臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第369號
原 告 盧東勲
特別代理人 盧邱彩雲
訴訟代理人 黃憲男律師
被 告 盧岳秀盧東燦之承.
訴訟代理人 簡坤山律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於中華民國10
0年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾捌萬壹仟壹佰壹拾陸元及自民國九十九年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰陸拾捌萬壹仟壹佰壹拾陸元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得 聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文 。查被告盧東燦於民國99年12月13日死亡，其繼承人僅有盧 岳秀1人，有戶籍謄本在卷可參（卷第151-153頁），盧岳秀 並於99年12月24日具狀聲明承明訴訟，核無不合，應予准許 。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款、 第7款定有明文。查原告原起訴請求被告應將坐落宜蘭縣羅 東鎮○○段874地號土地（以下簡稱：874地號土地）所有權 應有部分1/2移轉登記予原告，嗣於99年12月9日具狀以87 4 地號土地業經被告之債權人張振盛聲請強制執行，並由本院 99年度司執字第14639號為查封登記，而有給付不能之情， 追加備位聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,681, 116元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利 率5％計算之利息。願供擔保請准為假執行之宣告。」經本 院調閱該強制執行卷宗，核實無誤，是其追加備位之訴，與 法相符，應予准允。又原告於100年1月13日言詞辯論時，以 盧東燦業已死亡為由，變更其先位聲明為被告應將874地號
土地所有權應有部分1/2辦理繼承登記後，移轉登記予原告 ，亦核無不合，亦應准允之。
三、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定 代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2 項 定有明文。查原告罹患左腦梗塞性中風，有長庚紀念醫院診 斷證明書乙份在卷可參（卷第27頁），其於本院98年12月17 日言詞辯論期日到庭，對法官之詢問無法回答，亦未能以點 頭或搖頭之方式表達意見，堪認無訴訟能力，又其未受監護 之宣告或另有選任特別代理人，有本院民事紀錄科查詢表乙 份在卷可稽（卷第83頁），是本院依其配偶盧邱彩雲之聲請 ，於99年3月23 日裁定選任盧邱彩雲為其特別代理人，併予 敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）874地號土地（此指分割前，面積為232平方公尺之874 地 號土地）本係盧阿炎所有，嗣盧阿炎於58年12月6 日死亡 後，該土地由其配偶盧黃慈及兒子盧東燦、盧東賢、盧東 勳繼承，嗣盧黃慈於63年10月7日死亡、盧東賢於74年3月 16日死亡，該土地始由原告、盧東燦及盧東賢之繼承人公 同共有，並於95年4月1日由原告單獨以公同共有之方式辦 理繼承登記。迄至97年6月27日，該土地經鈞院96 年度訴 字第204號民事判決裁判分割，並於97年12月29 日辦畢分 割登記。該土地經裁判分割登記後，劃分為2 筆土地，其 一仍稱874 地號土地，面積為153.21平方公尺，由原告與 盧東燦按應有部分各1/2 維持共有，另新增羅東鎮○○段 874-1地號土地，面積78.79平方公尺，由盧東賢之全體繼 承人共有，先予敘明。
（二）89年間，874地號土地（此指分割前，面積為232平方公尺 之874 地號土地）尚未辦理繼承登記時，盧東燦即將其對 該土地之應有部分1/3，以120萬元讓渡予原告，盧東燦及 被告並於89年5月15日簽有讓渡書，原告並已給付120萬元 予盧東燦。嗣該土地經鈞院裁判分割後，盧東燦就874 地 號土地之應有部分 1/2，依讓渡書之本旨，應移轉予原告 ，惟原告屢次請求盧東燦辦理，盧東燦均置之不理，爰依 該讓渡書之內容，訴請被告應移轉874 地號土地所有權應 有部分1/2予原告。
