臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第299號
原 告 吳旺火
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 林登騰
訴訟代理人 李蒼棟律師
被 告 魏文展
上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國100年1月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告魏文展應給付原告新臺幣陸拾萬捌佰肆拾柒元，及自民國九十九年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟伍佰伍拾元，由被告魏文展負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告魏文展供擔保後，得假執行。被告魏文展如以新台幣陸拾萬捌佰肆拾柒元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告魏文展未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應 受判決事項之聲明者不在此限。民事訴訟法第255條第1項第 3 款定有明文。查原告本起訴聲明請求被告應連帶給付原告 新台幣（下同）640,847 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起 至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣於99年9月21日另 以準備(一)狀減縮聲明為請求被告連帶給付原告600,847 元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計 算之利息等情，經核僅此屬減縮應受判決事項之聲明，於法 尚無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告魏文展與訴外等10餘位合夥人於民國97 年間向被告林登騰及訴外人林訓平租用其等所有坐落宜蘭縣 礁溪鄉○○段687 地號土地（以下簡稱系爭土地）以為興建 農舍（下稱系爭農舍）作為將來開設「來得吉」餐廳之用。 嗣被告魏文展及林登騰旋將系爭農舍之土木裝潢工程（下稱 系爭工程）發包給原告承攬施作，嗣系爭工程業已完工，並 於98年1月23日取得使用執照。惟系爭工程之承攬報酬640,8 47元，除經催討已給付40,000元外，餘款600,847 元迄未給
付。又被告林登騰不僅為系爭農舍基地之共有人，且與被告 魏文展同為「來得吉」餐廳之合夥人，更於施工期間經常到 場巡視、監工，甚至興建系爭農舍之另一承包商葉命招即豪 記建材行，以另案向鈞院對被告林登騰聲請核發支付命令（ 即鈞院98年度司促字第4250號），被告林登騰亦無異議而告 確定，並已如數給付葉命招承攬報酬，益證被告林登騰亦為 系爭工程之定作人。為此，爰依民法承攬之法律關係，求為 命被告應連帶如數給付等語。並聲明：被告應連帶給付原告 600,847 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息5％ 計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被告被告魏文展未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀 作何聲明或陳述。
三、被告林登騰則以：
（一）否認曾與被告魏文展共同發包系爭工程給原告施作，實際 上，伊係與訴外人林訓平共同將系爭土地出租給與被告魏 文展，因此簽訂土地租賃契約，約定租期8 年半，租期屆 滿，如未續約，被告魏文展所開發之硬體設備及裝潢歸伊 及訴外人林訓平所有。故系爭農舍係由承租人即被告魏文 展負責出資興建，伊殊無必要與被告魏文展共同發包。又 因系爭土地為農地，依法令須以土地所有人名義申請興建 農舍，所以系爭農舍之起造名義人乃借用伊與訴外人林訓 平之名義，且因申報房屋造價時需使用以起造人為買受人 之發票，故原告乃應被告魏文展之要求以系爭土地共有人 名義為買受人開立發票，上情乃事理之常，並不足以證明 伊與被告魏文展共同發包，及該承攬關係有存在於原告與 被告林登騰之間，故不能以起造名義來認定兩造間承攬關 係。另伊居住在系爭土地旁，只要打開後門即可踏入系爭 土地並看到系爭農舍，加上租期屆滿後，系爭農舍即歸伊 及訴外人林訓平共有，因此伊偶爾出現在現場關心工程進 度，亦屬當然，殊不能因此即認定系爭工程為伊與被告魏 文展共同發包。
