臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上更(一)字第3號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳宏慶
選任辯護人 郭國益律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
高雄地方法院104 年度重訴字第9 號，中華民國104 年11月24日
第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝
字第1964號），提起上訴。判決後，經最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳宏慶共同連續故意以爆裂物，炸燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑伍年。
事 實
一、緣呂光明（原審法院通緝中）與其叔叔呂天償有金錢往來之 糾紛，呂光明竟心生不滿，而與吳宏慶、真實姓名年籍不詳 綽號「二哥」之成年男子共同基於恐嚇、以爆裂物炸燬現供 人使用之住宅或現未有人所在之他人所有建築物之概括犯意 ，先由呂光明指示吳宏慶於民國86年12月15日前往高雄市某 處，取得不詳姓名之人所製作，由鞭炮內之火藥、引信及瓦 斯罐、電路板、天線、電池結合而成，具有殺傷力及遙控功 能之爆裂物後，由呂光明指示「二哥」及下述之人駕駛汽車 搭載吳宏慶，並由吳宏慶連續於下述時間引爆該爆裂物，以 此危害呂天償及不特定人生命、身體及財產之方式，遂行恐 嚇（原起訴書於此誤載為「恐嚇取財」，業經公訴檢察官於 原審法院104 年4 月24日行準備程序期日時，當庭更正）之 行為，其時地及情形如下：
㈠吳宏慶於86年12月16日晚上9 時許前某時，持上開不詳姓名 之人所製作，內含瓦斯罐、電路板、天線、電池、鞭炮內之 火藥之爆裂物，由與其有共同犯意聯絡，真實姓名年籍不詳 之成年男子（下稱Ａ男），駕駛汽車搭載吳宏慶至高雄市新 興區洛陽街某處，由該男子指示吳宏慶將該爆裂物裝置於呂 天償所有，停放於高雄市○○區○○街00號，阿波羅山水大 廈地下室停車場之車牌號碼00-0000 號自用小客車底部，吳 宏慶隨即將該爆裂物置於該處，再以無線電遙控引爆，使該 車車前保險桿及方向燈遭炸燬，而致生損害於呂天償，並炸 燬現供人居住使用之該大廈未遂，並因而恐嚇呂天償及不特 定人生命、身體及財產，致生危害於安全。
㈡吳宏慶復於86年12月30日凌晨零時許前某時，持上開不詳姓 名之人所製作，以寶特瓶裝填汽油、泡棉、鋁片、鋼釘、IC
板、電池、電線、AV線、天線，結合鞭炮內之火藥之爆裂物 後，由「二哥」駕駛汽車搭載吳宏慶及另1 名與渠有共同犯 意聯絡，真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱Ｂ男），至呂 天償所經營位於高雄市○○區○○○路00號之日月星開發有 限公司（下稱日月星公司）前，由吳宏慶將該爆裂物裝置於 當時由鼎豐汽車公司所承租之該透天厝1 樓側門旁窗戶後， 並以遙控引爆，因爆炸威力甚強，造成窗戶玻璃碎裂、鐵窗 毀損，及該爆裂物鋁片、鋼釘飛散，破壞日月星公司內部裝 潢等損害（日月星公司使用2 、3 、4 樓，但該透天厝仍為 呂天償所有，所涉毀損犯行未據告訴），並炸燬當時日月星 公司及鼎豐汽車公司均無人值班之呂天償所有建築物未遂， 並因而恐嚇呂天償及不特定人生命、身體及財產，致生危害 於安全。
㈢吳宏慶再於87年1 月7 日下午4 時10分許前某時，持上開不 詳姓名之人所製作，以鐵罐、鋼釘、電路板、天線、電池、 訊號端子、AV線，結合鞭炮內之火藥之爆裂物，由「二哥」 駕駛汽車搭載吳宏慶至高雄市新興區洛陽街某處，並指示吳 宏慶進入高雄市○○區○○街00號阿波羅山水大廈，將該爆 裂物裝置於呂天償位於該大廈8 樓之2 住處後門，吳宏慶隨 即將該爆裂物裝置於該處後以遙控引爆，造成該後門鐵門凹 陷，爆裂物碎片震飛散落該大樓7 樓及9 樓之樓梯間（所涉 毀損犯行未據告訴），並炸燬現供人居住使用之該大廈未遂 ，並因而恐嚇呂天償及不特定人生命、身體及財產，致生危 害於安全。
二、案經呂天償就事實㈠部分提出告訴，並經臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官提起公訴。
理 由
