毒品危害防制條例
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,106年度,216號
KSHM,106,上訴,216,20170621,1

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決    106年度上訴字第216號
上 訴 人
即 被 告 林倚慶
選任辯護人 許文贊律師(法扶)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣澎湖地方法院10
4 年度訴字第26號,中華民國105 年12月13日第一審判決(起訴
案號:臺灣澎湖地方法院檢察署104 年度偵字第223 號、第248
號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於林倚慶部分撤銷。
林倚慶犯如附表二編號1 至3 所示之運輸第二級毒品罪,所處之刑及沒收,各處如附表二編號1 至3 主文欄所示,有期徒刑部分應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、林倚慶與已判刑確定之陳明烽歐家雄(下稱林倚慶等3 人 )均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款列管之第二級毒品,不得非法持有、運輸及販賣。竟基 於共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意,分別於附表二 編號1 至3 所示時間,以附表二編號1 至3 所示運輸方式, 運輸甲基安非他命至澎湖,每次運輸第二級毒品甲基安非他 命,陳明烽除了提供澎湖與台中市往返食宿費用外,另給予 林倚慶新台幣(下同)5000元報酬,均已給付完畢。嗣再由 陳明烽歐家雄基於共同或單獨意圖營利販賣第二級毒品甲 基安非他命、轉讓禁藥之犯意聯絡或犯意,於附表三所示時 間、地點,以附表三所示交易或轉讓方式,販賣或轉讓如附 表三所示數量之甲基安非他命與附表三所示之許桀豪許達 理、李良專陳怡志歐武勝歐文和、董明忠等人施用。二、嗣因警依法執行通訊監察及搜索,並扣得歐家雄持有供犯罪 聯絡所用之黑色手機(內含0000000000號SIM 卡1 張)1 支 、甲基安非他命1 公克、0.7 公克(2 小包實秤毛重1.8510 公克【含2 袋2 標籤】,淨重1.2990公克,取樣0.0005公克 ,餘重1.2985公克)、電子磅秤1 具、吸食器1 個、塑膠吸 管1 支、陳明烽持有之甲基安非他命0.8 公克、0.8 公克( 2 小包實秤毛重1.8790公克【含2 袋2 標籤】,淨重1.0830 公克,取樣0.0002公克,餘重1.0828公克)、白色手機盒1 個(內有吸食器1 個、分裝工具、夾鏈袋1 批)、黑色手機 盒1 個(內有吸食器、分裝工具、夾鏈袋1 批)、紅色禮盒 1 個(內有吸食器、分裝工具、夾鏈袋1 批)、大中小夾鏈 袋50個、陳明烽所有供犯罪聯絡所用ASUS手機(內含000000 0000號SIM 卡1 張)1 支、林倚慶所有供附表二編號3 犯罪



聯絡所用之黑色小米行動電話(內含0000000000號SIM 卡1 張)1 支等物,而查悉上情。
三、案經臺灣澎湖地方法院檢察署(下稱澎湖地檢署)檢察官自 動檢舉簽分暨澎湖縣政府警察局馬公分局(下稱馬公分局) 報告澎湖地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,屬傳聞證據, 原則上不得作為證據;惟按被告以外之人於審判外之陳述, 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,而 經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證 據程序,且檢察官、被告及辯護人於本院審理時,均明示同 意有證據能力(本院卷第34頁),基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權,及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ,本院審酌該等證據作成時情況,並無違法取證之瑕疵,且 無顯不可信之情形,以之作為證據應屬適當,自均有證據能 力。
