臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第1511號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 潘文智
選任辯護人 劉思顯律師
被 告 詹豐益
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第10026 、10244 號）及於審判期日以言詞追加起
訴，本院判決如下：
主 文
潘文智所犯罪名及處罰，詳如附表一、二「所犯罪名及處罰」欄所示，應執行有期徒刑拾叁年。扣案之NOKIA 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、CHANGJIANG牌手機（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各壹張）及未扣案之序號00000000000000號、00000000000000號手機各壹支、門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各壹張，均沒收；未扣案之序號00000000000000、00000000000000號手機各壹支、門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各壹張，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（其中序號00000000000000號手機壹支、門號0000000000、0000000000號SIM 卡各壹張，如全部或一部不能沒收時，應與劉昌訓連帶追徵其價額）；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣肆萬玖仟伍佰元沒收之（其中新臺幣玖仟元應與劉昌訓連帶沒收之；其中新臺幣壹仟元應與詹豐益連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣玖仟元，以其與劉昌訓之財產連帶抵償之；其中新臺幣壹仟元，以其與詹豐益之財產連帶抵償之）。
詹豐益所犯罪名及處罰，詳如附表三「所犯罪名及處罰」欄所示，應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、潘文智前因施用第1 、2 級毒品案件，經本院以94年度訴字 第1774號分別判處有期徒刑1 年、9 月，應執行刑有期徒刑 1 年7 月確定，減刑後，另定應執行為有期徒刑9 月又15日 ，於民國96年7 月21日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明 知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1 級毒品，不得非 法持有及販賣，竟意圖營利，分別為下列犯行： ㈠與劉昌訓（所涉販賣毒品案件，由本院以99年度訴字第1365 號審理）共同基於販賣第1 級毒品海洛因之犯意聯絡，分別 於附表一編號㈠、㈢、㈣所示之時間、地點，以附表一編號 ㈠、㈢、㈣所示之方式、價格及數量，共同販賣毒品海洛因 予附表一編號㈠、㈢、㈣所示之人（各次販賣之對象、時間 、地點、方式、價格及數量等均詳如附表一編號㈠、㈢、㈣
所示）。
㈡潘文智單獨基於販賣第1 級毒品海洛因之各別犯意，於附表 一編號㈡、㈤至㈩所示之時間、地點，以附表一編號㈡、㈤ 至㈩所示之方式、價格及數量，分別販賣毒品海洛因予附表 一編號㈡、㈤至㈩所示之人（各次販賣之對象、時間、地點 、方式、價格及數量等均詳如附表一編號㈡、㈤至㈩所示） 。
㈢與詹豐益（販賣毒品部分未據起訴）共同基於販賣第1 級毒 品海洛因之犯意聯絡，分別於附表一編號所示之時間、地 點，以附表一編號所示之方式、價格及數量，共同販賣毒 品海洛因予附表一編號所示之人（販賣之對象、時間、地 點、方式、價格及數量等均詳如附表一編號所示）。 ㈣潘文智明知詹豐益所交付如附表一編號「販賣方式、價格 及數量」欄所示之電纜線，均係詹豐益竊取得來之贓物，仍 基於故買贓物及販賣第1 級毒品海洛因之各別犯意，於附表 一編號所示之時間、地點，交付如附表一編號所示數量 之毒品海洛因予詹豐益，作為其故買附表一編號所示贓物 之對價，以此方式販賣毒品海洛因予詹豐益（各次以海洛因 換購電纜線之時間、地點、方式及數量、所取得之電纜線等 均詳如附表一編號所示）。
二、潘文智明知第2 級毒品甲基安非他命，業經行政院衛生署公 告列為禁藥管理，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基 安非他命少許（約施用1 次的量）予劉昌訓施用。三、詹豐益前因侵占、詐欺、施用第1 、2 級毒品等案件，經本 院分別判處有期徒刑8 月、4 月、10月、5 月，合併定應執 行刑為有期徒刑2 年，減刑後，另定應執行刑為有期徒刑1 年，於96年10月11日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，復意 圖為自己不法之所有，基於竊盜之各別犯意，於附表三編號 ㈠至㈢所示之時間、地點，以附表三編號㈠至㈢所示之方式 ，竊取如附表三編號㈠至㈢所示被害人所有之電纜線，得手 後，均將之載回其與潘文智所共同居住位於彰化縣社頭鄉橋 頭村潘厝橫巷8 號之住處作剝皮處理。
