已判刑確定之張丁仁均明知海洛 因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、 2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別 基於共同販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，由宋昭賢以三星廠牌門號0000000000號行動電 話、洪令杰以三星廠牌門號0000000000號（用於附表四編號 1 、3 ）、跑車造型0000000000號（用於附表四編號1 、2 ）行動電話、張丁仁以不詳廠牌門號0000000000號（用於附 表四編號5 ）行動電話、林宗德以不詳廠牌門號0000000000 號（用於附表四編號7 ）行動電話作為彼此間或與購毒者之 聯絡工具，由宋昭賢就附表四編號1-3 部分指示洪令杰、附 表四編號4-6 部分指示張丁仁、附表四編號7 部分指示林宗 德出面，分別於附表四所示交易時間、地點，販賣如附表四 所示交易毒品種類及金額予各該購毒者（洪令杰、林宗德及 張丁仁僅就各自參與部分成立共犯，事後洪令杰、張丁仁、 林宗德均將所取得款項交給宋昭賢） 。
五、嗣警方依法監聽宋昭賢、洪令杰、林宗德等人後，並經宋昭 賢之同意，於民國105 年5 月11日8 時許，至高雄市○○區 ○○○路000 號10樓之9 居所搜索，並持搜索票，於同日9 時20分許至其高雄市○○區○○街00號住處搜索，當場扣得 如附表五所示之物。警方另於同日7 時50分許，持搜索票至 高雄市○○區○○○路00巷00號洪令杰住處執行搜索，扣得 附表六編號1-3 所示宋昭賢所有之物，附表六編號4-22所示 洪令杰所有之物（宋昭賢所有扣案之海洛因純質淨重合計55 .73 公克、甲基安非他命純質淨重合計約68.824公克），因 而查悉上情。宋昭賢、洪令杰、林宗德於偵查及審判中均自 白上情。
六、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查檢察官、被告宋昭賢、洪令杰、林宗德及其等 之辯護人對於本判決所引用之傳聞證據作為證據，均明示同 意有證據能力（本院卷第121 、179 頁），本院審酌上開證 據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之 待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑的證據和理由
一、上訴人即被告宋昭賢（下稱被告宋昭賢）所犯附表一部分： 訊據被告宋昭賢對於附表一所示各次販賣第一級、第二級毒 品犯行於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（高市 警刑大偵3 字第10571839000 號卷〈下稱警卷〉第20-23 頁 ，105 年度偵字第12698 號卷〈下稱偵一卷〉第14、198-19 9 頁，原審卷一第39頁，本院卷第119-120 頁），且有附表 一證據名稱欄所示各項證據在卷可佐，並有高雄市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄3 份、扣押物品目錄表3 份、 扣押物品收據3 份、扣押物品照片9 張、法務部調查局105 年6 月23日調科壹字第10523012430 號濫用藥物實驗室鑑定 書、高雄市凱旋醫院105 年7 月7 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等附卷可稽（警卷第126-132 、 135-142 、148-162 頁，偵一卷第234 、268-271 頁），另 有附表五編號1-3 、附表六編號1-2 所示之物扣案可證，是
被告宋昭賢上開任意性自白核與事實相符，可資採為認定犯 罪事實之依據，被告宋昭賢附表一所示販賣第一級毒品3 次 及販賣第二級毒品6 次之犯行，均堪以認定，應依法論科。二、上訴人即被告洪令杰（下稱被告洪令杰）所犯附表二部分： ㈠訊據被告洪令杰對於附表二所示各次販賣第一級、第二級毒 品犯行於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷 第55-65 頁，偵一卷第16-18 、204 頁，原審卷一第136 頁 ，本院卷第119-120 頁），且有附表二證據名稱欄所示各項 證據在卷可稽，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據1 份、扣 押物品照片3 張等附卷可憑（警卷第148-162 頁），另有附 表六編號3-4 所示之物扣案可佐，是被告洪令杰上開任意性 自白核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，被告洪 令杰附表二所示販賣第一級毒品5 次及販賣第二級毒品1 次 之犯行，均堪以認定，應依法論科。
