臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第193號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張文政
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院105 年度訴字第105號，中華民國105年11月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第2084
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1及附表二編號1至4、7部分，均撤銷。甲○○犯如附表一編號1所示及附表二編號1至4、7所示之罪，各處如各該編號「本院主文」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回（即附表一編號2至3、附表二編號5至6、8部分）。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑(即附表一編號2所示有期徒刑3年8月、及附表二編號5至6、8 所示分別為有期徒刑10月、1年、10月)，應執行有期徒刑柒年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元、門號及廠牌均不詳之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、門號及廠牌均不詳之黑色行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、及吸食器壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○為下列行為時，係年滿20歲之成年人，明知甲基安非 他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，同為藥事法所 列管之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓及販賣；亦明知愷 他命為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，且愷他命未經 核准在國內擅自製造即屬藥事法所列管之偽藥，均不得非法 轉讓、販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於附表一編號1至2所示之交易時間、地點、方式，販賣第二 級毒品予謝竣宇（販賣之時間、地點、對象、金額、交易方 式及所得財物，各詳附表一編號1至2所示）。 ㈡明知丙○○、乙○○、丁○○（分別為民國90年3月間生、8 9 年2月間生、89年5月間生，年籍詳卷）均為未滿20歲之未 成年人，竟分別基於成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命予 未成年人之犯意、或轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表 二編號1至8所示時間、地點，以各該編號所示之轉讓方式， 無償轉讓甲基安非他命或愷他命予丙○○、乙○○、丁○○ 等人（轉讓之時間、地點、對象、毒品種類及數量，詳如附
表二編號1至8所示）。嗣警方分別於104年10月30日、12月9 日、12月18日，依據丁○○、丙○○、乙○○之指證，及於 104年12月4日7時20分許，在屏東市○○路0000號2樓之1查 獲謝竣宇，據其供述循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童及少年，指未滿18歲 之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上 未滿18歲之人。司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露 足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之 資訊，觀之兒童及少年福利與權益保障法第2條、第69條第1 、2 項規定即明。