一、本件被告所犯之罪為刑法第173 條第3 項、第1 項之放火燒 燬現供人使用之住宅未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第4 項之未經許可持有爆裂物罪、刑法第305 條之恐嚇危害 安全罪、刑法第354 條之毀損罪。關於刑法第173 條第3 項 、第1 項之法定刑最重本刑為為無期徒刑；槍砲彈藥刀械管 制條例第7 條第4 項之法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑（ 最重本刑為15年有期徒刑）；依94年2 月2 日修正前刑法第 80條第1 項關於追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左 列期間內不行使而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑 或10年以上有期徒刑者，20年。二、犯最重本刑為3 年以上 、10年未滿有期徒刑者，10年。三、犯最重本刑為1 年以上 、3 年未滿有期徒刑者，5 年。四、1 年未滿有期徒刑者， 3 年。五、拘役或罰金者，1 年。」，則本案之追訴權時效
為20年。查本件被告行為末了之時間為87年1 月7 日，而被 告投案之時間為102 年12月5 日，尚未滿20年，其追訴權時 效尚未逾期，本院自得予以審判。
二、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意 作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前 揭證據資料均有證據能力。
㈡又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 斟酌本案卷內之證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，亦均得採 為證據。
三、訊據被告吳宏慶坦承㈠於86年12月16日晚上9 時許，與A 男 至高雄市○○區○○街00號地下室停車場，將爆裂物放置於 自用小客車底部並予以引爆；㈡於86年12月30日凌晨零時許 ，與「二哥」及B 男至高雄市○○○○○路00號前，將爆裂 物裝置於當時由鼎豐汽車公司所承租之該透天厝1 樓側門旁 窗戶後，並予以引爆；㈢於87年1 月7 日下午4 時10分許， 與「二哥」至高雄市○○區○○街00號8 樓之2 住處後門， 將爆裂物裝置於該處後引爆等事實，惟否認有恐嚇、毀損、 炸燬現供人使用之住宅及持有爆裂物之犯意，辯稱：被告是 經呂光明指示前往高雄市某處購買大龍炮而已，被告於86年 12月16日是用大龍炮裝進塑膠袋後點燃放到車子旁邊，沒有 搖控引爆，被告於於86年12月30日是使用上次炸小客車用剩
的大龍炮丟進1 樓窗戶，被告於87年1 月7 日是使用前2 次 炸剩的大龍炮點燃，炸住家門口云云。被告辯護人為被告辯 稱：本件鑑驗結果，根據危險物品安全基金會函示，警方送 驗的物品為爆竹、放煙火所用的成分，足見被告所購買之物 為一般市售供慶典使用之大龍炮，並非爆裂物等語。四、經查：
㈠本件被告吳宏慶確有於前揭事實欄㈠、㈡、㈢所示之時間、 地點，分別持爆裂物至前揭處所放置，並予以引爆之事實， 業據被告於偵查中、原審及本院審理時均自承不諱（見偵卷 ㈣第15至16頁、第55至57頁、第127 至130 頁，原審卷第27 頁反面至33頁、第69至71頁、第99至101 頁，本院卷第42頁 、第90頁），核與告訴人呂天償於警詢、偵訊時指訴就其前 揭時地遭人恐嚇，暨於上開處所、車輛遭放置爆裂物引爆而 受損等情相符（見警卷㈠第1 至4 頁、警卷㈡第2 至4 頁， 另案花蓮高分院卷第8 至9 頁、偵卷㈣第69頁反面至70頁反 面）。且與證人即目擊或親聞部分發生過程之人許正添、鍾 育智、薛穆凱、王雅梅、王雅梅（告訴人呂天償之妻）於警 詢、偵查中證述（見警卷㈠第5 至11，偵卷㈣第54至55頁、 第79至81頁）暨證人李清雄（即曾經聽聞呂光明告知將對告 訴人不利等事實之人）、陳杜素真（即曾經接獲呂光明為恐 嚇呂天償而來電之人）於警詢證述情節大致相符（見警卷㈡ 第6 至8 頁），復有高雄市政府警察局新興分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表暨吳宏慶口卡片、高雄市政府警察局新興分局監 察譯文報告表、電話號碼0000000 通話紀錄表、高雄市政府 警察局新興分局監察譯文報告表、監視器翻拍照片2 幀、阿 波羅山水大廈地下室停車場爆炸位置圖、87年1 月7 日高雄 市政府警察局刑警大隊刑案現場勘驗報告及附件、內政部警 政署刑事警察局87年2 月4 日刑鑑字第2240號鑑驗通知書、 高雄市○○區○○街00號8 樓之2 爆炸案照片82幀、高雄市 ○○區○○街00號地下室停車場爆炸案照片28幀、中華電信 股份有限公司臺灣南區電信分公司簡便行文表及所附電話號 碼000000000 號之通話紀錄、門號0000000000號行動電話之 通話紀錄、行動電話號碼批次查詢資料、苓雅分局87年1 月 8 日高市警苓分刑字第00315 號函、臺灣高雄地方法院檢察 署87年2 月2 日雄檢銅監成字第8 號通訊監察書暨高雄市政 府警察局87年1 月26日高市警刑鑑二字第04362 號通訊監察 聲請書、高雄市政府警察局新興分局87年1 月26日高市警新 分刑字第1525號通訊監察聲請書、行動電話0000000000號通 聯紀錄、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司87年3 月17日南營字第86C0000000-0號簡便行文表及所附電話號碼