㈡起訴書就附表二編號2-5 之交易金額均記載為3000元部分， 查證人宋建旺於警詢、偵查中均證稱：附表二編號2-4 ，各 次都是向被告洪令杰購買海洛因1000元，數量大約是針筒劑 量的30刻劃等語，被告洪令杰於原審審理時亦表示販賣金額 以證人宋建旺所述為準，是附表二編號2-4 部分毒品之交易 金額應為1000元；又附表二編號5 部分，證人王嘉華於警詢 、偵查中均證述：該次是向被告洪令杰購買1500元的海洛因 等語，嗣於原審審理時亦證稱：這次是向被告洪令杰買1500 元海洛因，當場有付他1000元，積欠500 元毒款尚未償還等 語（原審卷二第100 頁），核與該次通訊監察譯文中，證人 王嘉華有陳稱：1500等詞相符，是附表二編號5 部分交易之 海洛因價值為1500元，證人王嘉華僅支付1000元，尚積欠50 0 元；又原審檢察官當庭亦更正起訴書附表二被告洪令杰上 開部分交易金額之記載（原審卷一第146 頁），是起訴書上 開交易金額部分之記載，容有誤會，應予更正。三、上訴人即被告林宗德（下稱被告林宗德）所犯附表三部分： 訊據被告林宗德對於附表三所示各次販賣第一級、第二級毒 品犯行於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷 第74-84 頁，偵一卷第236-237 頁，原審卷一第135 頁，本 院卷第119-120 頁），並有附表三證據名稱欄所示各項證據 在卷可稽，是被告林宗德上開任意性自白核與事實相符，被 告林宗德附表三所示販賣第一級毒品5 次及販賣第二級毒品 3 次之犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、被告宋昭賢、洪令杰及林宗德共犯附表四部分： 訊據被告宋昭賢、洪令杰及林宗德對於各自所犯附表四所示
各次販賣第一級、第二級毒品犯行於警詢、偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（警卷第28-30 、46-48 、60-64 、87 -88 頁，偵一卷第17-18 、198-199 、290-291 頁，原審卷 一第135-138 頁），且有附表四證據名稱欄所示各項證據在 卷可稽，並有上開高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄3 份、扣押物品目錄表3 份、扣押物品收據3 份、扣押 物品照片9 張、法務部調查局105 年6 月23日調科壹字第00 000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市凱旋醫院105 年7 月7 日高市凱醫驗字第41394 號濫用藥物成品檢驗鑑定 書，以及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片10張等附卷可 稽（警卷第164-175 頁），另有附表五編號1-3 、附表六編 號1-4 所示之物扣案可佐，是被告宋昭賢、洪令杰及林宗德 上開任意性自白核與事實相符，被告林宗德、洪令杰附表四 編號1 至3 所示共同販賣第一級毒品2 次及共同販賣第二級 毒品1 次之犯行，被告宋昭賢與已判刑確定張丁仁附表四編 號4 至6 所示共同販賣第一級毒品1 次及共同販賣第二級毒 品2 次之犯行，被告宋昭賢、林宗德附表四編號7 所示共同 販賣第二級毒品1 次之犯行，均堪以認定，應依法論科。五、被告林宗德及其辯護人另辯稱：其所犯附表三編號1 至3 販 賣第一級毒品予李坤營3 次、附表三編號7 至8 販賣第一級 毒品予王嘉華2 次，及附表三編號4 至6 販賣第二級毒品予 周益吉3 次、附表四編號7 共同販賣第二級毒品予蔡勝心1 次之犯行，與臺灣高雄地方法院105 年度訴字第376 號被告 洪令杰所犯販賣毒品予余明鴻、于孝中、周益吉等人所處有 期徒刑9 年之確定判決，有集合犯實質一罪關係，依最高法 院95年度台上字第1079號判決意旨，本案為該案判決效力所 及，應為免訴之判決云云。經查：
㈠所謂「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法 上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作 為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為 態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯， 於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會 通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人 之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。 而販賣毒品之行為，在本質上並不當然具有反覆、延續實行 之特徵，況依毒品危害防制條例第4 條第1 販賣第一級毒品 罪，及同條例第4 條第2 販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件
文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必 有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故販賣毒品罪， 自均非集合犯。又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行時，始刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本 應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之 原貌，而就有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上採 一罪一罰（最高法院99年度台上字第3998號判決意旨參照） 。