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）轉 讓甲基安非他命之對象丙○○、丁○○，轉讓愷他命之對象 乙○○分別為90年3月間、89年5月間、89年2月間生等情， 有其等之戶籍資料存卷可證（見原審卷第39頁證件存置袋內 ），是丙○○、丁○○、乙○○均為12歲以上未滿18歲之少 年，若於判決書中記載渠等之真實姓名年籍，即有揭露其等 身分之虞，依上開規定，本判決自不得揭露渠等之身分資訊 ，並分別以前揭代號稱之。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，均明 示同意有證據能力（見本院卷第66頁反面至67頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠附表一編號2所示販賣第二級毒品及附表二編號5、6、8所示 轉讓毒品部分：
此部分事實，業遽被告於警詢時、偵訊、原審及本院坦承不 諱（分見他卷第102頁反面至第105、115至117頁，原審卷第
52至53、122、138 頁、本院卷第64、163頁反面），核與證 人謝竣宇、乙○○、丁○○分別於警詢（依序為他卷第5 頁 正反面、53至54、第68頁反面至69頁）、及證人丙○○於警 偵訊證述（見他卷第36至38、140至142頁）情節大致相合， 並有丙○○與被告間於104年12月1日之通訊軟體畫面翻拍照 片在卷可稽（見他卷第41至42頁）。又謝竣宇之尿液檢體（ 編號：屏警刑A00000000）經檢驗後確呈甲基安非他命陽性 反應，有正修科技大學超微量研究科技中心104 年12月25日 報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（見他 卷第15頁），可知證人謝竣宇應有施用甲基安非他命之習慣 ，其自有購買甲基安非他命之需求，是其證稱曾向被告購買 甲基安非他命等語，應屬可信。經核上揭事證，均足佐被告 前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡附表一編號1販賣第二級毒品予謝竣宇部分： 1.此部分事實，係證人謝竣宇於104年12月4日7 時40分許，在 屏東縣○○市○○路0000號2樓之1住處，因持有毒品及槍彈 為警查獲，經警訊問其是否施用毒品及毒品來源，謝竣宇始 向警員供稱：「我是跟綽號『養豬』及甲○○等人購買」、 「（甲○○的年籍資料、特徵及住址為何?電話號碼為何?） 71年次、胖胖的、約168公分。0000000000號」、「都是我 先打電話給他，叫他過來我現住處，再以一手交錢一手交貨 的方式交易，交易地點大部分都在我現住處內交易。每次交 易安非他命毒品1小包（約半錢），金額新台幣0000-0000元 不等」、「是在104年9-10月間的時候向他購買的」、「(最 後一次是於何時、何地?)在104年12月2日21時許在我現住處 交易的」等語(見警卷第27-28頁），嗣警依據證人謝竣宇供 述，而於105年1月19日在法務部矯正署屏東監獄詢問被告， 經警提示謝竣宇之犯罪嫌疑人紀錄表後，被告即於警詢時自 承：「他（指謝竣宇）有向我買過安非他命」「（謝竣宇何 時、何地開始向你購買安非他命毒品?）去（104）年10月底 左右，晚上23-24時許在屏東市○○路0000號2樓之1內」、 「他先打電話給我所持用之0000000000號，我就去他現住處 與他交易，他就跟我說有人要買1000元的安非他命，他毒品 拿去」、「(謝竣宇與你共完成毒品交易幾次?每次交易的數 量及金額多少?）約2次，我都住在他那邊。每次交易1000元 安非他命毒品1小包」、「數量都是1小包安非他命，金額 1000元」等語（見警卷第3-4頁），並於偵訊時坦承：「警 員沒有提示筆錄給我看，他是拿相片給我指認，我確認謝竣 宇有跟我買過」、「這是去年的事情，我賣他（指謝竣宇） 二、三次，…我就拿去他家給他，…我就拿一千元的安非他
命給他」等語（見他卷第116-117頁），復於原審自白：「 附表編號1、2(指起訴書）的販賣地點是謝竣宇的住處，… 我賣謝竣宇各1000元的甲基安非他命，附表編號1應該有收 到錢」等語（見原審卷第52-53頁)，足見本件係先查獲謝竣 宇持有第二級毒品後據其供述毒品來源，警員始借詢在監執 行之被告，於未提示謝竣宇筆錄內容情形下，被告即行自白 有販賣毒品予謝竣宇2次之行為，而時間、地點及金額即分 別為附表一編號1、2所示，且被告自白內容與證人謝竣宇於 警訊供述內容大致相合，足堪採信。