00 0000000號之通話紀錄、87年度檢總管字第10442 號扣押 物品清單、高雄市政府警察局103 年9 月15日高市警鑑字第 10 336536600號函暨所附刑事案件證物採驗紀錄表、內政部 警政署刑事警察局87年2 月20日刑鑑字第10336 號鑑驗通知 書及爆炸現場照片30幀、內政部警政署刑事警察局104 年6 月10日刑鑑字第1040046027號函、財團法人危險物品安全基 金會104 年6 月24日危爆字第1040001821號函在卷可稽（見 警卷㈠第13至78頁、偵卷㈠第4 至9 頁、偵卷㈡第1 至2 頁 、第14至18頁、第24至31頁反面、第48至49頁，偵卷㈢第3 至4 頁、第28至29頁，偵卷㈣第1 至4 頁、第114 至123 頁 反面，原審卷第46頁、第49頁），此部分之事實應可認定。 ㈡按「爆炸物」與「爆裂物」不同；所謂爆炸物是一種固體或 液體的單一化合物或混合物，在無外來的氧氣環境下，經適 當之刺激，可引起極快速之化學反應，瞬間產生大量之熱能 和氣體，使周圍介質之溫度和壓力驟升，以產生巨大之能量 （俗稱火炸藥）。因此，如煤氣、瓦斯、汽油等須與空氣混 合濃度達一定之爆炸上、下界限範圍內才能引爆者，即非爆 炸物。具爆炸性質之化（混）合物，依其爆速快慢之差異， 可分為低爆藥（又稱「火藥」，常用為子彈和砲彈發射藥、 爆竹煙火藥、或其他火工產品）、高爆藥（又稱「炸藥」， 如三硝基甲苯〈TNT 〉、代拿邁〈DYNAMITE〉、膨梯兒〈PE TN〉、塑膠炸藥〈PLASTIQUE C3、C4〉）。高爆藥依其敏感 度之不同，又分為初級高爆藥（常用於子彈底火、雷管、引 信）與二級高爆藥（常用為導爆索、傳爆藥或事業、軍事用 途之主爆藥）二種。其中，除初級高爆藥極為敏感，不需特 殊裝置即可因摩擦、輕微撞擊、火花或高溫而引爆之外，其 餘均須藉由適當之起爆裝置引爆。因此爆炸物為爆炸裝置的 主要部分，但非爆炸裝置本體。爆炸物依其事業合法之用途 ，限供採礦、探勘、採取土石、土木、建築及爆炸加工使用 ；或製成供節慶、娛樂及觀賞用之爆竹煙火。至爆裂物係指 完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器、起爆裝置、 增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成 殺傷、破壞的基本裝置，甚至包含有定時裝置、詭雷、遙控 裝置等便利犯罪完成或增強犯罪效果之裝置。刑事法上關於 「爆裂物」之規範，見於刑法第176 條、第186 條、第187 條及槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 款。其中，刑法第17 6 條準放火罪，以其燒燬之原因係由於爆炸所致，亦即藉其 爆風、高熱等急烈膨脹力，致其物毀壞或焚燬之義（最高法 院84年台上字第11134 號判例）。故本條所稱之「爆裂物」 ，仍須具有爆發性、瞬間性及破壞性或殺傷力等特性，始足
相當。最高法院22年上字第4131號判例謂「刑法上所謂爆裂 物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺 傷或毀損者而言。」其相關法條雖置於刑法第187 條之下， 但關於爆裂物之解釋與刑法第176 條所稱之爆裂物特性並無 不同，是合於此意義之爆裂物均屬於刑法第176 條規定「其 他爆裂物」之列。至爆裂物中得視為與炸藥、棉花藥、雷汞 「相類」者，始合於刑法第186 條、第186 條之1 及第187 條各罪之客體。故刑法第176 條規定之「其他爆裂物」，當 然包含同法第186 條所稱與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」之 爆裂物。另槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所稱 之「爆裂物」，則係指與砲彈、炸彈、子彈併列「具有殺傷 力或破壞性」之爆裂物，屬於彈藥之一種。