二、本案認定事實所引用下列文書證據、物證,並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得,且無刑事訴訟法第159 條之4 所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本 案卷內之證據並非出於非法取得,亦無證明力明顯過低之情 形,復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論,被告 林倚慶於訴訟上之程序權即已受保障,故前揭各該證據,均 得採為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上訴人即被告林倚慶(下稱被告)固不否認有於上開時、地 受陳明烽之託付以附表二編號1 至3 所示運輸方式,運輸甲 基安非他命至澎湖,每次運輸第二級毒品甲基安非他命,陳 明烽除了提供澎湖與台中市往返食宿費用外,另自陳明烽處 收取5000元報酬之事實;惟矢口否認有運輸第二級毒品之犯 行,辯稱:被告自台中3 次購入第二級毒品甲基安非他命, 夾藏在身上搭乘班機返回澎湖,係受共同被告林明峰、歐家 雄之委託購入,目的在轉讓而非販賣,主觀上並非本於運輸 之意思而為第二級毒品之搬運輸送,並無運輸第二級毒品甲 基安非他命之主觀犯意,至多成立轉讓禁藥或持有第二級毒 品罪云云。




㈡經查:
⒈上開運輸第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實,業據被告林 倚慶於偵查中供承「(對警察移送你運輸3 次安非他命毒品 罪,是否認罪?)認罪」等語(偵二卷第6 頁);其於原審 亦供承「第一次我去臺中幫陳明烽拿東西回來的時候,我就 有懷疑是幫忙帶毒品,第一次看到裡面的東西有點半透明像 冰糖,用一個夾鏈袋裝的小小一包,香煙盒裡面還有四、五 根香煙,另外再塞入這包半透明像冰糖狀的東西,我是回來 澎湖下飛機出來的時候,就打開來看」等語(原審卷第69頁 背面);被告及其辯護人於原審又供稱「(對於檢察官所提 出上開犯罪事實之證據方法,有何意見?)被告答:本人於 警詢、偵查中之供述均實在,餘請辯護人代答。辯護人答: 被告今日所述應是認罪,對證據能力不爭執」等語(原審卷 第70頁)。
⒉同案被告陳明烽於偵查中供稱「(你為何要找林倚慶去台中 帶安非他命? )因為我知道他很缺錢,他平常在玩手購遊戲 有買點數,他用手機電話費買點數錢很多,電話費都付不起 ,去年我還在台北時,林倚慶有去我公司上班,後來我生意 失敗,他也失業了。(一開始林倚慶就知道你要他去台中帶 安非他命回澎湖? )是因我有告訴他。(你總共叫林倚慶去 台中帶幾次安非他命回澎湖? )三次,時間我不記得了。… (林倚慶說: 他第一次去台中,是103 年12月底某天,是你 開車載他去馬公機場,在車上拿1 萬8 千元給他,他去台中 給藥頭1 萬2 或1 萬3 千元,你把你手機交給他,叫他到台 中打電話給藥頭約地方交易,一手交錢一手交貨,他回來之 後,你再開車去馬公機場接他? )是;沒錯。(林倚慶說: 第二次是104 年1 月4 、5 日出發前你給他1 萬多元,聯絡 情形跟第一次差不多,因為他要回澎湖前,在台中補不到機 位,你叫他去高雄坐飛機,結果客運公司把他車票弄錯買到 台南新營站,所以他在台灣住一晚,1 月5 日早上才從高雄 飛回馬公,他說這次他給對方藥頭不到1 萬元,所以這次買 的安非他命比較少? )是。他出發前我們都會多給他一些, 還包括給他交通費、吃飯錢、住宿費,他可能是把給藥頭的 錢和多給他的交通、食宿費分開,但是他回來如果有剩都會 還給我們。(林倚慶說他最後一次去台中帶安非他命是104 年1 月20日,其過程跟前2 次差不多,但這次出發前你給他 多一點錢,大約2 萬元,所以他給藥頭l 萬5 千元? )是」 等語(偵一卷第37至38頁);證人即同案被告陳明烽於同日 偵查中證稱「(你之前在馬公分局及檢察官訊問時講到有關 和歐家雄林倚慶去台中向綽號「肉圓仔」買安非他命帶回



澎湖,再分別販賣,是否屬實?)均屬實」等語(偵一卷第 39頁)。
⒊同案被告歐家雄於偵查中供稱「(陳明烽都是找「慶仔」去 台灣帶安非他命回澎湖賣? )一開始去年9 、10月是他找台 北的朋友帶來澎湖,叫什麼名字我不知道,後來在11月底或 12月初陳明烽就找「慶仔」去台中拿安非他命,慶仔是澎湖 人。…(你先打電話跟「肉仔」聯絡好,要安非他命買多少 ,再由陳明烽叫「慶仔」去台中拿安非他命回澎湖,這樣子 總共有幾次? )大約有3 、4 次。…(「慶仔」去台中帶安 非他命回來,他有什麼好處? )我們一次給他5 千元報酬, 來回機票錢另由我跟陳明烽一起出,我們一次直接給他9 千 元,連同去台中買毒品的錢一起拿給「慶仔」」等語(他二 卷第133 至134 頁)。