2.雖證人謝竣宇嗣於偵訊改證稱：「（你是不是有跟甲○○買 過安非他命?)他拿去我的租屋處請我吃的，時間及次數我不 太記得」、「(你在警局製作的筆錄是說你跟甲○○買1千元 的安非他命?)因為他常常請我，我不好意思我就會拿錢給他 」等語（見他卷第126 頁），而與其於警詢證述向被告購買 毒品之證述內容不合。惟再觀之證人謝竣宇於同次偵訊筆錄 時證稱：「（甲○○每次拿給你的量有多少?）大概0.2或0. 3公克，這樣子的量大概是1千元的價值」、「（你如果要買 安非他命需要打電話跟甲○○講? ）我就打電話叫他來，他 就知道我的意思」、「我在租屋處被抓的時候甲○○也同時 被抓，他是通緝的，…他（指甲○○）也沒有聽到我的筆錄 內容，警員問我有沒有跟甲○○買毒品，我跟警員說有時候 我有錢就給甲○○」等語（見他卷第127 頁），及臺灣高等 法院被告前案紀錄表所示被告曾經通緝而於104年12月4日以 受刑人身分入屏東監獄執行等情（見本院卷第46頁），顯見 證人謝竣宇收受被告交付之毒品0.2或0.3公克時，係支付相 當之代價，而其與被告2 人分別於警詢製作筆錄時，其等之 供述內容均未受彼此影響，益徵證人謝竣宇及被告於警詢陳 述內容不僅大致相合，且可資採信。故尚難以證人謝竣宇於 偵訊中曾改稱係被告請伊施用云云，即認其前後供述不合， 而遽為有利於被告之認定。
3.雖本件無被告使用之門號0000000000、0000000000號行動電 話雙向通聯紀錄、或依上開門號實施通訊監察之通訊監察譯 文可稽，惟被告於104年12月4日謝竣宇為警查獲當日即因通 緝入監執行，已如前述，自無從實施通訊監察。然此部分事 實，已經證人謝竣宇分別於警偵訊證述在卷（不含偵訊中證 供係被告請伊施用部分），且與被告於警偵訊及原審自白內 容大致相合，是此部分事實即堪認定。
4.被告嗣於本院否認此部分犯行云云，即不足採信。 ㈢附表二編號1至4轉讓第二級毒品予丙○○部分： 1.警方因調查被告涉嫌毒品及兒童少年性交易防制條例案件，
乃通知證人丙○○於104年12月9日前往警局，證人丙○○經 由其父陪同下，即表示願意全盤供述等情，有證人丙○○警 詢筆錄可稽（見警卷第48頁反面）；而於警方詢問「妳平日 施用旳第二級毒品甲基安非他命從何而來」時，證人即稱「 我都是綽號『樂仔』之男子拿的」，並接續證稱：「我都是 先用FB跟甲○○聯絡，…，他有時會開車，有時會騎摩托車 來找我」、「（妳是自何時開始向甲○○拿取第二級毒品甲 基安非他命?)有很多次，比較有印象的是104年12月1日晚上 找他拿的那一次」、「我都直接問他說他那邊有沒有」、「 他無償提供給我施用」(見警卷第50-51頁），核與被告於警 詢自承：「我是無償提供安非他命」、「（為何你稱你只無 償提供安非他命給丙○○4次，你作何解釋?）我記錯了，是 5次（此係包含附表二編號5原審判決有罪部分）」等語大致 相合(見警卷第5頁反面），是由證人丙○○及被告所述，被 告無償提供甲基安非他命予丙○○之次數非只1 次，而係多 次，此部分應堪認定。
2.被告於附表二編號1至4所示時間、地點曾無償轉讓毒品予丙 ○○情事，業經其於警詢時自承：「在潮州鎮我家施用2 次 ，都是在去（104）年10月份某日晚上19-21時許；在屏東市 歐悅汽車旅館，時間是去年10月份某日晚上19-21 時許；在 潮州鎮綺夢汽車旅館，時間是去年10月28日晚上20-21 時許 」（見警卷第5 頁）、於偵訊時供承：「我是在綺夢、…歐 悅提供安非命給丙○○施用，時間大概是104年6月份到10月 份，12月也有一次，她們也曾經去我家好幾次，…有時候我 先載丙○○…到我家去」(見他卷第117頁）、及於原審自白 ：「（對於檢察官起訴有何意見?)我認罪」（見原審卷第51 頁反面），而其上開自白與證人丙○○下列證述大致相合： ⑴於另案（即本院106年上訴字第201號案，下同）104年12月 18日警詢證稱：「（你是否記得甲○○無償提供妳第二級毒 品甲基安非他命及毒咖啡包的時間、日期、地點?）大部分 時間我都忘記了，我只記得今年10月20日晚上22時，在甲○ ○房間，無償提供我35顆安非他命，我就拿回我家施用，… 另一次是在10月底晚上9點在甲○○家，甲○○無償提供我1 包毒咖啡包，我拿去我家施用」（見本院卷第145頁）。 ⑵於本案偵訊中證稱：「（甲○○到底提供幾次安非他命給你 ?）我真的不記得有幾次，因為去汽車旅館很多次，我不記 得那幾次，但只要去汽車旅館甲○○就會提供安非他命給我 ，…去綺夢那一次我有吸安非他命，歐悅那一次我也有吸食 安非他命，也有在甲○○他家他拿安非他命給我吸，也有我 想吸的時候我跟他講，他就會拿到我家附近給我，…我有在