無論是刑法第17 6 條、第186 條、第186 條之1 或第187 條各罪所謂之爆裂 物，因均「具有殺傷力或破壞性」，當然均屬於槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第2 款之「彈藥」。且爆裂物因其 殺傷力或破壞性大，不法之徒持以攻擊或威脅，極易造成嚴 重傷亡及損害，形成公眾恐怖印象，影響人民對治安的信心 ，威脅公共秩序。為有效遏止危害，86年11月24日修正公布 之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條將爆裂物改列於本條予以加 重處罰（原列於第11條），以確保社會治安。立法理由係以 其危害性重大為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞 性程度應與第7 條所列之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍 、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、 炸彈相同或相類者為限。又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆 炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準 ，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位 移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其 皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件 而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性， 不以喪失全部作用為必要（最高法院104 年度台上字第560 號判決參照）。查本件依前後3 次爆炸之結果，第1 次於86 年12月16日晚上9 時許前某時，在高雄市○○區○○街00號 ，阿波羅山水大廈地下室停車場之車牌號碼00-0000 號自用 小客車底部所為爆炸，導致汽車車頭底盤防塵板掉落，足見 其威力甚為強大。而現場並遺留有瓦斯罐、電路板、天線、 電池、錫箔紙等物（見警一卷第65頁至78頁），此有現場照 片28張可證，顯係經過組裝，含有遙控裝置之爆裂物；第2 次於86年12月30日凌晨零時許前某時，在日月星公司前所為 爆炸，造成窗戶玻璃碎裂、鐵窗毀損，及該爆裂物鋁片、鋼 釘飛散，破壞日月星公司內部裝潢等損害，爆炸威力更為驚
人。而現場並遺留有寶特瓶、泡棉、鋁片、鋼釘、IC板、電 池、電線、AV線、天線、火藥等物（見高雄市政府警察局新 興分局第00-0000 號卷第19頁至67頁），經鑑定結果，並檢 定出汽油類成份，此有內政部警政署刑事警察局87年2 月20 日刑鑑字第10336 號鑑驗通知書及爆炸現場照片30幀可參， 亦顯見係經過組裝，含有遙控裝置之爆裂物；第3 次於87年 1 月7 日下午4 時10分許前某時，在高雄市○○區○○街00 號8 樓之2 住處後門所為爆炸，造成該後門鐵門凹陷，爆裂 物碎片震飛散落該大樓7 樓及9 樓之樓梯間，十分凌亂，爆 炸威力亦十分強大。而現場並遺留有鐵罐、鋼釘、電路板、 天線、電池、訊號端子、AV線、火藥殘留，經鑑定結果，均 檢出煙火類火藥，此有內政部警政署刑事警察局87年2 月4 日刑鑑字第2240號鑑驗通知書、高雄市○○區○○街00號8 樓之2 爆炸案照片82幀可參（見警一卷第24-1頁至64頁）， 亦顯見係經過組裝，含有遙控裝置之爆裂物無疑。則其既有 遙控裝置可以引爆，其外觀又有瓦斯罐、電路板、天線、電 池、錫箔紙、鐵罐、鋼釘等物，爆炸威力又甚為強大，顯與 一般市售之大龍炮，僅屬慶典所用，外觀既無遙控裝置，又 無外加瓦斯罐、鐵罐、鋼釘等傷人之物截然不同，被告前開 所辯其所持及所點燃之物係大龍炮云云，自不足採信。 ㈢被告既前後3 次，將上開爆裂物放置車子下方、窗外，以及 房門外，以遙控方式引爆，在客觀上造成他人財物之損失， 亦足以威脅到他人生命、身體安全而使他人心生畏懼，被告 辯稱並無恐嚇他人，亦不足採信。
㈣綜上所述，被告罪證已很明確，所辯顯係卸責之詞，不足採 信，犯行堪以認定。被告辯護人於本院審理程序中請求向臺 灣區煙火工業同業公會函詢：民國86年間是否有生產圓柱型 大龍炮？該大龍炮是否供節慶之用？該鑑驗通知書所載煙火 類火藥成分是否即係製造大龍炮之原料？以及圓柱型大龍炮 之外殼是否為鐵皮罐之型式云云？因本件已經本院認定係屬 自製之爆裂物，顯非市售之大龍炮可比，本院認並無函查之 必要，附此說明。
五、論罪科刑：