⒋經核被告林倚慶上開自白,與證人即同案被告陳明烽、歐家 雄供證內容相符,並有立榮航空股份有限公司104 年3 月13 日立航字第20150212號函附林倚慶搭機紀錄、亞太行動資料 查詢、遠傳資料查詢、臺灣澎湖地方法院103 年度聲監字第 183 號、103 年度聲監續字第127 號、104 年度聲監續字第 7 號通訊監察書、歐家雄持用門號0000000000號行動電話、 陳明烽持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺 灣澎湖地方法院104 年度聲搜字第17、18號搜索票、馬公分 局104 年2 月10日、104 年4 月10日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據證明書、交通部民用航空局航空醫 務中心104 年4 月8 日航藥鑑字第0000000 、0000000 號毒 品鑑定書在卷可憑(馬公分局0000000000刑事案件偵查卷宗 【下稱警二卷】第134 至144 、150 、182 至187 頁,馬公 分局0000000000刑事案件偵查卷宗【下稱警一卷】第102 至 105 、278 頁,他一卷第104 至109 頁,偵一卷第91、93頁 ,原審卷第76、78至80頁),復有被告歐家雄持有供犯罪聯 絡所用之黑色手機(內含0000000000號SIM 卡1 張)1 支、 甲基安非他命1 公克、0.7 公克(2 小包實秤毛重1.8510公 克【含2 袋2 標籤】,淨重1.2990公克,取樣0.0005公克, 餘重1.2985公克),被告陳明烽持有之甲基安非他命0.8 公 克、0.8 公克(2 小包實秤毛重1.8790公克【含2 袋2 標籤 】,淨重1.0830公克,取樣0.0002公克,餘重1.0828公克) 、陳明烽所有供犯罪聯絡所用ASUS手機(內含0000000000號 SIM 卡1 張)1 支、被告林倚慶持有供犯罪聯絡所用之黑色 小米行動電話(內含0000000000號SIM 卡1 張)1 支等物扣 案可證。足見被告林倚慶之任意性自白均與事實相符,其上 開附表二所載之3 次運輸第二級毒品均可以認定。



⒌關於本件共犯林倚慶陳明烽歐家雄3 人間之分工關係, 被告林倚慶雖辯稱其自台中3 次購入第二級毒品甲基安非他 命,夾藏在身上搭乘班機返回澎湖,係受共同被告林明峰歐家雄之委託購入,目的在轉讓而非販賣,主觀上並非本於 運輸之意思而為第二級毒品之搬運輸送云云。惟被告林倚慶 並不否認有於上開時、地受陳明烽之託付以附表二編號1 至 3 所示運輸方式,運輸甲基安非他命至澎湖,每次運輸第二 級毒品甲基安非他命,陳明烽除了提供澎湖與台中市往返食 宿費用外,另自陳明烽處收取5000元報酬之事實,核與證人 即同案被告陳明烽歐家雄供證被告林倚慶係附表二編號1 至3 所示從台中市運輸第二級毒品甲基安非他命回澎湖之交 通,每次均收取5000元報酬等情相符;揆之常情,被告林倚 慶係民國00年0 月00日生,案發時已滿33歲,高職畢業(警 一卷第98頁),有相當之社會經驗,為智能正常之成年人, 因欠錢花用受邀擔任運輸第二級毒品之交通,並每次收取50 00元報酬,亦知悉所運回澎湖之毒品係像冰糖結晶狀甲基安 非他命,亦據被告林倚慶於本院準備程序供承在卷(本院卷 第34頁),豈能謂無「運輸」第二級毒品甲基安非他命之主 觀犯意,僅有轉讓禁藥或持有第二級毒品之犯意! ⒍綜上所述,被告所辯之情,並無足採。本件事證明確,被告 犯行堪以認定,應予依法論科。
二、論罪部分
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品,未經許可,不得運輸、持有。復按毒品危 害防制條例之運輸毒品罪,所稱之「運輸」係指轉運輸送而 言,不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限,其在國內運 送者,亦屬之,至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他 人,運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之,均非所問 。至零星夾帶或短途持送者,雖得斟酌實際情形,依持有毒 品罪論科,但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。其以迂迴、 輾轉方法,利用不相同之運輸工具、方法,將整批毒品移轉 運送至終極目的,自非所謂「零星夾帶」或「短途持送」之 情形(最高法院92年度台上字第5426號、99年度台上字第21 11號、100 年度台上字第5278號等判決意旨參照)。又運輸 毒品罪之設立,旨在防免毒品擴散,故其運輸行為之既、未 遂區別,係以是否已經起運離開原址現場為準,既經起運離 開現場,即生擴散效果,其構成要件之運輸行為即已完成, 犯罪已達既遂,不以到達預定之目的地為必要(最高法院10 1 年度台上字第5739號、101 年度台上字第5536號判決意旨 參照)。