（三）被告雖辯稱：該讓渡書係兩造於97年11月之後始簽立，讓 渡書上之日期為原告事後填寫云云，然讓渡書係盧東燦及 被告所親簽，此為被告所不爭執，依民事訴訟法第358 條
第1 項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按 指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」是被告 辯稱：該讓渡書之書立時間非89年5月15日，係事後補填 云云，應由被告負舉證責任。又讓渡書第1條載明：「先 父盧阿炎所遺下坐落羅東鎮○○段874地號、建232平方公 尺及其地上物本國式木造房屋貳棟，讓渡人有1/3的繼承 權利。」該讓渡書所稱874地號土地之面積為232平方公尺 ，與分割後之874地號土地面積僅153.21平方公尺不符， 顯見該讓渡書撰寫之時間，是在874地號土地97年6月27 日裁判分割前，核與讓渡書文末標示之時間「中華民國89 年5月15日」互符。再者，874地號土地是在原告與盧東燦 之先母盧黃慈63年10月7日死亡後，才由原告與盧東燦、 盧東賢3兄弟共同繼承，盧黃慈死亡前，盧東燦之應有部 分為1/4，而該讓渡書載明盧東燦之應有部分為1/3，是讓 渡書之撰寫時間應是在盧黃慈63年10月7日死亡後，亦與 讓渡書文末標示之時間相符。另讓渡書第2條載明「茲將 本人繼承權利之全部讓渡與胞弟盧東勳，日後辦理繼承手 續無條件拋棄繼承權。」是讓渡書撰寫之時，盧阿炎之繼 承人尚未就874地號土地辦妥繼承登記，而874地號土地係 於95年4月1日始由原告以公同共有之方式辦理繼承登記， 復與讓渡書文末標示之時間點吻合。末原告於89年5月15 日匯款120萬元予被告，時間點與讓渡書文末標示之89年5 月15日互符。凡此均足證該讓渡書確係於89年5月15日由 盧東燦及被告簽立，而非事後補填，亦足證該120萬元之 匯款係原告為支付盧東燦讓渡繼承權利之價金，而非被告 所稱之借款。
（四）被告辯稱：該讓渡書之簽立，係因原告於97年11月上旬到 盧東燦家裏商量土地交換之事，因874 地號土地應有部分 1/2之價值約為400萬元，經雙方商討後口頭約定由原告以 360萬元買受，扣除盧東燦前於89年間向原告借款120萬元 ，原告應再支付價金240萬元，此240萬元則由原告以其所 有之羅東鎮○○○段456地號土地暨其上同段304建號建物 抵付，被告及盧東燦始簽署原告事前寫好之讓渡書，該讓 渡書乃借貸及互易之混同契約云云。惟讓渡書於文首即清 楚載明「讓渡書」，而稱「讓渡」者，謂把財產轉移給別 人，此除為一般辭典常見之解釋外，並為社會一般人所知 並通用，是被告辯稱：該讓渡書乃借貸及互易之混同契約 云云，已有捨契約文字而為曲解之嫌。又97年11月間，87 4 地號土地已辦妥繼承及分割登記，倘如被告所述雙方已 談妥土地互易乙事，原告實無於讓渡書中，就874 地號土
地為悖離事實之描述。且被告所辯：以原告土地抵付 240 萬元乙節，於讓渡書中竟隻字未提，顯不符常理。蓋依被 告所稱，原告與盧東燦雖屬兄弟，但仍會為自己之利益與 原告計較，焉有可能在讓渡書中僅片面記載盧東燦之義務 ，而未記載其權利。況倘是以被告所有之874 地號土地應 有部分1/2與原告所有之新西安段456地號土地互易，依被 告所稱原告於97年11月20日請領印鑑證明，連同建物、土 地權狀交付被告時，衡情原告亦應會要求被告比照辦理， 惟被告並未交付874 地號土地任何過戶資料予原告，是二 者應係各自出於不同之原因，而無對待給付關係。末 874 地號土地應有部分1/2之價值，經鑑定為2,681,116元，而 新西安段456地號土地暨其上房屋之價值，經鑑定為4,099 ,682元，有陳碧源估價師之估價報告書可參（價格日期為 99年7月1日），與被告所辯：97年11月間，874 地號土地 應有部分1/2價值達400萬元，雙方達成協議，以360 萬元 計算，扣抵向原告借款120萬元，原告尚須給付被告240萬 元，原告同意以新西安段456地號土地及其上房屋作價240 萬元抵付云云，相差甚遠。被告一面拉高874 地號土地應 有部分1/2之價值，一方面壓低新西安段456地號土地及其 上建物之價值，益徵被告所述之不可採。