㈠查被告吳宏慶行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總 一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施 行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修 正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用 修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。 另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽
連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統 一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較如下： ⒈刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪 之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「 實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階 段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是 新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同 正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪 後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用 之問題（最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決） ，比較新舊法，以新法對被告有利。
⒉刑法修正前具有刑法第55條牽連之關係者，從一重處斷，然 修正後之刑法業已刪除第55條牽連犯之規定，則被告所犯數 罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正 後之規定並非較有利於被告。
⒊刑法修正後已刪除第56條之規定，依修正前成立刑法第56條 連續犯者，以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ；惟如依新 法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論 併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以1 罪論而加重其刑至2 分 之1 之結果不利於行為人。比較新舊法結果，以修正前連續 犯規定對被告有利。
⒋修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上， 以百元計算之。」，修正前刑法第33條第5 款則規定「罰金 ：1 元以上。」不同，本案關於恐嚇罪、毀損罪之罰金刑最 低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。 ⒌經綜合上述全部罪刑比較結果，以被告行為時之法律較有利 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用較有利於被告之 行為時法。
㈡按刑法上「危險犯」之概念，係因傳統刑法領域以「實害」 為中心之法益保護思想，已無法應對目前社會發展形態之需 求，因此如何防患於未然，提早保護法益之安全，甚至事先 遏止犯罪行為之發生，都必須有合理之依據及規則。立法者 即在刑法中利用「危險概念」創設危險犯之犯罪類型，希望 透過立法方式，將其基於生活經驗中之大量觀察，針對某些 對於特定之保護法益帶有危險性，且受害人範圍又不確定之 犯罪行為，在實害結果發生前，提前加以處罰，以達預防犯