㈡本件被告林宗德所犯附表三編號1 至3 販賣第一級毒品予李 坤營3 次、附表三編號7 至8 販賣第一級毒品予王嘉華2 次 ，及附表三編號4 至6 販賣第二級毒品予周益吉3 次、附表 四編號7 共同販賣第二級毒品予蔡勝心1 次之犯行，與臺灣 高雄地方法院105 年度訴字第376 號被告林宗德販賣第一級 毒品及第二級毒品予余明鴻1 次、于孝中2 次、周益吉5 次 之犯行，該案與本案兩者之販毒時間各異，販毒對象僅周益 吉相同，其餘均不同，且行為獨立可分，顯係數行為，應予 各別論罪，並無疑義。而被告林宗德及其辯護人所引用最高 法院95年度台上字第1079號判決意旨，係違反廢棄物清理法 第46條第1 項第4 款之犯罪，且係刑法於94年2 月2 日修正 公布，於95年7 月1 日施行前之案例，與本案被告林宗德販 賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，迥然有別，不能比附援 引。被告林宗德及其辯護人空言主張其所犯本案與前案確定 判決有集合犯實質一罪關係，本案為該案判決效力所及，應 為免訴之判決云云，自屬無據。
六、按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定 之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論， 因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能。經 查，被告宋昭賢於原審審理時稱：附表一、附表四所示每次 毒品交易我都有賺等語（原審卷一第136-138 頁），被告洪 令杰、林宗德於原審審理時亦均表示：販賣毒品有賺錢等詞 （原審卷一第136-138 頁），準此，被告宋昭賢、洪令杰、 林宗德分別所為附表一至四所示販賣毒品之犯行，均有販賣 毒品圖利之意圖，亦堪認定。
七、論罪部分
㈠核被告宋昭賢就附表一編號1 、2 、8 及附表四編號1 、2 、6 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第一級毒品罪、就附表一編號3-7 、9 及附表四編號3-5 、 7 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪；被告洪令杰就附表二編號1-5 、附表四編號1 、2 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第一級毒品罪、就附表二編號6 、附表四編號3 部分所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪； 核被告林宗德就附表三編號1-3 、7 、8 部分所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、就附表 三編號4-6 、附表四編號7 部分所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告宋昭賢、洪令杰 、林宗德上開各次販賣毒品前持有毒品之低度行為，均為各 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告宋昭賢與被告洪令杰就附表四編號1-3 部分、被告宋昭 賢與被告張丁仁就附表四編號4-6 部分、被告宋昭賢與被告 林宗德就附表四編號7 部分，分別有犯意聯絡，行為分擔， 各應論以共同正犯。被告宋昭賢所犯上開16罪、被告洪令杰 所犯上開9 罪及被告林宗德所犯上開9 罪，均屬犯意各別， 行為互殊，各應分論併罰。
㈢刑之加重減輕部分
⒈刑法第47條第1 項部分
被告林宗德前因詐欺、施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法 院分別以99年度易字第1044號、99年度簡字第1376號判處有 期徒刑4 月、3 月確定，於100 年6 月21日執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其於受有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件各次有期徒刑以上之罪 共9 罪，均為累犯，除其中法定本刑為死刑、無期徒刑部分 ，依法不得加重外，其餘部分各應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項部分
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文；但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴 ，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重 罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪 其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正 當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中 自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦
白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。 從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度 台上字第654 號判決參照）。又按該規定旨在鼓勵毒販自白 認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳 述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢 問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑 （最高法院99年度台上字第4874號判決參照）。經查： ⑴被告宋昭賢就附表一、附表四編號2-7 部分；被告洪令杰就 附表二、附表四1-3 部分；被告林宗德就附表三、附表四編 號7 部分之犯行，於偵查、審理時均坦承犯行，已如前述， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑， 被告林宗德依法先加後減之。
⑵被告宋昭賢就附表四編號1 部分，有無毒品危害防制條例第 17條第2 項規定之適用？本院查：
①被告宋昭賢於警詢中陳稱：（警方提示通訊監察譯文A-4-1 號譯文，這一通通訊監察譯文是什麼意思？）因為這蘇子漢 撿到的那一件背心，蘇子漢來我家要跟我要背心。我打電話 給洪令杰，後說蘇子漢要拿背心；（警方提示通訊監察譯文 編號A-4-2 ，蘇子漢稱上述譯文內容是他找你講買毒品海洛 因，你說沒有叫他去找阿樺買，譯文A-4-1 是你打給阿樺， 譯文A-4-2 蘇子漢以1 包金額為新台幣1500向「阿樺」在高 雄市○○區○○○路00巷00號交易毒品海洛因成功，你做何 解釋？）這個我不知道等語（警卷第12-13 頁) 。被告宋昭 賢於警詢否認此部分犯行。
②惟被告宋昭賢於105 年6 月23日偵查中供稱：「（是否承認 販賣毒品給蘇子漢？）承認」等語（偵一卷第198 頁背面） 。再者，被告宋昭賢及其辯護人聲請勘驗宋昭賢於105 年6 月23日偵查訊問錄影光碟，勘驗結果：「㈠被告宋昭賢偵查 中於105 年6 月23日檢察官訊問筆錄，逐字譯文內容如筆錄 所載。㈡檢察官雖未針對原判決附表四編號1 被告宋昭賢與 洪令杰共同販賣海洛因1 小包、價格1,500 元予蘇子漢之犯 行具體訊問被告宋昭賢，惟其於該日訊問筆錄開始之際，已 『概括承認販賣毒品予蘇子漢』，於訊問之末尾宋昭賢『概 括承認全部犯行』」等情（本院卷第145-148 頁），足見被 告宋昭賢已於偵查中自白此部分犯行，應無疑義。 ③嗣被告宋昭賢於原審及本院亦均自白此部分犯行，依前開說 明，被告宋昭賢就附表四編號1 部分，應有毒品危害防制條 例第17條第2 項規定之適用。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項部分
按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間 ，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「 自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開 規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查 犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販 賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」 間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以 減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。經 查：
⑴被告宋昭賢抗辯其於105 年6 月29日警詢筆錄已供出毒品上 游許欣蓓（69年10月1 日生、身分證字號：Z000000000號） ，因而查獲許女，應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適 用一節。查高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年10月19日 高市警刑大偵3 字第10572401800 號函稱「…宋昭賢所供出 之毒品來源上手，經查證後報請地檢署股檢察官指揮偵辦」 等情（原審卷二第55頁）；又同刑事警察大隊105 年11月29 日高市警刑大偵3 字第10572749100 號函稱「宋昭賢所供出 毒品來源上手部分，經查證後報請橋頭地檢署指揮，目前由 本大隊偵辦中」等情（原審卷二卷第75頁）；本院審理中， 依被告宋昭賢之聲請，再向查獲本案之高雄市政府警察局刑 事警察大隊函查結果，據函稱：「…被告宋昭賢坦承上情， 並稱該毒品上游源自許欣蓓等人。上開毒品溯源部分，經報 請台灣橋頭地方法院檢察署指揮，現由本大隊持續偵辦中」 等情，有該大隊106 年3 月23日高市警刑大偵3 字第105727 49100 號函可稽（本院卷第114 頁）；本院依被告宋昭賢之 聲請，再向台灣橋頭地方法院檢察署函查結果，據函稱：「 本署並無被告許欣蓓之案件偵查中」等情，有該署106 年4 月21日函暨許欣蓓之刑案資料查註記錄表可憑（本院卷第15 0-151 頁）；綜上說明，本件被告宋昭賢上開犯行，自無毒 品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，被告宋昭賢及其 辯護人此部分之辯解，自屬無據。
⑵被告洪令杰及其辯護人抗辯其已供出毒品上游，並因而查獲 其他正犯或共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之適 用一節。查被告洪令杰所使用之0000000000號、0000000000