（五）綜上，原告基於與被告、盧東燦間之讓渡書契約法律關係 ，訴請被告移轉874地號土地之應有部分1/2，並為先位聲 明：被告應將874地號土地所有權應有部分1/2辦理繼承登 記後，移轉登記予原告。惟倘被告所有之874 地號土地應 有部分 1/2，於本案言詞辯論終結前，尚未能解除為被告 之債權人張振盛查封拍賣之狀態，則爰依民法第226 條規 定，訴請被告賠償原告之損害，並為備位聲明： 1、被告 應給付原告2,681,116 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。2、願供擔保請准為 假執行之宣告。
二、被告則以：
（一）兩造間有交換房地之約定，經過如下：1、89年5月15日： 盧東燦向原告借款120萬元，原告匯款120萬元予盧東燦。 2、92 年間：因原告與盧東賢之繼承人共同使用祖厝（即 874 地號土地上之房屋），就出入及使用部分多有爭執， 故向盧東燦表示欲購買其874 地號土地（此指分割前，面 積為232平方公尺之874地號土地）之持分，重新建屋，以 解決問題。又因盧東燦120 萬元借款遲未清償，兩造遂有 房地交換及抵付借款之議題，洽談多次後，兩造已有初步 共識，惟就需補償多少價金尚未談妥，故擱置未定。3 、
95年4月21日：全體繼承人就874地號土地（此指分割前， 面積為232平方公尺之874地號土地）辦理公同共有之繼承 登記。4、95年間：原告開始著手進行874地號土地（此指 分割前，面積為232平方公尺之874地號土地）分割事宜， 被告則開始設法買回羅東鎮○○○段456 地號週邊土地， 增加使用效益。5、96年4月12日：因分割位置無法取得共 識，原告提起分割共有物訴訟，又因兩造間有交換土地之 互易協議，故盧東燦於該分割共有物訴訟中均配合原告進 行。6、97年7月1日：宜蘭地方法院判決將874地號土地（ 此指分割前，面積為232平方公尺之874地號土地）分割為 2份（即增加874-1地號土地由盧東賢全體繼承人共有，87 4地號土地則由原告與盧東燦共有，應有部分各為1/2）。 因訴訟進行中，經承辦法官告知，874 地號土地（此指分 割前，面積為232平方公尺之874 地號土地）如分割為3份 ，會有建築線不能建築之問題，原告因此積極與被告商議 房地交換事宜。7、97年8月11日：上開分割共有物之民事 判決確定。8、97年11 月初：兩造達成口頭協議，由原告 以盧東燦89年間所借120 萬元款項及原告所有羅東鎮○○ ○段456地號土地暨其上同段304建號建物（以240 萬元計 ），抵付購買盧東燦所有874地號土地持分1/2之價金 360 萬元，兩造無需再為找補。故盧東燦及被告簽寫讓渡 874 地號土地之讓渡書予原告。9、97年11月13 日：被告至羅 東地政事務所領取地籍圖謄本，確認新西安段土地位置， 並積極向鄰地所有人買回羅東鎮○○○段456 地號週邊土 地。10、97年11月18日：被告向鄰地所有人買回羅東鎮○ ○○段457地號土地暨其上305建號房屋、羅東鎮○○○段 458地號土地、羅東鎮○○○段470地號土地，以解決無權 占用鄰地之問題。11、97年11月20日：原告至戶政機關領 取印鑑證明，連同新西安段456地號土地及同段304建號建 物之權狀正本交付盧東燦。12、97年12月1 日：被告向鄰 地所有人買回羅東鎮○○○段449-1及449-2地號土地，以 解決無權占用鄰地之問題。13、97年12月22日：被告向鄰 地所有人買回羅東鎮○○○段471 地號土地，以解決無權 占用鄰地之問題。14、97年12月29日：辦理874 地號土地 （此指分割前，面積為232平方公尺之874地號土地）之分 割登記。15、98年1月15 日：原告中風，而原告之兒子就 兩造間協議內容不甚瞭解，爭議乃起。以上過程先予敘明 。
（二）兩造之所有交換房地之協議，乃因被告所有之羅東鎮○○ ○段457地號土地暨其上同段305建號房屋與原告所有同段