㈡又安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分,2 者 均屬中樞神經興奮劑,均係國內禁止醫療使用之第二級毒品 ;本件起訴書所載被告林倚慶運輸之物為「安非他命」。惟 國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命,為本院依職權 已知之事,並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22 日以管宣字第0930012251號函釋在案;本院認本件被告林倚 慶及相關同案被告係就「安非他命」、「甲基安非他命」無 法分辨,乃以俗稱「安非他命」之名為供述及證述,檢察官 亦同此誤認為「安非他命」。惟依國內緝獲毒品之實際情況 ,應認均為「甲基安非他命」,而非「安非他命」,且依卷 附之交通部民用航空局航空醫務中心104 年4 月8 日航藥鑑 字第0000000 、0000000 號毒品鑑定書所載,同案被告陳明 烽及歐家雄被查獲所持有之第二級毒品皆為甲基安非他命, 故此部分應予更正。
㈢毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪所謂之「轉讓」,係 指基於移轉所有權之目的,將毒品交付與受讓者而言,而被 告林倚慶自始供稱其係受被告陳明烽之託至臺中拿毒品並夾 藏於身上運返澎湖後,再交付予陳明烽,可知其並非為毒品 之所有權人,亦無處分上開毒品之意思,自與轉讓之構成要 件有間。被告林倚慶就附表二編號1 至3 各次所為,均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪(共3 罪)。辯護人所辯被告林倚慶僅構成轉讓禁藥或持有第二級 毒品罪云云,自無可採;被告林倚慶各次持有第二級毒品進 而運輸第二級毒品,其持有第二級毒品之行為應為各次運輸 第二級毒品之高度行為所吸收,亦不另論罪。被告林倚慶所 為上開3 次犯行,均係犯意各別,行為互殊,應予分論併罰 。被告林倚慶陳明烽歐家雄等3 人就附表二編號1 至3 運輸第二級毒品犯行,有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正 犯。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定:「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言,故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ,即得認有該條項之適用,不以始終承認犯罪為必要。其中 所稱偵查中之自白,包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官 )自白,以及偵查中檢察官向法院聲請羈押(含延長羈押) ,於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」,乃指被告於 刑事追訴機關發覺其犯行後,供述不利於己之犯罪事實之謂 ;故不論該被告之自白,係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均 曾有自白,即應依法減輕其刑。經查,被告林倚慶就附表二



編號1 至3 犯行,均於偵查及原審審理中坦承不諱(警二卷 第98至101 頁,偵二卷第3 至6 頁,原審卷第69至71頁), 是其就上開各次犯行,均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定,減輕其刑。
㈤附表二編號1 至3 犯行,供聯絡運輸第二級毒品甲基安非他 命犯罪所用行動電話之認定:
⒈被告林倚慶於警詢供稱「(警方提示104 年1 月4 日18時53 分5 秒起至104 年l 月30日17時5 分40秒,你本人持用陳明 烽所有之0000000000號電話與歐家雄所持0000000000號及臺 中不知名藥頭所持0000000000號通話譯文供你本人親自檢閱 ,是否為你本人與上記之人談話無誤?)經我本人檢視警方 提供編號一至四譯文確實是我本人與歐家雄及臺中不知名藥 頭談話內容沒錯,期間因為陳明烽是拿自己的手機(即0000 000000號)讓我帶去台中…」等語(警一卷第100 頁);其 於偵查中亦供稱「(陳明烽是否事先聯絡台中藥頭? )應該 是,他拿他的0000000000號手機給我,叫我到台中之後,用 該支手機打電話給藥頭…」等語(偵二卷第4 頁);被告林 倚慶於本院準備程序供稱「(你於原審判決附表二所列3 次 運輸毒品行為,是以何品牌何門號之手機與毒品賣家聯絡? 《提示扣案手機》)是大陸的小米牌型號3 的手機。就是當 庭提示的這壹支沒錯,手機號碼:0000000000,是第三次才 使用上開手機。我第一次、二次是用陳明烽的手機,我不知 道號碼及品牌。這些手機都是陳明烽拿給我的」等語(本院 卷第34頁)。