四、嗣經檢察官對潘文智使用之門號0000000000號行動電話及劉 昌訓使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉 上情，並經警於99年10月27日06時45分許，持搜索票前往潘 文智與詹豐益共同居住之上址住處執行搜索，扣得潘文智所 有之CHANGJIANG牌（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）行動電話1 支及潘文智所有、供詹豐益竊盜所用 之油壓剪、粉紅色剝皮刀各1 支、手套1 雙（標籤上貼有「
詹豐益」之手套）、飼料袋2 個及與本案無關之鉗子、美工 刀、鋸子各1 支、手套1 雙（標籤上貼有「潘文智」之手套 ）、黃色剝皮刀3 支、現金新臺幣（下同）6,200 元等物。五、案經張錦賢訴由彰化縣警察局報告及彰化縣警察局刑事警察 大隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人陳婉如、劉昌訓、賴松森、黃明彥、陳偉志 、張明水、黃國華、陳煒正、謝德行、詹豐益等人於檢察官 偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述， 又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，上開證人於偵查中向 檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據使用。二、次按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者 ，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料， 使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就 新型態證據之調查方法所為之規定。而所謂以適當之設備， 顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性， 兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄 音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之 證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監 聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬 於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之 1 第2 項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序， 以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記 載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真 實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高 法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。本案針對門號 0000000000號、門號0000000000號行動電話所為之監聽錄音 ，為經本院核發通訊監察書，並陸續核准繼續監察，有詳載 案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參 （本院卷㈡第20至25頁），其監聽錄音之蒐證程序合法，且 被告潘文智於本院準備程序及審理時，均表示通訊監察譯文 所載對話內容無誤，而對通訊監察譯文之真實性不爭執（本 院卷㈠第225 頁反面、本院卷㈡第148 至158 頁），被告潘 文智及其辯護人亦未於言詞辯論終結前就卷附通訊監察譯文 之證據能力聲明異議，應視為有前項之同意，本院審酌上開
通訊監察譯文與被告潘文智有無附表一所示各次販賣第1 級 毒品犯行之待證事實具有關連性，及其作成時之情況，認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明 文。經查，除前揭證人於偵查中向檢察官所為之證述筆錄及 上開通訊監察譯文外，本判決後開所引用各該被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，原則上均不得作為證據使用，惟被告潘文智、詹豐 益及被告潘文智之辯護人於本院準備程序、審理時均明示同 意該證據作為證據使用（本院卷㈠第64頁、第64頁反面、第 227 頁反面、本院卷㈡第160 頁），本院審酌後述證據製作 時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。四、末按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述 證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決 要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且 檢察官、被告潘文智、詹豐益及被告潘文智之辯護人等人對 此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告潘文智販賣第1 級毒品海洛因部分：