（二）被告魏文展以要在系爭土地上興建系爭農舍經營餐廳為由 ，對外舉債及找人投資，被告魏文展曾向伊借貸鉅額資金 ，並以找到金主投資後即會立刻還款為由，一再要求伊不 要提示支票。至98年10月間，被告魏文展以其已無法還款 為由，要求伊「以債作股」，雖不同意，但被告魏文展仍 在98年10月25日書立之切結書記載伊投資100 萬元，遂在 98年10月25日後無奈地承認投資100 萬元，此與證人林樹 生於99年11月26日鈞院另案言詞辯論時所稱「以債作股」 之情形相同。但在原告向被告魏文展承攬系爭工程時，伊
根本無股東身分，自不可能與被告魏文展共同發包。又原 告在鈞院另案99年度建字第10號給付工程款事件言詞辯論 時，被告林登騰之訴訟代理人請原告說明究係是與何人訂 立承攬契約？原告亦自認：「是魏文展叫我去做的沒錯.. . 」，凡上益徵被告林登騰並未與被告魏文展共同發包。 此外，訴外人葉命招即豪記建材行事件，實係由於伊不諳 法律，對於訴外人葉命招請求給付之支付命令，不知應於 送達後20日之不變期間內提出異議，導致支付命令確定， 因而不得不為給付，並非伊承認訴外人葉命招對其有承攬 債權。退萬步言之，縱使葉命招對伊有承攬債權乙節屬實 ，亦不足以證明原告對伊有承攬債權存在。
（三）再者，原告與訴外人林銘宓、專興企業有限公司、倆兄弟 環保有限公司、王閩霆、林晉功、賴文流、黃振德分別向 被告魏文展承攬系爭農舍之土木裝潢工程、鐵工、鐵門、 圍籬工程、地板、防焰綿帘工程、石子工程、土方載運地 基回填工桯、磁磚工程、燈具工程、水電工程、油漆工程 、天花板輕鋼架工程，嗣因被告魏文展積欠工程款避不見 面後，原告等承攬人不甘損失，又見葉命招順利取償，遂 共同委託同一人代撰支付命令聲請狀向伊及訴外人林訓平 求償，並均以參與系爭農舍興建之某項工程及有葉命招事 件為由，而主張伊有給付義務，惟均未提及伊曾與被告魏 文展共同發包一事，此有支付命令裁定及支付命令聲請狀 可稽。嗣原告在鈞院另案99年度建字第10號給付工程款事 件中，雖一口咬定伊與訴外人林訓平係被告魏文展之股東 ，且其他債權人葉命招向鈞院聲請支命令勝訴，惟仍未提 及伊曾與被告魏文展共同發包一事。詎原告看到被告魏文 展所書立之切結書，知曉訴外人林訓平無任何投資，於撤 回訴訟後，竟改口被告林登騰與伊共同發包，並提起訴訟 。茲由原告先以參與工程，繼之以合夥，卒以共同發包為 由，要求伊給付工程款，其主張先後不一，一改再改，顯 見係其不甘損失，而虛構事實向伊求償等語為辯，並聲明 請求駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，請准供擔保免 為假執行。
四、原告前開主張，被告魏文展於97年間向被告林登騰、訴外人 林訓平承租系爭土地以為興建系爭農舍並計畫開設餐廳。期 間被告魏文展並將系爭農舍之系爭工程交由原告施作，迄今 系爭工程已完工，系爭農舍亦於98年1 月23日取得使用執照 等情，業據原告提出土地租賃契約書、宜蘭縣礁溪鄉公所使 用執照、估價單等為憑，並為被告不爭執，堪信原告此部分 主張可採。原告進而主張，系爭工程係被告共同定作，如今
系爭工程已經完工，被告自應連帶給付承攬報酬等情，被告 林登騰則否認之，並以前詞為辯。是經原告與被告林登騰整 理後，確定本件應審酌之爭點為（一）被告林登騰是否為系 爭工程契約之當事人？（二）原告請求被告應連帶給付如聲 明所示之金額（工資295,000元、材料282,647元、自買材料 4,320元、實做金額百分之10之管理費60,000 元）有無理由 ？茲審酌如下：
五、爭點一、被告林登騰是否為系爭工程契約之當事人？（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段有明文規定。又民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。 次按，稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第49 0條第1項定有明文。是承攬乃為契約行為，須雙方意思表 一致始足成立。原告主張被告林登騰為系爭工程契約之定 作人之一，被告林登騰否認之，則原告自應先就原告與被 告林登騰間存有承攬契約之原因事實負舉證責任。（二）原告雖主張被告林登騰為系爭土地之共有人，且為系爭農 舍之起造人云云。惟查上開被告魏文展與被告林登騰、訴 外人林訓平共同簽訂之土地租賃契約書約明被告魏文展向 其承租系爭土地全部，約明租期97年3 月31日起至105年9 月30日計8 年6個月，月租15,000元於每月1日付清，惟因 工程浩大，故前6個月施工期間免付租金，等7個月方收取 租金；押金6萬元應於第1次付租時同時付清；期滿雙方無 續約行為時，魏文展所開發之硬體設備及裝潢歸林登騰等 2人所有；又系爭土地為田，故林登騰2人同意魏文展得自 行設計填土，將來不必再恢復為田，且負有協助魏文展於 開發中取得合法部分之證件，若有不能取得者則由魏文展 自行解決。另租約所涉營業稅、房屋稅均由魏文展支付， 餘由林登騰等2 人支付之事實，有被告所提出之土地租賃 契約在卷可按（詳本院卷第5 頁），堪信屬實。是依前開 土地租賃契約所定內容觀之，系爭農舍之「來得吉」餐廳 ，其出資起造人應為被告魏文展，僅租期屆滿後被告魏文 展同意另歸被告林登騰及訴外人林訓平取得所有權（或事 實上處分權）而已。且因系爭土地為農地，並以農舍名義 起造建物，故依法令之限制，須以土地所有權人為起造名 義人申請建照執照及使用執照，是以該租賃契約中亦約明