甲○○他家吸過安非他命至少三次以上」等語(見他卷第142 頁）；於另案偵訊中證稱：「（甲○○有提供安非他命給你 施用?）是。他是用送的給我施用。…，時間我只記得2次， 一次是10月20日晚上10點左右在甲○○潮州家的房間，他給 我3、4顆米粒的安非他命，我是帶回家以玻璃球燒烤方式施 用，另外一次是10月底，也是晚上，他是給我一個毒咖啡包 ，我也是帶回家施用」（見本院卷第147頁反面）。 ⑶於本院證稱：「（被告有無提供安非他命給你施用？）有」 、「（有跟你收錢嗎？）沒有」、「（被告是在何時、何地 有提供給你安非他命供你施用過？）在他家」、「（有過幾 次？什麼時間是否記得？）我忘記了」、「因為很多次了」 、「（因為很多次，所以你忘記了？）對」、「（是潮州五 福路75巷那邊嗎？）對」、「（依據被告供述，這個時間都 是在104年10間，這是事實嗎？)對」、「就記得是10月」、 「（10月20日那次有無提供給你?)那個有」、「（被告有無 拿過毒品咖啡包給你用過?)有」、「（被告甲○○是否也曾 經在汽車旅館那邊有給你們安非他命用？）有」、「（你記 得在哪幾個汽車旅館嗎？）我記得幾個而已」、「（你有無 在潮州綺夢汽車旅館？)有」、「(依照被告供述，他說在10 4年10月28日晚上8點到9點間，他在綺夢汽車旅館有提供安 非他命給你施用，這對嗎？）嗯」、「我不記得時間，但是 我記得有在綺夢汽車旅館」、「(在104年10月時，你有到過 屏東市歐悅汽車旅館嗎？）有」、「很像是晚上」、「被告 在歐悅汽車旅館有提供安非他命給你們用過嗎？）有」、「 （就是說你在被告家吸食過，被告也有在門口拿給你吸食， 這兩個時間那一個比較早發生？）在他家裡」等語（見本院 卷第86-89頁反面、92頁）。
3.由上開證人丙○○證述被告曾多次提供毒品予其施用，而地 點有綺夢汽車旅館、歐悅汽車旅館、被告住處、及其住處（ 此係附表二編號5）等處，核與被告上開自白相合。雖證人 丙○○未能證述被告提供毒品予其施用之具體時間為何，然 其已於本院證述係於104年10月間，且係晚上，均核與被告 自白內容大致相合，自難以證人丙○○所述均屬空泛，未能 明確指證被告各次轉讓甲基安非他命時間，即遽為有利於被 告之認定。
4.雖證人丙○○於偵訊時亦曾證稱：「安非他命是去年暑假8 月份開始吸的，是甲○○送我的」、「（他給你安非他命的 時間、地點?)…在我家附近的巷子給我，…在甲○○家或內 埔的星河汽車旅館、屏東市的皇星汽車旅館、內埔的夢之鄉 旅館」等語(見他卷第140頁），而就「星河」、「皇星」、
「夢之鄉」等汽車旅館部分與附表二編號1至4所示之時間、 地點不合，然此部分地點未經被告供述在卷，且未經公訴人 予以起訴，自難認證人丙○○有為上開地點之證述，即認其 前後供述不合而為有利於被告之認定。況證人丙○○亦於該 次偵訊中證稱：「（是不是還有其他的汽車旅館?)潮州的綺 夢、屏東的歐悅，應該就是幾間」等語（見他卷第140、142 頁），而此部分與被告於警詢之自白亦相符合，是被告曾於 104 年10月某日晚上，分別在其住處、綺夢汽車旅館及歐悅 汽車旅館無償提供第二級毒品予證人丙○○施用，亦堪認定 。
5.雖被告於偵訊中所述：其於104年6月至10月間，曾分別在綺 夢、都城、曼波、歐悅等汽車旅館及其住處提供甲基安非他 命予丙○○施用(見他卷第117頁），與其於警詢中供述係10 4年10月間，地點分別在其住處2次、綺夢、歐悅汽車旅館略 有不同，然104 年10月間其確有提供毒品予證人丙○○，而 其亦曾分別於其住處、綺夢、歐悅汽車旅館提供毒品予丙○ ○施用部分均一致，是自難以其二次供述略有出入，即遽認 其供述內容全部不能採信。況被告於其另案本院106 年度上 訴字第201 號違反毒品危害防制條例案件審理中，亦就附表 二編號2、3部分，於該案主張重複起訴(即該案附表編號5、 6部分)，並經本院106年度上第201號就此部分認為重複起訴 而諭知不受理，有本院106年度上訴字第201號判決書及被告 於該案之上訴理由書、審判筆錄在卷可稽(見本院卷第123-1 41頁)，是綜上所述，被告所犯附表二編號1至4部分犯行應 堪認定，其於本院否認此部分犯行云云，自不足採信。 6.另公訴人亦於本院提出補充理由狀，就附表二編號2、3所示 被告轉讓毒品予丙○○之時間予以補充更正（見本院卷第10 5 頁正反面），而此部分不影響起訴事實之同一，爰併予敘 明。