號行動電話（附表六編號3 、4 所示），及被告宋昭賢所使 用之0000000000號行動電話（附表五編號3 所示），分別經 警方依法監聽，並因而查獲被告宋昭賢、洪令杰上開犯行， 此觀之被告宋昭賢、洪令杰之通訊監察譯文內容自明，且為 被告宋昭賢、洪令杰於原審及本院自白在卷，被告宋昭賢、 洪令杰所使用之聯絡販毒所用之上開行動電話既早經警方掛 線監聽，並因而查獲被告宋昭賢上開犯行；換言之，被告宋 昭賢上開犯行，係警方主動查獲，並非被告洪令杰供出毒品 來源而查獲，從而「洪令杰供出毒品來源係宋昭賢」一節， 與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲 之間，並不具有先後且相當之因果關係，依前揭最高法院98 年度台上字第6331號判決意旨，自無毒品危害防制條例第17 條第1 項之適用。至於高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年10月19日高市警刑大偵3 字第10572401800 號函及106 年 3 月23日高市警刑大偵3 字第10572749100 號函稱：…被告 洪令杰於警詢調查筆錄供述，所販賣毒品來源均為同案被告 宋昭賢所提供，另詢據被告宋昭賢，亦坦承上情一節（原審 卷二第55頁，本院卷第114 頁），依前開說明，均無足採為 被告洪令杰適用毒品危害防制條例第17條第1 項之論據，被 告洪令杰及其辯護人此部分辯解，並非可採。
⒋刑法第59條部分
㈠販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，罪刑極重，然 同為販賣海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，於毒品供應環節中所處地位之差異性，所造成危害社會之 程度自屬有別，法律懲治此類犯罪，就行為人有責性之不法 行為總體，體察應報與教育之刑罰目的，倘處以法定刑度以 下或經法定必要減輕後刑度以下之刑，即可有儆惕犯人與防 衛社會之效果，自非不得考量其情狀是否有顯可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則，實現刑罰權之分配正義。本 件被告宋昭賢等4 人販賣海洛因之對象，均為特定之對象， 非對不特定人廣為招徠，從其等所販海洛因價量以觀，於毒 品供應環節尚屬末端，實非可擬毒梟、盤商或專事販毒者之 惡性，不法內涵並非甚鉅，坦承犯行無隱，犯後態度良好， 倘從源頭大盤毒販視之，依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕後之最低刑度，猶為有期徒刑15年以上之重刑，長 期自由刑之邊際效用低落，不無情輕法重之情事，犯罪情狀 非不可憫恕，客觀上顯足以引起一般同情，施以適度之刑罰 ，應即有儆惕與防衛社會之效果，慎刑矜恤，爰就被告宋昭 賢所犯附表一編號1 、2 、8 、附表四編號1 、2 、6 部分
；被告洪令杰所犯附表二編號1-5 、附表四編號1 、2 部分 ；被告林宗德所犯附表三編號1-3 、7 、8 部分，均依刑法 第59條規定各酌減其刑，並遞減之，被告林宗德先加重後遞 減之。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有 其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事 由後之最低刑度而言。查本件被告所涉販賣第二級毒品及轉 讓禁藥犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯罪，而販賣第二級 毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7 年以上，且被告洪令杰、林 宗德所犯此部分之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項 之減輕其刑事由，依次減輕其刑後，復因被告林宗德為累犯 ，依法先加後減後，依刑法第66條前段規定，被告洪令杰可 得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3 年6 月，被告林宗德可 得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3 年6 月又15日以上。被 告洪令杰、林宗德雖以被告等人販賣第二級毒品金額不大， 所得不多，且非本案之主嫌，情輕法重情堪憫恕，有刑法第 59條之適用為辯，但並未證明或釋明說明被告洪令杰、林宗 德有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，致其等所犯販賣第二級毒品應受有期徒刑3 年6 月或3 年 6 月又15日以下之酌減優惠；且衡諸被告洪令杰共販賣第二 級毒品2 次，及被告林宗德共販賣第二級毒品4 次之情節， 客觀上尚不足以引起一般同情，均乏科以最低度刑仍嫌過重 之情事，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，被告洪令 杰、林宗德及其等辯護人此部分辯解，均非可採。八、上訴駁回部分（即宋昭賢所犯附表一編號1 至9 、附表四編 號3 、4 、6 ，洪令杰所犯附表二編號1 至6 、附表四編號 1 、3 ，林宗德所犯附表三編號1 至8 部分）
