臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第135號
上 訴 人
即 被 告 呂明勝
選任辯護人 賴建宏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度審訴字第1618號，中華民國105 年11月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第4163號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於第二次施用第一級毒品部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
呂明勝施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之玻璃球吸食器壹個，沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、呂明勝前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以91年度毒聲字第2133號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒 戒，因認無繼續施用毒品傾向，於91年7 月25日執行完畢， 經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第319 號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年 內之93年間，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94 年度訴字第215 號判決，判處有期徒刑10月、6 月。另於10 0 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以100 年 度簡字第2508號、第4327號判決，各判處有期徒刑6 月、6 月確定，上開2 罪嗣經定應執行有期徒刑11月，於102 年5 月14日執行完畢。詎其猶不知悔改，分別為下列犯行： ㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年3 月28日凌晨 1 時許，在其位於高雄市○○區○○○路000 巷0 號住處內 ，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用第一 級毒品海洛因1 次。
㈡於105 年3 月29日21時30分許，基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，在屏東縣○○鄉○○村○○路000 號旁，於 其所有車牌號碼000-0000號自用小客車內，以將甲基安非他 命置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次。
㈢旋於同日（29日）21時40分許，在同一處所為警盤查，在其 上開自用小客車內，扣得呂明勝所有供施用甲基安非他命所 用之玻璃球吸食器1 個，並採集其尿液送驗，尿液檢驗結果 呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告於審理期日經合法傳喚（本院卷第83頁），無正當理由 不到庭，依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判 決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第53頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告呂明勝於本院審理時坦承不諱（本 院卷第51頁），並有屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份在卷可稽，且被告於105 年3 月29日 23時5 分許為警所採取之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有 限公司檢驗結果，確呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性 反應，有該公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編 號：SE00000000號）、嫌疑人尿液採證姓名代號對照表各1 份附卷可稽，復有玻璃球吸食器1 個扣案可佐，足認被告前 揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，並自93年 1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 ，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治
執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 同條例第10條規定處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決 議參照）。準此，被告有事實欄所載之施用毒品前科素行等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告既曾 於觀察、勒戒執行完畢後「5 年內再犯」，且經法院判處罪 刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經觀察勒 戒執行完畢釋放5 年以後，仍與「5 年後再犯」之規定不合 ，自應依法追訴審判。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告有施用海洛因及甲基安非他 命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由：
㈠核被告事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪；事實欄一之㈡所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告2 次施 用前持有第一級毒品或第二級毒品之低度行為，為其後各該 次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢辯護人雖主張被告於事實欄一之㈠施用海洛因犯行，應依自 首規定減輕其刑。惟查：一般海洛因施用者尿液可檢出海洛 因代謝物最大時限為2 至4 天，此經行政院衛生署、學校及 新聞報導廣為宣導，為公眾週知之事實。而證人即本案查獲 警員戴萬吉於本院到庭證稱：當時我們係執行夜間8 點至10 點的巡邏，當時盤查依被告出示的證件，查知被告有毒品前 科，且在被告車輛上，目視即可看到毒品吸食器，並經被告 同意後採尿為初步檢驗呈施用毒品陽性反應，因這些跡證， 我們問他有無施用毒品，被告即承認有施用安非他命與海洛 因等情明確（本院卷第89-90 頁）。而依上開警員證詞，警