㈣附表二編號7轉讓第二級毒品予丁○○部分： 1.此部分事實，業據被告於警詢供稱：「我有提供安非他命供 他（指丁○○）施用」、「（你共提供毒品給丁○○幾次? 數量多少?）5、6 次。每次大約3、4粒左右」、「（…你曾 多次提供第二級毒品安非他命供她（丁○○）施用，其中一 次於104年8月15日前某日14、15時許，在屏東縣潮州鎮曼汽 車旅館內，…是否屬實?)應該都是屬實，因為我提供好幾次 給她施用，我無法把每次詳細時間點記清楚」(見警卷第6頁 ）、於偵訊中供稱：「我是提供安非他命給她（丁○○）吸 食」、「都是在我家潮州鎮五福路75巷12號…還有潮州的曼 波汽車旅館…」、「她叫我阿樂」、「我是免費提供安非他
命給丁○○」、「時間是104年6、7 月到10月左右，次數我 不記得，地點就是…曼波我常去的汽車旅館」(見他卷第116 -117頁）、及於原審自白陳稱：「我認罪，附表編號12（指 起訴書）屏東縣潮州鎮曼都汽車旅館是潮州四維路上，門牌 我不知道」（見原審卷第52頁反面-53頁)，核與證人丁○○ 於警詢證稱：「(你於開庭於坦承於104年9月9日有吸食安非 他命，安非他命為何人給妳的?)一個叫張文樂的男生，約30 幾歲，住潮州八老爺的五福路上」、「（張文樂自何時開始 提供毒品給妳?)在我認識他沒多久他就提供毒品給我了，… 最近一次是今(104）年9月9日，總共兩次提供毒品給我」、 「（張文樂第一次（104年8月15日前）提供毒品給妳是何時 段?)大概是下午二、三點時在潮州的曼波汽車旅館內」等語 （見警卷第67頁反面）、及於偵查中證稱：「（你記得甲○ ○提供安非他命或K他命給你施用的時間、地點?）時間我記 不起來因為很多次」、「（他曾經帶你及其他人去那幾家汽 車旅館吸食安非他命?)潮州的曼波…」、「地點大部分都是 在他家或是汽車旅館，時間我真的不記得，次數也不記得， 從開始到最後至少有20次免費提供安非他命給我吸」（見他 卷第123-125頁)等語，大致相合。是由上開二人陳述內容可 知，被告曾多次提供第二級毒品予丁○○施用，而其中提供 施用之地點曾在曼波汽車旅館，亦為二人所自認。故此部分 事實堪以認定。
2.雖被告於警詢供稱：不記得提供予丁○○施用毒品各次之時 間、地點等語（見他卷第105 頁），而於偵訊時亦稱：不記 得次數，地點有伊住處或屏東縣潮州鎮內之「綺夢汽車旅館 」、「曼波汽車旅館」、「都城汽車旅館」、屏東縣屏東市 內之「歐悅汽車旅館」等處(見他卷第116-118頁），是縱其 未能明確記憶各次轉讓甲基安非他命給丁○○之時間、地點 ，惟就其曾在曼波汽車旅館無償提供毒品予丁○○施用乙節 與證人丁○○所述相合，是尚難以其未能具體供述各次提供 之具體時間、地點即認其於警偵訊之陳述全部不能採信。 3.雖證人丁○○嗣於104年11月18日警詢時改證稱：伊於104年 10月30日警詢時證稱甲○○曾於104年8月15日在「曼波汽車 旅館」提供毒品供伊施用等語不實（見他卷第73頁），而翻 異前詞，然其於偵訊時明確證稱：甲○○曾多次無償提供甲 基安非他命給伊施用，前後至少有20次。伊不記得各次之時 間，惟伊記得伊於104 年10月20日曾在甲○○上址住處施用 甲基安非他命。伊只要在甲○○上址住處時，便會施用甲基 安非他命。另甲○○亦曾帶伊前往潮州鎮內「曼波汽車旅館 」等處施用甲基安非他命等語（見他卷第123至125頁），顯
見被告已經多次提供安非他命予丁○○施用，以致其二人無 法完全記憶每次時間、地點等情節，是亦難以證人丁○○曾 於警詢為上開陳述，即認其前後證述不合而遽為有利於被告 之認定。
4.被告嗣雖於本院否認此部分犯行，惟此部分事證已如前述， 被告辯解自不足採信。
㈤被告就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品部分有營利之意 圖：