被告林登騰及訴外人林訓平2 人「負有協助魏文展於開發 中取得合法部分之證件」之義務，若有不能取得者則由魏 文展自行解決，因此產生之「營業稅、房屋稅均由魏文展 支付」等節明確，故原告以被告林登騰為系爭農舍基地之 共有人，而認兩造間就系爭工程存有承攬關係，尚嫌速斷 。
（三）原告復主張被告林登騰與被告魏文展同為「來得吉」餐廳 之合夥人乙節，固據其提出被告魏文展所書立之切結書（ 詳本院卷第4頁）。惟按，稱合夥者，為2人以上互約出資 以經營共同事業之契約，另隱名合夥則為當事人約定一方 對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及 分擔其所生損失之契約。依前開切結書內容觀之，被告魏 文展乃切結系爭「來得吉」餐廳為其所開發，因其個人錯 誤因素造成投資股東之損失，故願將該餐廳所有權利無條 件轉讓給所有投資股東以共同決議善後事宜，並希望房東 （因房屋依約將來歸地主取得，故此應係指地主）體諒， 及詳列各投資股東出資之數額等語，此不僅無從判斷其與 所列投資股東間就系爭餐廳之經營，係屬前述「合夥」或 「隱名合夥」之關係，縱使被告林登騰就此餐廳確有投資 100 萬元之情事，亦難就系爭農舍起造過程中發包予原告 承攬施作之系爭工程與原告間直接有承攬關係存在。況被 告林登騰一再抗辯其與被告魏文展間原為借貸關係，其後 方無奈接受「以債作股」入股等情，亦與本院另案即99年 建字第6 號所傳喚之證人林樹生所述入股情相符（詳本院 卷第88頁），足證被告林登騰上開所辯非虛，是原告上開 主張並無從對其為有利之認定。
（四）原告復再主張系爭工程施工期間被告林登騰經常到場巡視 、監工，甚至在另一承包商葉命招即豪記建材行所聲請之 支付命令確定後，如數給付葉命招承攬報酬，足認原告與 被告林登騰間確有存在承攬關係云云。惟查系爭農舍於租 期屆滿時依其及訴外人林訓平與被告魏文展所簽訂之租約 內容，建物所有權乃歸其及訴外人林訓平共同取得，故與 之亦有一定之關連，甚至如前所述，被告林登騰已投資入 股一定金額，被告林登騰因此於施工期間有到場關心之行 為，尚不違反常理，難因之即認其與原告間必然就系爭工 程成立承攬契約關係，而為系爭工程定作人之一。而系爭 農舍因性質屬農舍，故須以地主名義向有關主管機關申請 建照執照及使用執照，故被告林登騰抗辯因申報房屋造價 時需使用以起造人為買受人之發票，故原告乃應被告魏文 展之要求以上開土地共有人名義為買受人開立發票，衡情
乃屬合理，是亦難以之即謂原告與被告林登騰間就系爭工 程存有承攬關係，故原告此部分主張，仍無從採憑。（五）從而，原告並未就被告林登騰為系爭工程之定作人之一， 舉出足以使本院獲得確信心證之證據，以證實自己主張之 事實為真實，依首揭說明，自難認原告此部分主張為可採 。
六、爭點二、原告請求被告應連帶給付如聲明所示之金額（工資 295,000元、材料282,647元、自買材料4,320 元、實做金額 百分之10之管理費60,000元）有無理由？（一）被告林登騰既非系爭工程契約之定作人，則原告依系爭工 程契約之承攬法律關係，請求被告林登騰給付系爭工程報 酬，即無理由。
（二）另原告主張被告魏文展為系爭工程契約之定作人，且系爭 工程已經完工，迄今尚未完全清償承攬報酬等情，亦如前 述。經核算上開估價單關於系爭工程項目單價為工資295, 000元、材料282,647元、自買材料4,320 元、實做金額百 分之10之管理費60,000元，合計為641,967 元，扣除原告 自承已經清償40,000元，尚餘601,967 元未償，而已逾原 告請求600,847 元。故原告依據承攬契約之法律關係，請 求被告魏文展給付尚欠之承攬報酬600,847 元，即有理由 。
七、綜上所述，本件原告依承攬契約之法律關係，請求被告魏文 展應給付原告600,847元，及自起訴繕本送達之翌日即99年9 月16日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為有理由， 應予准許。至其逾越前開範圍所為之請求，則屬無據，應予 駁回。
八、假執行之宣告：原告陳明願供擔保聲請准宣告假行，就其勝 訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職 權諭知被告得供擔保免為假執行；至於原告敗訴部分，其假 執行之聲請則因訴之駁回，而失所依附，應併予駁回。並依 職權確定被告魏文展應負擔之訴訟費用額為7,550 元（含第 一審裁判費7,050元、證人旅費500元）九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
書記官 邱淑秋
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