456地號土地暨其上同段304建號房屋內部相通相鄰，且需 經由305建號房屋2樓之樓梯始能通往304建號房屋之3樓， 盧東燦為解決304 建號房屋無權占用鄰地之問題，遂向鄰 地所有人洽購同段449-1及449-2地號土地，並於97年12月 1日辦理買賣移轉登記予被告，使304建號房屋日後得合併 為一人使用，達其效益。又874 地號土地，因由原告、盧 東燦及盧東賢共同繼承（應有部分各 1/3），造成每人分 得之土地面寬僅有3 米，無法申請建築執照，故原告曾分 別向盧東燦及盧東賢之繼承人表達購買持份之意願，但87 4地號土地應有部分1/2之市場行情約有400 萬元，而盧東 燦前因借貸積欠原告120萬元，盧東燦遂同意以360萬元出 售其874地號土地之應有部分予原告，扣除120萬元之借款 ，原告應再支付240 萬元，經多次協商後，原告同意以其 所有之新西安段456地號土地及其上之304建號建物抵付24 0萬元。
（三）原告於89年5月15日匯款120萬元予盧東燦，該款項之性質 為借款，而非原告主張之讓渡繼承權利之價金。蓋盧東燦 原本經濟環境頗佳，但因為人作保，負債千餘萬，始向甫 自公家機關退休之原告借款，原告因感念受兄長即盧東燦 之照顧，乃未約定利息及還款日期即出借120 萬元予盧東 燦。又874地號土地應有部分1/3於89年間之市價約400 萬 元，原告除曾向盧東燦表示欲買受外，亦曾向第三人盧東 賢之繼承人盧岳駿、盧佩君表示欲以400 萬元買受盧東賢 所有之1/3 持分而未果。因盧東燦遲未清償借款，而原告 又有意購買其持份，終以互易方式解決兩造困擾，盧東燦 簽立讓渡書時，基於信任，而未詳載協議內容，實則該讓 渡書是兩造達成互易協議之附屬行為。否則，依照常理， 盧東燦既有經濟困難，當可出售土地持份以償還借款，又 可獲利，焉有讓與土地之理。再者，何人願將價值400 萬 元之土地抵償120萬元之債務。
（四）從上述兩造交換房地之背景，應可理解為解決兩造長久之 困擾（即盧東燦無法返還120 萬元，而原告居住祖厝之使 用空間不足），盧東燦始在原告提示之讓渡書上簽名。因 此，該讓渡書之真意乃為120 萬元借貸及房地互易之混同 契約。倘原告於89年5月15日120萬元之匯款係用以支付讓 渡繼承權利之權利金，且於讓渡書載明「日後辦理繼承手 續時無條件拋棄繼承權」，則原告於97年12月29日辦理判 決共有物分割登記時，為何未提出移轉登記之請求，逕由 盧東燦登記為874地號土地應有部分1/2之所有人，又為何 讓渡書上未清楚載明，是原告之主張應不可採。再者，倘
若兩造間無上述交換房地之協議，被告何需於95年間開始 與新西安段456地號土地之鄰地地主溝通，並於97年11 月 與原告達成換地協議後，陸續買回同地段 457、458、470 、471、449-1、449-2 等地號之多筆畸零土地，以準備合 併使用。又倘無上述換地之約定原告何以於97年11月20日 請領印鑑證明，並連同新西安段456 地號土地及其上同段 304 建號建物之權狀正本交予盧東燦，凡此均可證明兩造 間確有換地之互易協議。
（五）兩造就互易房地及抵付120 萬元借款乙節雖僅為口頭約定 ，而未書立契約，然不影響兩造間意思表示之合致。依民 法第264條第1項前段規定：「因契約互負債務者，於他方 當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」本件原告 起訴請求被告應將874地號土地所有權應有部分1/2移轉登 記予原告，被告自得為同時履行之抗辯，主張在原告未同 時將新西安段456地號土地暨其上304建號建物所有權移轉 登記予被告或被告指定之人前，被告得拒絕移轉登記 874 地號土地所有權應有部分1/2 予原告，是原告主張應屬無 據。另就原告備位之訴部分，如於本案言詞辯論終結時有 給付不能之狀態，原告依民法第226條第1項請求之損害賠 償與原告先位之訴請求移轉874地號土地所有權應有部分 1/2 具有債之同一性，被告亦得為同時履行之抗辯，主張 在原告未同時將新西安段456地號土地暨其上304建號建物 所有權移轉登記予被告或被告指定之人前，拒絕損害賠償 之給付。至損害賠償額部分，原告於89年5月15 日給付盧 東燦120萬元，縱依原告主張之事實，該120萬元係874 地 號土地所有權應有部分1/2 之價金，則原告如何因支付該 120萬元，而於無法取得874地號土地所有權應有部分 1/2 時，有致其現存財產減少2,681,116 元之情形，此未見原 告說明，是原告主張賠償額為2,681,116 元，應屬無據。 實則，原告於874地號土地所有權應有部分1/2有給付不能 之狀態時，其損害額應僅有120萬元及按年息5％計算之利 息等語，資為抗辯。並先、備位聲明：1、 原告之訴駁回 。2、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