罪之目的。尤其在當今風險社會裡，刑法已不再耐心等待社 會出現損害之結果，而是著重行為非價之判斷，以刑罰制裁 帶有社會風險之行為，使得刑法最後手段之規範邏輯被迫重 新調整，不再僅以處罰實害結果及保護個人法益論斷危險行 為。鑑於構成要件所必要之危險程度不同，危險犯可區分為 「抽象危險犯」及「具體危險犯」，前者是法律擬制將具有 高度危險之行為，在實行符合犯罪構成要件所描述之事實時 ，即足認有抽象之危險存在，無待法官就具體個案逐一審查 認定；後者則是立法者將危險狀態作為構成要件要素，規定 在刑法條款中，需要法官就具體案情加以審查有無「致生公 共危險」之情形。惟無論何種危險犯，均不以現實發生侵害 結果為要件，故僅具侵害法益之意欲，而著手實行危害行為 ，而符合構成要件所預定之危險或致生侵害一定法益之危險 者，即應認其犯罪已成立。刑法第173 條第1 項之放火罪， 屬抽象危險犯，其犯罪客體，為現供人使用之住宅或現有人 所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水陸空公眾運輸 之舟車或航空機。其中所謂「住宅」，乃指供人日常居住之 場所，公寓即屬之，而與公寓有密切不可分關係之樓梯間、 地下停車場，亦屬公寓之一部分，再就住宅整體而言，亦應 包括墻垣、門扇、窗戶及該住宅內所有設備、傢俱、日常生 活上之一切用品。故若行為人有放火燒燬現供人使用之住宅 或現有人所在建築物之犯罪故意，而著手實行放火行為，即 應構成該罪，縱令放火結果未使住宅、建築物重要部分開始 燃燒或喪失主要效用，僅屬犯罪既、未遂與否之問題，不能 以上開客體燒燬程度如何作為區分本罪與同法第175 條第1 項放火燒燬他人所有住宅、建築物及公眾交通工具以外之物 罪之標準。同法第176 條之故意以爆裂物炸燬刑法第173 條 第1 項住宅等準放火罪，自同為適用。是核被告所為，就事 實欄一之㈠部分，因高雄市○○區○○街00號，阿波羅山水 大廈地下室停車場係屬供人使用之大樓地下室，即為住宅之 一部分，被告以爆裂物炸燬該住宅未遂，係犯刑法第176 條 、第173 條第3 項、第1 項之故意以爆裂物炸燬現供人使用 之住宅未遂罪；其持有爆裂物之行為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第7 條第4 項之未經許可，持有爆裂物罪。檢察官雖 僅起訴被告同條例第7 條第1 項之未經許可，製造爆裂物罪 ，未起訴被告槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許 可，持有爆裂物罪。惟此部分與未經許可，製造爆裂物罪間 ，有實質上一罪關係而為未經許可，製造爆裂物罪所吸收， 應認為檢察官就未經許可，持有爆裂物罪亦已經起訴。被告 就上開事實，與Ａ男、呂光明共3 人間有犯意聯絡與行為分
擔，均為共同正犯。就事實欄一之㈡部分，因高雄市○○區 ○○○路00號日月星公司都沒有住人，事發當時也沒有人在 裡面，已經證人呂天償於偵查時證述明確（偵四卷第70頁） ，承租該透天厝1 樓之鼎豐汽車公司當時亦無人留守，有證 人陳玖龍於本院之證言可證（本院卷第80頁），足見案發當 時，係現未有人所在之他人所有建築物，是被告以爆裂物炸 燬該建築物未遂，係犯刑法第176 條、第174 條第4 項、第 1 項之故意以爆裂物炸燬現未有人所在之他人所有建築物未 遂罪；被告持有爆裂物之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之未經許可，持有爆裂物罪。檢察官雖僅起訴 被告同條例第7 條第1 項之未經許可，製造爆裂物罪，未起 訴被告槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可，持 有爆裂物罪。惟此部分與未經許可，製造爆裂物罪間，有實 質上一罪關係而為未經許可，製造爆裂物罪所吸收，應認為 檢察官就未經許可，持有爆裂物罪亦已經起訴。被告就上開 事實，與「二哥」、Ｂ男、呂光明共4 人間有犯意聯絡與行 為分擔，均為共同正犯。就事實欄一之㈢部分，因高雄市○ ○區○○街00號8 樓之2 所屬大廈為住宅，被告以爆裂物炸 燬該住宅未遂，係犯刑法第176 條、第173 條第3 項、第1 項之故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂罪；其持有爆 裂物之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未 經許可，持有爆裂物罪。檢察官雖僅起訴被告同條例第7 條 第1 項之未經許可，製造爆裂物罪，未起訴被告槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條第4 項之未經許可，持有爆裂物罪。惟此 部分與未經許可，製造爆裂物罪間，有實質上一罪關係而為 未經許可，製造爆裂物罪所吸收，應認為檢察官就未經許可 ，持有爆裂物罪亦已經起訴。