⒉同案被告陳明烽於警詢供稱「(警方提示附件二,104 年1 月4 日22時35分47秒(A )與原為你所有之0000000000號電 話通話譯文供你本人檢視,是否為你持用歐家雄所有000000 0000與持用你所有之0000000000號電話之林倚慶通話譯文無 訛? 該譯文「你明天回來直接坐車到我家就好,有剩的話, 如果沒有再打來」意喻為何? )是我本人持歐家雄00000000 00號電話與林倚慶持用我所有0000000000號電話通話譯文無 誤,意思是如果林倚慶身上還有剩餘的錢就自己搭計程車到 我家找我,如果沒有剩餘的錢就再打電話告訴我」等語(警 二卷第82頁背面)。
⒊同案被告歐家雄於警詢供稱「(警方提示附件三,自104 年 1 月19日18時26分45秒起至104 年1 月20日11時42分5 秒止 ,由持用0000000000號電話與你本人所持0000000000號及持 用0000000000號電話之人通話譯文供你本人親自檢視? 該譯 文意喻為何? )該譯文同樣是我交付3 萬元給疑似林倚慶之 人,前往台中向持用0000000000號電話綽號「肉仔」之男子



購買l 兩毒品安非他命的通話譯文,只是此次疑似林倚慶之 人沒有再拿陳明烽電話,而是另拿0000000000號電話前往」 等語(他二卷第142 頁)。
⒋依據被告林倚慶與同案被告陳明烽歐家雄上開供述相互比 對,並與通訊監聽譯文內容印證以觀,足見附表二編號1 、 2 犯行,供聯絡運輸第二級毒品甲基安非他命犯罪所用行動 電話,分別為「陳明烽歐家雄持用歐某所有黑色00000000 00號行動電話1支 ,及被告林倚慶持用陳明烽所有之ASUS牌 0000000000號行動電話1 支,分別與第二級毒品甲基安非他 命賣家聯絡」;而附表二編號3 犯行,供聯絡運輸第二級毒 品甲基安非他命犯罪所用行動電話,則為「陳明烽持用其所 有之ASUS牌0000000000號行動電話1 支,及歐家雄持用其所 有黑色0000000000號行動電話1 支,而林倚慶則持用其所有 大陸的黑色小米牌型號3 的0000000000號行動電話1 支,分 別與第二級毒品甲基安非他命賣家聯絡」各節,應無疑義。三、被告林倚慶部分撤銷改判理由之說明
㈠原判決認被告林倚慶部分罪證明確,予以論罪科刑,固非無 見;惟查,⑴被告林倚慶就附表二編號1 至3 共3 次犯行, 每次犯罪所得各5000元,業如前述,應依新修正施行之刑法 第38條之1 第1 項前段規定,分別於附表二編號1 至3 主文 項下分別諭知沒收;且上開犯罪所得雖均未扣案,仍應依修 正後刑法第38條之1 第3 項規定,分別諭知如全部或一部不 能沒收時,追徵其價額。原判決就此部分漏未諭知沒收,且 上開犯罪所得均未扣案,亦未諭知如全部或一部不能沒收時 ,追徵其價額,適用法則不當,自有未合。⑵扣案之被告歐 家雄所有黑色0000000000號行動電話1 支,及被告林倚慶持 用陳明烽所有之ASUS牌0000000000號行動電話1 支,分別係 附表二編號1 、2 犯行,供聯絡運輸第二級毒品甲基安非他 命犯罪所用之物;又扣案之被告陳明烽所有之ASUS牌000000 0000號行動電話1 支,及歐家雄所有黑色0000000000號行動 電話1 支,暨林倚慶所有黑色小米牌型號3 的0000000000號 行動電話1 支,係附表二編號3 犯行,供聯絡運輸第二級毒 品甲基安非他命犯罪所用之物一節,已如前述,應依修正後 毒品危害防制條例第19條第1 項規定,於被告林倚慶所犯附 表二編號1 至3 各該犯行之罪刑項下分別宣告沒收。原判決 就未供附表二編號1 、2 犯行所用之「林倚慶所有黑色小米 牌型號3 的0000000000號行動電話1 支」,仍於被告林倚慶 所犯附表二編號1 、2 主刑項下分別宣告沒收;又原判決就 供附表二編號1 至3 犯行所用之「被告陳明烽所有之ASUS牌 0000000000號行動電話1 支」,未於被告林倚慶所犯附表二



編號1 至3 主刑項下分別宣告沒收,竟說明「扣案之ASUS手 機(內含0000000000號SIM 卡1 張)1 支,並無證據證明與 本案犯罪之關聯性,爰不予宣告沒收」(原審判決第13頁倒 數第2 行、第14頁第4 行),適用法則不當,俱有未恰。⑶ 按除本法有特別規定外,已受請求之事項未予判決,或未受 請求之事項予以判決者,其判決當然違背法令,刑事訴訟法 第379 條第12款定有明文。本件原審檢察官就被告林倚慶涉 犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行業已起訴,此觀之 起訴書犯罪事實二及所犯法條欄所載甚明(起訴書第2 頁、 第6 頁),原審審判期日就此部分業已審理,且為罪名之告 知(原審卷第121 至126 頁),自無礙於被告訴訟防禦權之 行使,惟原審判決就此部分並無隻言片語說明是否成立犯罪 ,有已受請求之事項未予判決之當然違背法令情事。