被告於105年1月19日警詢時供承：伊販賣甲基安非他命至少 可得售價半數之價差等語（見他卷第105頁反面），是以被 告販賣甲基安非他命給謝竣宇確可從價差中牟利，其主觀上 具有營利之意圖，甚為明灼。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依 法論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條 第1 項定有明文。被告如附表二編號1至8所示行為後，藥事 法第83條第1 項業於104年12月2日修正公布施行，並於同年 月4 日生效，該條項原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」， 修正後規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運 送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」提高其罰金刑 。比較新舊法，自仍以行為時法即修正前之藥事法第83條第 1 項規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用 行為時法。
㈡罪名：
1.甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規範之 第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，亦經行政院衛生福 利部（下稱衛福部）於69年12月8日、75年7月11日及79年10 月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，同屬藥事法 第22條第1項第1款所列經中央衛生主管機關即衛福部明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。另愷 他命則為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級 毒品，亦經衛福部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第 三級管制藥品，而第三級管制藥品之輸出入、製造需經衛福 部核准，該部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使
用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態，本案被告轉讓給乙○○施用之愷他命，並非注射液形 態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁 藥，是被告持有轉讓之愷他命，亦屬藥事法第20條第1 款所 列未經衛福部核准在國內擅自製造之偽藥。以上各節，均為 法院審理違反毒品危害防制條例、藥事法案件職務上所已知 者，依刑事訴訟法第158 條規定，毋庸舉證，且當事人就此 亦均表示無意見（見原審卷第56頁），合先敘明。 2.又查被告於103年間因施用毒品經原審法院以103年度毒聲字 第127 號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，於103年9月17日執行 完畢釋放出所乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可按，堪信被告對於甲基安非他命屬毒品危害防制條例規 範之第二級毒品併同屬藥事法列管之禁藥；愷他命屬毒品危 害防制條例規範之第三級毒品併同屬藥事法列管之偽藥，知 之甚詳，自應知悉不得非法轉讓、販賣甲基安非他命或愷他 命。次按行為人明知甲基安非他命屬禁藥而轉讓者，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；另行為人明知 愷他命屬偽藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。是轉讓禁藥罪、轉讓第二級毒品罪，轉讓 偽藥罪、轉讓第三級毒品罪間，均屬法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。