㈠訊據被告潘文智於本院100 年1 月20日審理時對事實欄一即 附表一所示販賣第1 級毒品海洛因部分均坦承不諱（見本院 卷㈡第82頁反面），且經附表一所示之購毒者即證人陳婉如 、賴松森、黃明彥、陳偉志、張明水、陳煒正、謝德行於警 詢及偵查中、證人劉昌訓、詹豐益於警詢、偵查及本院審理 時、證人黃國華於偵查中分別證述明確，並有劉昌訓使用之 門號0000000000號行動電話與陳婉如使用之門號0000000000 號行動電話及被告潘文智使用之門號0000000000號行動電話 於附表一編號㈠所示時間聯絡之通訊監察譯文；被告潘文智 使用之門號0000000000號行動電話與劉昌訓上開門號行動電 話於附表一編號㈡所示時間聯絡之通訊監察譯文；劉昌訓上 開門號行動電話與賴松森使用之門號0000000000號行動電話
及被告潘文智使用之門號0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話於附表一編號㈢所示時間聯絡之通訊監察譯 文；劉昌訓上開門號行動電話與黃明彥使用之門號00000000 00號行動電話及被告潘文智使用之門號0000000000號、0000 000000號行動電話於附表一編號㈣所示時間聯絡之通訊監察 譯文；被告潘文智使用之門號0000000000號行動電話與陳偉 志使用之門號0000000000號、張明水使用之門號0000000000 號、黃國華使用之門號0000000000號、陳煒正使用之門號00 00000000號、謝德行使用之0000000000號、詹豐益使用之00 -0000000號、門號0000000000號行動電話於附表一編號㈤至 所示時間聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（本院卷㈡第26至 76頁），此外，並有劉昌訓所使用門號0000000000號行動電 話之通聯紀錄、被告潘文智所使用之門號0000000000、0000 000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話 之通聯紀錄1 冊、扣案之CHANGJIANG牌手機1 支（含門號00 00000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、另案扣押之NOKI A 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及本 院於100 年1 月5 日準備程序、100 年1 月20日審理期日勘 驗上開扣案行動電話之勘驗筆錄各1 份（本院卷㈠第225 頁 反面、本院卷㈡第90頁反面）可證，足認被告潘文智之自白 與事實相符，堪可採信。
㈡被告潘文智嗣後雖否認有於99年8 月11日販毒品海洛因予賴 松森及於99年9 月15日販賣毒品海洛因予張明水之事實，辯 稱：張明水我有拿給他，但是是請他的，99年8 月11日那天 我等不到賴松森，就走了云云（本院卷㈡第84頁、第150 頁 反面），且證人張明水於本院審理時亦附和被告潘文智，改 稱：我沒有花錢跟被告潘文智拿海洛因，在警詢時因為被誤 導，以為被告潘文智請我吃罪比較重，跟他買罪比較輕，所 以才說花1,000 元向被告潘文智購買海洛因云云（本院卷㈡ 第140 至145 頁）；證人賴松森於本院另案審理時亦改稱： 那天我確實是透過劉昌訓聯絡再去找被告潘文智，我是去社 頭鄉的芭樂市場，那天我是騎摩托車，從大村騎去社頭，是 邊騎車邊打電話的，去到芭樂市場後看不到人，我就打電話 給被告潘文智，但電話都不通，所以沒買到云云（本院卷㈡ 第197 至198 頁）。然證人張明水於本院審理時所為更異之 證詞，與其先前警詢、偵查中之證述不同，且毒品海洛因價 值不斐，被告潘文智與張明水並無特殊之交情，應無特別與 張明水相約在外，無償給予張明水毒品海洛因1 小包之理， 又張明水為施用毒品之人，其自承有聽過別人賣海洛因被判 10幾年的（本院卷㈡第142 頁），其既然知道販賣海洛因的