被告林 倚慶上訴意旨否認犯運輸第二級毒品罪,依上開說明,為無 理由。又原審就被告所犯上開各罪,就附表二編號1 至3 運 輸第二級毒品部分,依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減刑後,最低應處有期徒刑3 年6 月,原審僅各判處有期徒 刑3 年7 月共2 罪(附表二編號1 、2 )、有期徒刑3 年8 月(附表二編號3 )。以上3 罪均係自最低處斷刑度以上予 以從輕量刑,上訴意旨主張原審適用刑法第57條不當而量刑 過重,並無理由。就定其應執行刑部分,運輸第二級毒品共 3 罪刑度總和為有期徒刑10年10月,原審已給予過半恤刑, 僅就最長期有期徒刑3 年8 月,加計有期徒刑2 月,原審定 執行刑為有期徒刑3 年10月,已屬偏輕。原審除均未踰越刑 法第51條第5 款所定法律之外部性界限外,以被告所犯3 次 犯行之類型均屬甲基安非他命類,所侵害法條之規範保護目 的及法益類型相類同一,各罪間犯罪手法均雷同,所為多次 犯行之行為與時間關連性亦密接,考量前開被告整體犯行之 應罰適當性,亦未踰越內部抽象價值所要求之界限。既原審 對被告就量刑及定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項 ,而給予適度之刑罰折扣,符合法律授與裁量權之目的,與 所適用法規目的之內部性界限無違,上訴意旨並指摘原判決 量刑及定應執行刑過重,雖均為無理由,惟原判決此部分既 有上揭之瑕疵,自應由本院就原判決關於被告林倚慶部分撤 銷改判。
㈡本院審酌下列量刑因子各情況,及定應執行刑,說明如下: ⒈按法院為刑罰裁量時,除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則,以及刑法所規定之責任原則,與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外,更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度,



以及行為人再社會化之預期情形等因素,在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡,而 為適當之裁量。又關於刑之量定,係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項,苟已以行為人之責任為基礎,審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍,或濫用其權限 ,即不得任意指摘為違法或不當。另按數罪併罰之定應執行 之刑,係出於刑罰經濟與責罰相當之考量,並非予以犯罪行 為人或受刑人不當之利益,相較於刑法第57條所定科刑時應 審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量,定應執行刑之宣告, 乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視,除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性,並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策,在量刑權之法律拘束性 原則下,依刑法第51條第5 款之規定,採限制加重原則,以 宣告各刑中之最長期為下限,各刑合併之刑期為上限,但不 得逾30年,資為量刑自由裁量權之外部界限,並應受法秩序 理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價 禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配,使 以輕重得宜,罰當其責,俾符合法律授與裁量權之目的,以 區別數罪併罰與單純數罪之不同,兼顧刑罰衡平原則。 ⒉本院審酌被告林倚慶正值青壯,不思以正當管道工作賺取金 錢,明知政府積極推動反毒政策,竟漠視毒品之危害性,為 圖賺取不法所得,率爾為同案被告共同運輸第二級毒品甲基 安非他命,戕害國人身心健康,害人不淺,並使社會施用毒 品人口增加,無形中提高社會負面成本,減損生產勞動力, 對國家之健全發展產生莫大妨礙,所為實屬不該,又被告林 倚慶則係先坦承犯行,嗣後翻異前詞,否認有運輸第二級毒 品之犯意,另考量其運輸毒品次數、數量、所得利益,兼衡 被告林倚慶為高職畢業智識程度、為小康之家庭經濟狀況等 一切情狀,就附表二編號1 、2 部分,仍如原審量處有期徒 刑3 年7 月,就附表二編號3 部分,仍如原審量處有期徒刑 3 年8 月,並仍如原審定應執行刑為有期徒刑3 年10月。 ㈢沒收部分:
⒈法律適用之說明:
⑴沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律,刑法 第2 條第2 項定有明文。被告行為後,於104 年12月30日修 正刑法第38條,並增訂38條之1 至38條之3 ,均自105 年7 月1 日施行,其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪所 得,屬於犯罪行為人者,沒收之」、第3 項規定「前二項之 沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價 額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得,包括違法



行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑 法第11條規定:「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或 沒收之規定者,亦適用之。但其他法律有特別規定者,不在 此限」、而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定:「 一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定,不再適用」。另犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者,其供犯罪 所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之(已將修正 前「因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收 時,追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除,而回歸刑法 規定),於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施 行之毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文,而毒品危害 防制條例前揭規定,相對於修正後刑法關於沒收之規定,屬 「其他法律有特別規定」而應優先適用,且非刑法施行法第 10條之3 第2 項所稱不再適用之情形;其餘有關沒收之規定 則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定,即關於犯罪所得 部分,因毒品危害防制條例並未另有規範,則適用修正後之 刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。又共同正犯因相互間利 用他人之行為,以遂行其犯意之實現,本於責任共同之原則 ,是有關沒收部分,對於共犯間共同供犯罪所用之物,自均 應為沒收之諭知。至於二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之 沒收或追徵,倘個別成員並無犯罪所得,且與其他成員對於 所得亦無事實上之共同處分權時,同無「利得」可資剝奪, 特別在於集團性或重大經濟、貪污犯罪,不法利得龐大,一 概採取絕對連帶沒收或追徵,對未受利得之共同正犯顯失公 平,是沒收或追徵應就各人所分得者為之。而所謂各人「所 分得」,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」,法 院應視具體個案之實際情形而為認定:倘若共同正犯各成員 內部間,對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配所 得沒收;然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他 成員亦無事實上之共同處分權限者,自不予諭知沒收;至共 同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則應負共 同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得 數額,係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定, 因非屬犯罪事實有無之認定,並不適用「嚴格證明法則」, 無須證明至毫無合理懷疑之確信程度,應由事實審法院綜合 卷證資料,依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之(最 高法院104 年度台上字第3937號、第3864號判決意旨參照) 。
⑵又沒收,除有特別規定者外,於裁判時併宣告之;宣告多數