是經比 較修正前藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第8條第2 、3、6項、第9條第1項，除行為人轉讓甲基安非他命達一定 數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1項第2款規定 ：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安 非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條 第1項規定論處外，其轉讓甲基安非他命、愷他命犯行，均 應依修正前藥事法第83條第1項論處。均先予說明。 2.核被告所為，係分別犯下列罪名：
⑴就附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。
⑵就附表二編號1至8所為：
①被告為71年2 月間出生，有其個人戶籍資料在卷可查（見原 審卷第37頁）；而丙○○、乙○○、丁○○分別為90年3 月 間、89年2月間、89年5月間出生，亦如前述。是被告分別於 附表二編號1至8所示轉讓甲基安非他命、愷他命予丙○○、 乙○○、丁○○時，被告為年滿20歲之成年人，丙○○、乙 ○○、丁○○則均為未滿20歲之未成年人。又依被告於原審
準備程序時亦稱：伊認識丙○○、乙○○、丁○○時，渠等 均為國中畢業剛升高中之學生等語（見原審卷第52頁），顯 然被告明知其轉讓甲基安非他命、愷他命給丙○○、乙○○ 、丁○○（詳如附表二所示）之際，渠等均仍為未成年人。 ②核被告就附表二編號1至5、及編號6至8所示分別轉讓甲基安 非他命予丙○○、丁○○部分所為，均係犯毒品危害防制條 例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二 級毒品罪。
③就附表二編號6 所示轉讓愷他命給乙○○部分所為，係犯修 正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴人認被告此部 分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪嫌，並請求依同法第9條第1項規定加重其刑，容有未洽 ，惟其基本事實同一，並經原審告知被告及其辯護人變更起 訴法條之旨（見原審卷第52頁），無礙被告及其辯護人訴訟 上防禦權之行使，且原審蒞庭檢察官於原審審理時亦已當庭 更正此部分起訴法條應為藥事法第83條第1項（見原審卷第1 39頁），依檢察一體原則，自應以蒞庭檢察官更正後之法條 為準，而不生變更起訴法條之問題。
④再依卷內證據，尚無從認定被告就附表二編號1至8所示各該 次轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○、丁○○，及轉讓 第三級毒品愷他命予乙○○之數量多寡，依罪疑唯輕原則， 自應認定被告各該次轉讓之甲基安非他命淨重均尚未達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款所定之淨重 10公克之數量，轉讓之愷他命淨重尚未達同標準第2項第1項 第3款所定之淨重20公克之數量，附予說明。 ㈢罪之關係與罪數：
1.吸收關係：
⑴被告於販賣前持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為 ，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵被告於各該次轉讓前持有第二級毒品之低度行為，均為其轉 讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.想像競合關係：
⑴被告犯如附表二編號6所示犯行，係以一行為同時觸犯毒品 危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人 犯轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥 罪，二罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重 之毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未 成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。