方依被告有毒品前科、現場查獲毒品吸食器，並經被告同意 後採尿為初步檢驗呈施用毒品陽性反應，檢察官於詰問證人 警員戴萬吉對於其合理懷疑被告有施用毒品時，是否有包含 第一、二級毒品，證人戴萬吉答稱：「是的」，語意明確（ 本卷第90頁）；並參酌一般警員目視看到毒品的吸食器，以 現行施用毒品實例，常有將第一、二級毒品混合施用等情， 故客觀上警方已合理懷疑被告涉嫌施用包含第一、二級毒品 等情，並無違一般經驗法則，再經警詢問後，被告始承認有 施用第一級及第二級毒品犯行，其所為顯與自首限於「對於 未發覺之罪自首而受裁判」之要件不符。再者，被告自白於 105 年3 月28日施用第一級毒品，係於為警採尿（29日）前 一天之犯行，依採尿結果即可驗證得知，是辯護人所辯被告 施用第一級毒品應論以自首規定，尚無可採。
㈣公訴意旨另以：被告於上開事實欄一之㈡之時地，以將海洛 因及甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式， 同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次 。因認被告此次涉有施用第一級毒品海洛因犯行。惟此為被 告所否認，辯稱：我係於105 年3 月29日21時30分許，在屏 東縣○○鄉○○村○○路000 號旁，我的自用小客車內，與 蔡佳恩以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式 ，輪流施用甲基安非他命，該次並未同時施用海洛因，係警 方說玻璃球化驗有海洛因及安非他命反應，要我承認，當時 警詢及偵查筆錄記載與實情不符等語。經查：
1.扣案之玻璃球吸食器，於查獲當時，經警方以台塑生醫公司 製造之毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，呈現嗎啡、海 洛因陽性反應，固有屏東縣警察局潮州分局毒品吸食器類初 步檢驗結果報告在卷可參（警卷P.29）。惟經本院將該玻璃 球吸食器送請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院 鑑驗是否有海洛因或安非他命反應，經該院以TLC 薄層色層 分析法及GC-MS 氣體色層－質譜分析法檢驗，該玻璃吸食器 僅有甲基安非他命陽性反應，並無海洛因陽性反應，此有該 院106 年3 月31日高醫附科字第1060101891號函及其附件在 卷可稽（本院卷第68-69 頁），是被告所辯警方當時對玻璃 球吸食器之檢驗有誤，為屬有據，應堪採信。
2.經本院調取案發時在場之人蔡佳恩於臺灣屏東地方法院105 年度審易字第611 號被訴施用第二級毒品一案卷證，該案被 告蔡佳恩於該案亦供稱：其係於被查獲當日（3 月29日）之 地點，在車上以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙氣 之方式，施用甲基安非他命等情（該案院卷第55頁），且其 尿液亦僅呈甲基安非他命陽性反應，未有海洛因陽性反應，
此有該案判決書在卷可稽（本院卷第55頁），是被告所辯被 查獲該日於車上，與蔡佳恩輪流以玻璃球施用甲基安非他命 ，未有施用海洛因陽性等情，尚堪採信。
3.綜上所述，被告所辯事實欄一之㈡，其僅有施用甲基安非他 命，未施用海洛因，與證據相符。公訴人認該次被告有施用 海洛因涉犯施用第一級毒品罪，除被告自白外，並無積極之 補強證據足資佐證屬實。此外，復查卷內無其他證據證明被 告確有公訴人所指此部之犯行，惟公訴意認此部分與前揭論 罪科刑之施用第二級毒品罪有一行為同時觸犯兩罪名之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、上訴論斷的理由：
㈠原審就被告事實欄一之㈠施用第一級毒品部分，認罪證明確 ，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前 段、第47條第1 項規定，並審酌【被告前經觀察勒戒及刑罰 執行後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯 見其自制力不足，惟念其自始坦認犯行，並考量其於審理中 自稱教育程度係國中肄業、從事土水，月收入約新臺幣3 萬 多元，離婚、有一個小孩等語等一切情狀】，量處被告有期 徒刑8 月。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實 所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第 57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法 皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。 被告上訴意旨指摘原判決此部分未論自首規定減刑，其上訴 為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告事實欄一之㈡部分，認此部分罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見；惟查：被告於該次僅有施用甲基安 非他命，未施用海洛因，前已述明。原審認該次被告有同時 施用海洛因及甲基安非他命，依法自有未合。被告上訴意旨 仍指摘原判決上開部分事實認定有誤，為有理由，自應由本 院就原判決關於被告此部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。 ㈢爰審酌被告被告前經觀察勒戒及刑罰執行後，仍未能徹底戒 絕毒品，復再犯本件施用第二級毒品罪，顯見其自制力不足 ，惟念其於本院審理中坦認犯行，兼衡其教育程度、家庭狀 況、犯罪之動機、目的、手段及所生之危險或損害等一切情 狀，就被告此部分犯行量處如主文第2 項所示之刑，並諭知 以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。 ㈣扣案之玻璃球吸食器1 個，為被告所有且供事實欄一之㈡所 示施用第二級毒品甲基安非他命所用，爰依刑法第38條第2 項規定（本件起訴書誤載為刑法第38條第3 項、第1 項第2 款），予以宣告沒收之，又上開玻璃球吸食器1 個既經扣案
，自無庸依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能 或不宜執行沒收時，追徵其價額，附此敘明。
㈤被告上開撤銷改判部分所處之刑，為屬得易科罰金之刑，而 駁回上訴部分所處之刑，為屬不得易科罰金之刑，爰不予定 應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應〈於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 齊椿華
附錄本判決所引法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。