被告就上開事實，與「二哥」 、呂光明共3 人間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 被告前後3 次犯行，時間緊接，所犯基本犯罪事實相同，顯 係基於概括之犯意反覆為之，所犯上開各罪，均應依連續犯 之規定論以情節較重之刑法第176 條、第173 條第3 項、第 1 項之故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂罪、槍砲彈 藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可，持有爆裂物罪各 1 罪。被告所犯故意以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂罪 、未經許可持有爆裂物罪間，有方法結果之牽連關係，應依 修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之故意以爆裂物炸 燬現供人使用之住宅未遂罪論處。被告著手於以爆裂物炸燬 現供人使用之住宅犯行，未生住宅燒燬結果，為未遂犯，依 修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。
㈢原審未察，遽為被告無罪及免訴之判決，尚有未洽，檢察官
上訴意旨，以被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項 之未經許可，持有爆裂物罪，原判決漏未審酌此罪云云，指 摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。 爰審酌被告為國中畢業，於不到1 個月之時間，即前後3 次 放置爆裂物引爆，其地點分別為大樓地下室、透天厝窗邊、 大樓房間旁邊，其危害性不小，且犯罪後隨即逃逸致遭通緝 ，迄102 年12月5 日始投案，犯罪後態度不佳等一切情狀， 量處有期徒刑5 年。被告係於87年8 月13日經臺灣高雄地方 法院檢察署（見偵四卷第3 頁），並未於96年12月31日以前 自動歸案接受偵查，尚無從依中華民國九十六年罪犯減刑條 例之規定減刑，併此敘明。
六、公訴意旨另以：
⒈緣呂光明（原審法院通緝中）與其叔叔呂天償有金錢往來之 糾紛，詎呂光明竟心生不滿，而與吳宏慶（即被告）、真實 姓名年籍不詳綽號「二哥」之成年男子共同基於恐嚇、製造 爆裂物、炸燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物之概 括犯意，先由呂光明指示吳宏慶於民國86年12月15日前往高 雄市某處購買鞭炮與引信，作為製造爆裂物之原料，並由不 詳之人提供相關製造爆裂物所需之物件後，由呂光明指示「 二哥」及下述之人駕駛汽車搭載吳宏慶，並由吳宏慶接續於 下述時間引爆如下具有殺傷力爆裂物，以此危害呂天償及不 特定人生命、身體及財產之方式，遂行渠等恐嚇（原起訴書 於此誤載為「恐嚇取財」，業經公訴檢察官於原審法院104 年4 月24日行準備程序期日時，當庭更正）之行為，惟呂天 償均拒為交付任何款項，致未得逞。分述發生之時地及情形 如下：㈠吳宏慶於86年12月16日晚上9 時許前某時，在臺灣 地區不詳地點，以瓦斯罐、電路板、天線、電池結合上開鞭 炮內之火藥製成爆裂物後，於86年12月16日晚上9 時許，由 與渠有共同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱 Ａ男），駕駛汽車搭載吳宏慶至高雄市新興區洛陽街某處， 由該男子指示吳宏慶將該爆裂物裝置於呂天償所有，停放於 高雄市○○區○○街00號地下室停車場之車牌號碼00-0000 號自用小客車底部，吳宏慶隨即將該爆裂物置於該處再以無 線電遙控引爆，使該車車前保險桿及方向燈遭炸燬，而致生 損害於呂天償。㈡吳宏慶復於86年12月30日凌晨零時許前某 時，在臺灣地區不詳地點，以保特瓶裝填汽油、泡棉、鋁片 、鋼釘結合上開鞭炮內之火藥製成爆裂物後，由「二哥」駕 駛汽車搭載吳宏慶及另1 名與渠有共同犯意聯絡真實姓名年 籍不詳之成年男子（下稱Ｂ男），至呂天償所經營位於高雄 市○○區○○○路00號之日月星開發有限公司（下稱日月星
公司）前，由吳宏慶將該爆裂物裝置於該處1 樓側門旁窗戶 後引爆，造成窗戶玻璃碎裂，及該爆裂物鋁片、鋼釘飛散， 破壞日月星公司內部裝潢等損害（所涉毀損犯行未據告訴） 。㈢吳宏慶再於87年1 月7 日下午4 時10分許前某時，在臺 灣地區不詳地點，以鐵罐、鋼釘、電路板、天線、電池結合 上開鞭炮內之火藥製成爆裂物後，由「二哥」駕駛汽車搭載 吳宏慶至高雄市新興區洛陽街某處，並指示吳宏慶將該爆裂 物裝置於呂天償位於高雄市○○區○○街00號8 樓之2 住處 後門，吳宏慶隨即將該爆裂物裝置於該處後引爆，造成該後 門鐵門凹陷，爆裂物碎片震飛散落該大樓7 樓及9 樓之樓梯 間（所涉毀損犯行未據告訴）。