沒收者,併執行之,104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說 明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性 之法律效果,此次沒收體制之修正,與現行法將沒收列為從 刑之立法體例已有不同」,是沒收具有獨立效果而非從刑之 沒收,自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告,合先敘明 。
⒉經查:
⑴按行動電話屬動產,其內因配屬門號插用之晶片卡,係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用,而移轉占有,亦不失 為動產性質,且行動電話門號以他人名義申請,而實際供己 使用之情形(包含購買易付卡使用),本屬可能,尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者,其使用以他人名義申請之門號 為通聯,更屬常見。於此,自應以其實際管領使用者為其所 有人(最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照)。 查扣案之被告歐家雄所有黑色0000000000號行動電話1 支, 及被告林倚慶持用陳明烽所有之ASUS牌0000000000號行動電 話1 支,分別係附表二編號1 、2 犯行,供聯絡運輸第二級 毒品甲基安非他命犯罪所用之物;又扣案之被告陳明烽所有 之ASUS牌0000000000號行動電話1 支,及歐家雄所有黑色00 00000000號行動電話1 支,暨林倚慶所有黑色小米牌型號3 的0000000000號行動電話1 支,係附表二編號3 犯行,供聯 絡運輸第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物一節,已如前 述,應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定,於被 告林倚慶所犯附表二編號1 至3 各該犯行之罪刑項下分別宣 告沒收。
⑵被告林倚慶就附表二編號1 至3 共3 次犯行,每次犯罪所得 各5000元,業如前述,應依新修正施行之刑法第38條之1 第 1 項前段規定,分別於附表二編號1 至3 主文項下分別諭知 沒收;且上開犯罪所得雖均未扣案,仍應依修正後刑法第38 條之1 第3 項規定,分別諭知如全部或一部不能沒收時,追 徵其價額。
⑶至其餘扣案之電子磅秤1 具、吸食器1 個、塑膠吸管1 支、 白色手機盒1 個(內有吸食器1 個、分裝工具、夾鏈袋1 批 )、黑色手機盒1 個(內有吸食器、分裝工具、夾鏈袋1 批 )、紅色禮盒1 個(內有吸食器、分裝工具、夾鏈袋1 批) 、大中小夾鏈袋50個,並無證據證明與本案犯罪之關聯性, 爰均不予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知(即被訴共同販賣第二級毒品部分): ㈠公訴意旨另以:已判決確定之被告陳明烽歐家雄於103 年



11、12月間,約定改為由渠2 人共同找人前往台灣販入安非 他命運輸返澎販賣,所得一人一半之方式,合夥販賣安非他 命牟利,歐家雄同意後,陳明烽遂詢問其於93年底退伍後在 網咖認識、綽號「慶仔」之友人被告林倚慶,約定以免費提 供往返台中、澎湖之機票、食宿、交通費及運輸安非他命1 次可獲5 千元報酬等代價,委託林倚慶陳明烽歐家雄2 人共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡,由林倚慶自澎湖搭 機至台中,以其持用之0000000000號行動電話,分別與歐家 雄持用之0000000000號行動電話及真實姓名年籍不詳綽號「 肉仔」、「肉圓仔」之成年男子持用之0978***276號行動電 話連繫交易甲基安非他命之時、地後,先後於103 年12月底 某日、104 年1 月5 日、104 年1 月20日各販入1 萬2 、3 千元(重約3 錢)、8 千元(重約2 錢)、1 萬5 千元(重 約4 錢)之安非他命,再夾藏於身上運輸回澎湖後,轉交給 陳明烽歐家雄,因認被告林倚慶另共同涉犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。
㈡關於證據之認定、取捨及補強證據:
⒈認定犯罪事實對證據之要求:
按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不 能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154

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參考資料
立榮航空股份有限公司 , 台灣公司情報網