⑵公訴人雖認被告附表二編號6 所示犯行，係分次轉讓甲基安 非他命給丁○○、轉讓愷他命給乙○○（即起訴書附表編號
9、11），且應分論併罰等語。惟查：被告於105年1 月19日 警詢時雖係供稱：伊曾於104年6、7 月間某日，在屏東縣潮 州鎮內某汽車旅館某房間內，將愷他命放置桌上供乙○○自 行拿取施用，當時在場者尚有丙○○及丁○○。伊曾於104 年6、7月間某日下午5 時許，在屏東縣潮州鎮內「都城汽車 旅館」某房間內，無償提供甲基安非他命給丁○○施用等語 （見他卷第104頁反面、第105頁），公訴人並據以認定被告 係分次轉讓甲基安非他命給丁○○、轉讓愷他命給乙○○。 惟依被告於同日偵訊時所供承：伊曾於104 年6、7月間某日 ，在屏東縣潮州鎮內「都城汽車旅館」某房間內無償提供甲 基安非他命給丁○○及無償提供愷他命給乙○○，供渠等施 用等語（見他卷第116 頁），嗣於原審準備程序時亦承稱： 伊係同日在「都城汽車旅館」轉讓愷他命給乙○○、轉讓甲 基安非他命給丁○○，當時伊係將甲基安非他命、愷他命放 在桌上，乙○○、丁○○原向伊表示欲購買毒品，伊便直接 回稱要其等自行取用桌上之毒品施用等語（見原審卷第53頁 ），顯然被告就其此部分轉讓甲基安非他命及愷他命犯行， 應係供承其係於同時、地，無償轉讓愷他命給乙○○、無償 轉讓甲基安非他命給丁○○。而查證人丁○○於104 年11月 18日警詢時證稱：甲○○曾載伊與丙○○、乙○○前往某汽 車旅館，甲○○並在該旅館內提供甲基安非他命給伊施用， 另亦提供愷他命給乙○○施用等語（見他卷第73頁），核與 證人乙○○於104 年12月18日警詢時證稱：伊僅曾施用愷他 命1 次，此次地點係在屏東縣潮州鎮內某汽車旅館，當時係 甲○○載伊與丙○○、丁○○前往該旅館。之後，甲○○將 愷他命放在桌上，讓伊等自行取用。伊便自行取用該等愷他 命後捲入香菸點燃施用等語（見他卷第52、53頁），大致相 符，且證人丁○○、乙○○所證前詞經核亦與被告前揭供承 相稱，足佐被告甲○○前揭供承非虛，堪予採信。是依被告 及證人乙○○、丁○○前揭供（證）述觀之，被告應係於附 表二編號6 所示時間、地點，以一行為同時將甲基安非他命 、愷他命放置桌上供乙○○、丁○○自行取用。公訴人所認 ，非無違誤，應予更正。至證人乙○○於105 年3月8日偵訊 時固曾另證稱：甲○○曾在屏東縣潮州鎮內之「曼波汽車旅 館」某房間內提供愷他命給伊施用，伊只記得此次係於104 年間，惟究係於幾月間伊不記得等語（見他卷第143、144頁 ）。然其所證前詞，實非明確，難認與公訴人所指被告曾於 104年6、7月間在屏東縣潮州鎮四線道旁汽車旅館某房間內 轉讓愷他命之犯行（即起訴書附表編號9部分）相關，亦非 可逕執以認被告尚有另次單獨轉讓愷他命給乙○○之犯行，
末此敘明。
3.數罪併罰：
被告所犯附表一編號1至2、附表二編號1至8所示，共10罪， 其犯罪時間不同、對象有別，顯係犯意各別、行為互殊，應 分論併罰。
㈣刑之加重及減輕事由：
1.刑之加重事由：
⑴被告就附表二編號1至8部分係犯毒品危害防制條例第9條第1 項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪， 均應加重其刑。
⑵另按販毒者與購毒者，讓與毒品、偽藥者與受讓毒品、偽藥 者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、偽藥者， 實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒 品、偽藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用 。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒 品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至2分之1，則為毒品危 害防制條例第9條明文規定。是以被告如附表二編號1至8所 示轉讓甲基安非他命、愷他命給丙○○、乙○○、丁○○之