㈠原審認被告宋昭賢犯附表一編號1 至9 、附表四編號3 、4 、6 部分，被告洪令杰犯附表二編號1 至6 、附表四編號1 、3 部分，及被告林宗德附表三編號1 至8 部分，均罪證明 確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第 17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、 第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第 2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項
之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告宋昭賢等3 人 知悉海洛因、甲基安非他命均係戕害他人身心之毒品，竟無 視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販 毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，及被告宋昭賢 、洪令杰、林宗德販賣毒品之次數，參與犯罪之程度等，惟 兼衡被告等人皆已坦承犯行之犯後態度，販賣毒品之對象非 眾，各次販賣之金額非鉅，並考量被告3 人之智識程度，家 庭經濟狀況，被告宋昭賢所提出工作紀錄、雙親之身心狀況 等證據資料，暨被告3 人之素行記錄、犯罪手段等一切情狀 ，分別量處被告宋昭賢如附表一編號1 至9 、附表四編號3 、4 、6 主文欄所示之刑，量處被告洪令杰如附表二編號1 至6 、附表四編號1 、3 主文欄所示之刑，量處被告林宗德 如附表三編號1 至8 主文欄所示之刑。另就沒收部分說明如 下：⑴、附表五編號3 所示之物，係供被告宋昭賢附表一編 號1 至9 、附表四編號3 、4 、6 販賣毒品所用之物；附表 六編號3 所示之物，係供被告洪令杰附表二編號2 至4 、附 表四編號1 、3 販賣毒品所用之物，附表六編號4 所示之物 ，係供被告洪令杰附表二編號1 、5 、6 、附表四編號1 販 賣毒品所用之物；另案扣押之不詳廠牌行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張，如附表七編號1 所示），分別 供被告林宗德附表三編號4 至6 、8 販毒所用之物（各次使 用之犯行，詳如事實欄所載），業據被告宋昭賢等3 人供述 在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其等 所犯各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。另未扣案之門號0000 000000號行動電話（如附表七編號3 所示），為供被告林宗 德附表三編號1 至3 、7 販賣毒品所用之物，亦應依上開規 定於各該使用罪刑項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項 諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⑵被告宋昭賢 就附表一部分、被告洪令杰就附表二部分及被告林宗德就附 表三部分，實際上如交易毒品及金額欄所載分別已收取販賣 毒品價款，為其等之犯罪所得，雖均未扣案，應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定，於各該被告所犯該次犯行之主 文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⑶被告宋昭賢與被告洪令杰、張丁仁共同犯附表四部分，其 中附表四編號3 、4 、6 各該購毒者實際交付如交易毒品及 金額欄所載之購毒款項，均由被告宋昭賢取得等情，業據被 告宋昭賢、洪令杰、張丁仁於原審審理時陳述甚明，依刑法 第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告宋昭賢所犯上開各 次犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。
㈡經核原審已敘述其認定被告宋昭賢等3 人此部分犯罪事實所 憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57 條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆 無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被 告宋昭賢上訴意旨認此部分有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用，指摘原判決此部分不當及量刑過重；被 告洪令杰上訴意旨認販賣第二級毒品部分有刑法第59條減輕 其刑之適用，指摘原判決此部分不當及量刑過重；被告林宗 德上訴意旨認此部分為前案判決效力所及應為免訴判決，且 販賣第二級毒品部分有刑法第59條減輕其刑之適用，指摘原 判決此部分不當及量刑過重；被告3 人此部分上訴均為無理 由，應予駁回。
九、撤銷改判部分（即宋昭賢所犯附表四編號1 、2 共同販賣第 一級毒品罪、附表四編號5 、7 共同販賣第二級毒品罪，洪 令杰所犯附表四編號2 共同販賣第一級毒品罪，及林宗德所 犯附表四編號7共同販賣第二級毒品罪部分）： ㈠原判決關於被告宋昭賢所犯附表四編號1 、2 共同販賣第一 級毒品罪、附表四編號5 、7 共同販賣第二級毒品罪，被告 洪令杰所犯附表四編號2 共同販賣第一級毒品罪，及被告林 宗德所犯附表四編號7 共同販賣第二級毒品罪部分，認此部