罪刑甚重，如為基於朋友之情誼，希望對被告潘文智作有利 之陳述，理應如其所受訊問於99年9 月16日、9 月17日、9 月27日、9 月29日、10月11日、10月16日之其他通訊監察譯 文，證稱並未向被告潘文智購買海洛因，惟張明水對檢警依 據通訊監察譯文所詢問之其他時間有無販毒情事，均稱交易 未完成，惟獨此次證稱交易有完成（他字卷第57至63頁、第 158 至160 頁），顯見其並無受警察誤導而陳述之情形，證 人張明水於本院審理時所為證述及被告潘文智所辯前詞，並 無足採。另證人賴松森於警詢及偵查中均證稱：於99年8 月 11日之通訊監察譯文，是我要向被告潘文智購買毒品海洛因 ，請劉昌訓幫我聯絡被告潘文智，該次交易有完成，一手交 錢一手交貨，以1,000 元向被告潘文智購買毒品海洛因1 包 ，交易地點在彰化縣社頭鄉芭樂市場後面，這次只有我和被 告潘文智到場等語（他字卷第16頁、第150 至152 頁），且 觀卷附劉昌訓使用之門號0000000000號行動電話與賴松森使 用之門號0000000000號行動電話及被告潘文智使用之門號00 00000000、0000000000號行動電話於99年8 月11日15時49分 、50分、51分、58分、16時04分、09分、10分聯絡之通訊監 察譯文及劉昌訓、潘文智使用之上開門號行動電話通聯紀錄 可知，賴松森此次向被告潘文智購買毒品海洛因，是因為與 被告潘文智不熟，所以要求劉昌訓打電話給被告潘文智要「 2 罐」，於是劉昌訓打電話給被告潘文智，談妥約在「市啊 」交易後，劉昌訓告知賴松森，要求其到「市啊」去，嗣被 告潘文智到達交易地點後因為沒看到人，打電話詢問劉昌訓 ，劉昌訓撥打賴松森的電話未接通，便告訴被告潘文智「打 沒接，快到的樣子，騎摩托車啦」、「沒接，可能在騎摩托 車」等語，劉昌訓再打電話給賴松森，賴松森表示其「馬上 到」、「再3 分鐘就到了」，劉昌訓既已向被告潘文智表示 賴松森可能快到了，賴松森最後亦稱其即將抵達，且賴松森 於警詢及偵查中均一致證稱有向被告潘文智購得毒品海洛因 1 包，完全未提及有等不到被告潘文智之情事，而被告潘文 智於本院100 年1 月20日審理提示賴松森之筆錄時亦供稱： 我有拿給他等語（本院卷㈡第83頁反面），堪認被告潘文智 、賴松森2 人於99年8 月11日當天確實有到交易地點完成毒 品海洛因之交易，證人賴松森另案審理時所為之證述及被告 潘文智前揭辯解，均難認可採。
㈢按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 1 級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非 有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販 賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分
裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素， 而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一， 職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證 ，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽 認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照） 。以本件而論，雖無法明確計算被告潘文智販賣海洛因可得 之利潤，然被告潘文智既係販賣毒品之人，其取得毒品之成 本需費不貲，且被告潘文智與附表一所示各購毒者之間，並 無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險 之理，是被告潘文智具有販賣毒品海洛因藉以營利之意圖甚 明，被告潘文智如附表一所示各次販賣第1 級毒品海洛因犯 行之事證明確，均堪認定，應依法論科。
㈣被告潘文智於本院審理時始終供稱沒有陳煒正所講「太元宮 」這個廟，但被告潘文智也不確定是在什麼廟販賣毒品海洛 因予陳煒正（本院卷㈡第84頁反面、第154 頁），惟依被告 潘文智所使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄可知 ，被告潘文智與陳煒正於99年9 月18日16時06分、9 月29日 12時14分、10月1 日14時19分最後一通電話聯絡之基地台位 置均在「彰化縣社頭鄉○○段新厝子小段103 之6 地號」， 且證人陳煒正指出之交易地點「太元宮」是在被告潘文智住 處後方，也在芭樂市場後門附近等語（他字卷第216 頁）， 復觀上開門號通聯紀錄於99年9 月28日14時02分、10月6 日 11時13分與證人陳偉志使用之門號0000000000號行動電話通 話之基地台位置相同，而證人陳偉志亦證稱上開2 次之交易 地點均在彰化縣社頭鄉芭樂市場後方（他字卷第54頁），堪 認被告潘文智與證人陳煒正於上開時間電話聯絡後交易地點 「廟」之所在位置，應該在彰化縣社頭鄉芭樂市場後方，故 本院認定被告潘文智於99年9 月18日16時06分、9 月29日12 時14分、10月1 日14時19分電話聯絡後與陳煒正交易之地點 ，均係在彰化縣社頭鄉芭樂市場後方之廟宇；另附表一編號 所示之販賣第1 級毒品犯行，同案被告詹豐益雖否認知悉 被告潘文智所交付之物為毒品海洛因（本院卷㈡第157 頁反 面），惟詹豐益為施用毒品之人，其自己亦向被告潘文智購 買毒品海洛因施用，詹豐益對於被告潘文智託其持之前往交 付予謝德行之物品為毒品海洛因應有所認識，故本院認定被