因認被告吳宏慶除涉犯故意 以爆裂物炸燬現供人使用之住宅未遂罪、未經許可持有爆裂 物罪、恐嚇罪、毀損罪，已詳如上述有罪部分外，另就事實 欄一之㈠部分，另犯刑法第354 條之毀損罪嫌；以及刑法第 305 條之恐嚇罪嫌（此部分雖漏引起訴法條，惟已於事實欄 中敘述，應認為已經起訴）；就事實欄一之㈡部分，另犯刑 法第305 條之恐嚇罪嫌（此部分雖漏引起訴法條，惟已於事 實欄中敘述，應認為已經起訴）；就事實欄一之㈢部分，另 犯刑法第305 條之恐嚇罪嫌（此部分雖漏引起訴法條，惟已 於事實欄中敘述，應認為已經起訴）。又就事實欄一之㈠、 ㈡、㈢部分，另犯連續涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第 3 項、第1 項之意圖犯罪而製造爆裂物罪嫌云云。 ⒉就被訴刑法第354 條之毀損罪嫌，以及刑法第305 條之恐嚇 罪嫌部分，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項定有明文。查修正 前刑法第80條第1 項第2 款及同條第2 項關於追訴權之時效 期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、犯 最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。 二、犯最重本刑為3 年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。 三、犯最重本刑為1 年以上、3 年未滿有期徒刑者，5 年」 「前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼 續之狀態者，自行為終了之日起算。」；修正後刑法第80條 第1 項第2 款與同條第2 項則規定：「追訴權，因下列期間 內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年 以上有期徒刑者，30年。㈡、犯最重本刑為3 年以上10年未 滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1 年以上、3 年未滿有期徒刑者，10年」、「前項期間自犯罪成立之日起 算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」 ；又修正前刑法83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規
定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進 行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經 過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第 80條第1 項各款所定期間4 分之1 者，其停止原因視為消滅 。」亦修正為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法 應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效 之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一 、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定 者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能 開始或繼續，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間4 分 之1 者。三、依第1 項後段規定停止偵查或通緝，而其期間 已達第80條第1 項各款所定期間4 分之1 者。前2 項之時效 ，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計 算。」經參酌修正後刑法所定時效期間較長，亦即行為人被 追訴之期限較久，對行為人較為不利，比較結果自以修正前 刑法第80條規定較有利於行為人，是依刑法第2 條第1 項規 定，應適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高 法院27年上字第2615號判例參照），關於追訴權時效之停止 進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、 第83條等與追訴權時效相關之規定，先予說明。查刑法305
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