告潘文智與詹豐益就附表一編號所示之販賣第1 級毒品犯 為共同正犯，均附此敘明。
二、被告潘文智轉讓禁藥甲基安非他命部分：
訊據被告潘文智於本院審理時坦承於附表二所示時、地轉讓 禁藥甲基安非他命予劉昌訓之事實，且經證人劉昌訓於本院 審理時證述明確（本院卷㈡第125 至127 頁），足認被告潘 文智此部分自白與事實相符，堪可採信。被告潘文智如附表 二所示轉讓禁藥甲基安非他命之事證明確，堪以認定，應依 法論科。
三、被告詹豐益竊盜部分：
訊據被告詹豐益於警詢及偵審中對附表三所示之竊盜犯行均 坦承不諱，且經證人即被害人劉貞灩、吳藝、張錦賢分別於 警詢時證述明確，並有張錦賢出具之贓物認領保管單1 紙（ 本院卷㈠第239 頁）、現場及查證照片共17張（偵10026 號 卷第43頁、警卷第36至41頁）在卷可稽，復有被告詹豐益行 竊所用之油壓剪、粉紅色剝皮刀各1 支、手套1 雙（標籤上 貼有「詹豐益」之手套）、飼料袋2 個扣案可證，足認被告 詹豐益自白與事實相符，堪可採信。被告詹豐益如附表三所 示各次竊盜犯行之事證明確，堪以認定，應依法論科。叁、論罪科刑部分：
一、被告潘文智部分：
㈠核告潘文智於附表一編號㈠至各次所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪；附表一編號 各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 1 級毒品罪及刑法第349 條第2 項之故買贓物罪；附表二所 為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪（起訴 書原本記載被告潘文智係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項 之販賣第2 級毒品罪，業經公訴檢察官當庭更正為毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第2 級毒品及藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥；見本院卷㈡第138 頁反面）。按甲基安非 他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第2 級毒品， 且經行政院衛生署於75年7 月11日公告，列為禁藥管理，則 轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範 ，2 者為法條競合關係。而藥事法第83條第1 項之法定刑顯 然較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，故除有 轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定 之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項 之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1 項處罰（ 最高法院96年度臺上字第3582號判決及臺灣高等法院暨所屬 法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照），被
告潘文智轉讓甲基安非他命予劉昌訓施用之數量，並未達毒 品危害防制條例第8 條第6 項所定應加重其刑之數量，故其 於附表二所為轉讓毒品甲基安非他命之行為，應依藥事法第 83條第1 項之規定處罰。
㈡被告潘文智就附表一編號㈠、㈢、㈣所示販賣第1 級毒品犯 行，與劉昌訓有犯意聯絡及行為分擔；被告潘文智就附表一 編號所示之販賣第1 級毒品犯行，與詹豐益有犯意聯絡及 行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告潘文智各次販賣第1 級毒品海洛因時，持有第1 級毒品 海洛因之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收； 其轉讓禁藥甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為 ，亦為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告潘文智於附表一編號所示之3 次犯行，同案被告詹豐 益均係以贓物電纜線向被告潘文智換購毒品海洛因，被告潘 文智所為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 1 級毒品罪及刑法第349 條第2 項之故買贓物罪，均為想像 競合犯，均應依刑法第55條之規定各從一重之販賣第1 級毒 品罪處斷。
㈤被告潘文智所犯如附表一、二所示之罪，其犯意各別，且時 間不同，應分論併罰。
㈥被告潘文智有如事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑之執行 完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯如附表一 、二所示之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定， 各加重其刑。但販賣第1 級毒品罪之法定本刑為死刑及無期 徒刑部分，依法均不得加重。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告潘 文智於偵查及審判中均曾就販賣第1 級毒品犯行自白犯罪， 有被告潘文智於99年10月27日訊問筆錄、本院100 年1 月20 日審判筆錄可資佐證（偵10026 號卷第29頁、本院卷㈡第82 頁反面），被告潘文智所犯如附表一所示之各次販賣第1 級 毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑。
㈧按販賣第1 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低
本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告潘 文智於附表一所示各次販賣之毒品海洛因數量不多，又無證 據足以證明其等為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大 盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重 大差異，如不論其情節輕重，遽處以減輕後之最低刑度有期 徒刑15年，均屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同 情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告潘文智所犯 如附表一所示之各次販賣第1 級毒品罪，均依刑法第59條之 規定，酌量減輕其刑，至上開部分刑有加重及減輕者，並依 法先加（不得加重部分除外）後減之，並均遞減輕之。 ㈨爰審酌被告潘文智明知毒品海洛因具有成癮性，服用後會產 生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己私利，販賣毒品海洛因 予附表一所示之人，危害社會治安不輕，又轉讓禁藥甲基安 非他命予劉昌訓施用，所為戕害劉昌訓之身心健康，惟其轉 讓之數量不多，所生危害尚屬有限，及其各次販賣毒品海洛 因之數量、所得、智識程度等一切情狀，認公訴檢察官具體 求處無期徒刑（本院卷㈡第160 頁反面），尚嫌過重，爰分 別量處如附表一、二「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並依 刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。 ㈩沒收部分：
⒈被告潘文智於附表一各次販賣第1 級毒品海洛因所得之財 物共49,500元（附表一編號㈠部分無犯罪所得），雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別 於各罪刑項下宣告沒收之（被告潘文智與劉昌訓就附表一 編號㈢、㈣所示之販毒所得共9,000 元應連帶沒收之；被 告潘文智與詹豐益就附表一編號所示之販毒所得1,000 元應連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之（其中9,000 元，以被告潘文智與劉昌訓之財產連 帶抵償之；其中1,000 元，以被告潘文智與詹豐益之財產 連帶抵償之）。至詹豐益於附表一編號3 次以竊得之贓 物電纜線向被告潘文智換購毒品海洛因，因該電纜線性質 上為贓物，被害人得請求返還，被告潘文智未能取得該電 纜線之所有權，故非屬其犯罪所得之物，而由贓物電纜線 變賣之後取得之價金，亦非屬因犯罪直接所得之物（最高 法院18年上字第1202號判例意旨參照），故此部分亦無依
毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收併追徵價額或 以財產抵償之必要。
⒉毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，因該條項 並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人所有與否 ，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收 之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第 462 號判決參照）。本件被告潘文智各次販賣第1 級毒品 時所使用之行動電話及門號SIM 卡均詳如附表一「販賣方 式、價格及數量」欄所載，其中被告潘文智所使用之序號 00000000000000、00000000000000號手機、CHANGJIANG牌 手機各1 支、門號0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張，均為被告潘 文智所有之物；另案扣押之NOKIA 牌行動電話（含門號00 00000000號SIM 卡壹張），則為劉昌訓所有之物，已據被 告潘文智及證人劉昌訓於本院審理時供明在卷（本院卷㈡ 第89頁反面、第91頁反面、第133 頁反面、第147 頁）， 均屬供本案販賣第1 級毒品犯行聯絡交易所用之物，應依 同條例第19條第1 項之規定，於附表一所示販賣第1 級毒 品罪下宣告沒收之（被告潘文智各次販賣毒品海洛因聯絡 交易所使用之手機均以通聯紀錄顯示之手機IMEI序號為準 ；其各次販賣第1 級毒品犯行應沒收之手機、門號SIM 卡 均詳如附表一「所犯罪名及處罰」欄所載）。又未扣案之 序號00000000000000、00000000000000號手機各1 支、門 號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張 ，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（其中序號00 000000000000號手機1 支、門號0000000000、0000000000 號SIM 卡各1 張，如全部或一部不能沒收時，應與劉昌訓 連帶追徵其價額）。
⒊被告潘文智於附表一編號㈢、㈣曾使用過之序號00000000 000000號、00000000000000號手機，並非違禁物，且無證 據可資證明上開序號之手機屬被告潘文智或附表一編號㈢ 、㈣所示共犯劉昌訓所有之物，爰不予宣告沒收。又扣案 之現金6,200 元，被告潘文智供稱：這是我自己的錢，不 是販毒所得等語（本院卷㈡第89頁反面），而沒收販賣毒 品所得之金錢，雖不拘泥於沒收原物之理論，但仍需證明 其為販賣毒品所得之金錢，始得予以沒收（最高法院92年 度臺上字第5227號判決意旨參照）；另扣案之油壓剪、剝 皮刀4 支、手套2 雙、飼料袋2 個、鉗子、美工刀、鋸子 各1 支等物，經核均與本件被告潘文智所為販賣第1 級毒 品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行無關，均不予宣
告沒收。
二、被告詹豐益部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院 79年臺上字第5253號著有判例可資參照。查扣案之油壓剪1 支，全部為鐵製，全長37公分；粉紅色剝皮刀長度16公分， 把手部份的長度為12公分，前方彎勾狀的鐵片為4 公分，鐵 片是刀片狀；鉗子1 支全部為鐵製，全長23公分等情，業經 本院於準備程序時當庭勘驗屬實（見本院卷㈠第226 頁）， 足認上開扣案之物品，均足以對人生命、身體、安全構成威 脅，為具有危險性之兇器。是核被告詹豐益於附表三所為3 次竊盜，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜 罪。
㈡被告詹豐益前後3 次犯行，犯意各別，時間亦不相同，應分 論併罰。
㈢被告詹豐益有事實欄三所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附 被告詹豐益之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期 徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所 犯上開3 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定， 各加重其刑。
㈣被告詹豐益於附表三編號㈠、㈡所示之竊盜犯行，尚未被有 偵查犯罪職權之公務員發覺前，在接受警詢時主動供出犯罪 事實，自首並接受裁判，有自首情形紀錄表1 紙附卷可佐（ 本院卷㈡第107 頁），所為合於自首之要件，依刑法第62前 段規定減輕其刑，並先加後減之。
㈤爰審酌被告詹豐益素行不佳，其正值壯年，竟不思循正當途 徑獲取財物，竟竊取電纜線後向同案被告潘文智換取毒品海 洛因施用，所為上開竊盜犯行，造成他人財產上之損害，及 其竊盜之手段、所得財物價值等一切情狀，認公訴檢察官具 體求處有期徒刑2 年（本院卷㈡第160 頁反面），略嫌過重 ，爰分別量處如附表三編號㈠至㈢所示之刑，並依刑法第51 條第5 款之規定，定其應執行之刑。
㈥被告詹豐益各次行竊所用之工具（其各次使用之工具詳如附 表三「竊盜方式、所得」欄所載），均非違禁物，被告詹豐 益復否認為其所有之物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83
條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第321 條第1 項第3 款、第349 條第2 項、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 唐中興
法 官 王素珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
書記官 陳秀香
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。