（一）874地號土地（此指分割前，面積為232平方公尺之874 地 號土地）前為盧阿炎所有，嗣盧阿炎於58年12月6 日死亡 ，該土地由其配偶盧黃慈及其子原告、盧東燦及盧東賢繼 承，嗣盧黃慈63年10月7日死亡、盧東賢74年3月16日死亡 ，該土地始由原告、盧東燦及盧東賢之繼承人（即盧佩君 、盧岳宏、盧岳懋、盧岳駿、盧岳良、謝淑女）公同共有
，並於95年4月21 日辦理繼承登記為原告、盧東燦、盧佩 君、盧岳宏、盧岳懋、盧岳駿、盧岳良、謝淑女公同共有 。
（二）874地號土地（此指分割前，面積為232平方公尺之874 地 號土地）經本院96年度訴字第204 號民事判決裁判分割， 該判決於97年8月11日確定。嗣於97年12月29 日辦畢分割 登記後，原874地號土地（此指分割前，面積為232平方公 尺之874地號土地）分為2筆土地，其一仍稱874 地號土地 ，面積為153.21平方公尺，由原告與盧東燦按應有部分各 1/2維持共有，另新增羅東鎮○○段874-1地號土地，面積 78.79 平方公尺，由盧東賢之全體繼承人即盧佩君、盧岳 宏、盧岳懋、盧岳駿、盧岳良、謝淑女按應有部分各 1/6 維持共有。
（三）原告於89年5月15日匯款120萬元予盧東燦。（四）被告、盧東燦曾簽立讓渡書，其內容為：「一、先父盧阿 炎所遺下坐落羅東鎮○○段874地號、建232平方公尺及其 地上物本國式木造房屋貳棟，讓渡人有1/3 的繼承權利。 二、茲將本人繼承權利之全部讓渡與胞弟盧東勳，日後辦 理繼承手續時，無條件拋棄繼承權。三、恐口無憑，特立 本讓渡書為證。」
（五）盧東燦之債權人張振盛於99年11月9日以本院99年10 月25 日宜院瑞99司執末字第3004號債權憑證向本院聲請就盧東 燦所有之874地號土地應有部分1/2為強制執行，並於查封 登記後，於99年11月19日執行查封，迄至本院言詞辯論終 結前，尚未啟封。
（六）上開事實，有土地登記謄本、土地所有權狀、本院96年度 訴字第204 號民事判決、民事判決確定證明書、匯款申請 書、讓渡書（調解卷第2-13頁）及本院99年度司執字第14 639 號強制執行卷宗可資核對，且為兩造所不爭執，堪信 屬實。
四、得心證之理由：本件爭點在於：（一）原告本於讓渡書之內 容，主張被告應將874地號土地所有權應有部分1/2移轉登記 予原告，是否有據？（二）被告辯稱兩造曾協議：「由原告 以360萬元買受874地號土地所有權應有部分1/2，其中120萬 元以被告於89年間向原告借款之120萬元抵付，餘240萬元以 原告所有之新西安段456地號土地及其上304建號建物抵付」 ，兩造是否確有此約定？（三）倘兩造確有上開第2 點約定 ，則被告以原告尚未將新西安段456地號土地及其上304建號 建物所有權移轉予被告，而就874 地號土地所有權應有部分 1/2 主張同時履行抗辯，是否有據？（四）倘原告本於讓渡
書之內容請求被告將874地號土地所有權應有部分1/2移轉登 記予原告為有理由，而該不動產又經被告之債權人聲請強制 執行，並由第三人查封、拍定，陷於給付不能，被告應否負 損害賠償責任？該損害賠償之數額為何？茲說明本院見解如 下：
（一）被告應將874地號土地所有權應有部分1/2移轉登記予原告 ：
被告對於讓渡書之真正並無爭執，依讓渡書所載內容：「 一、先父盧阿炎所遺下坐落羅東鎮○○段874地號、建232 平方公尺及其地上物本國式木造房屋貳棟，讓渡人有 1/3 的繼承權利。二、茲將本人繼承權利之全部讓渡與胞弟盧 東勳，日後辦理繼承手續時，無條件拋棄繼承權。三、恐 口無憑，特立本讓渡書為證。」被告已同意將其對874 地 號土地持份之權利讓與原告，是被告依約應有移轉874 地 號土地所有權應有部分1/2予原告之義務。
（二）被告未能舉證證明兩造間確有交換房地之合意，其同時履 行抗辯之主張自無可採：
1. 被告雖辯稱：兩造於97年11月間達成協議，由原告以360 萬元買受被告所有874地號土地所有權應有部分1/2，其中 120萬元以被告前於89年間向原告借款之120萬元抵付，餘 240萬元以原告所有之新西安段456地號土地及其上304建 號建物抵付，被告、盧東燦因而簽立前開讓渡書，於原告 移轉新西安段456地號土地及其上304建號建物所有權予被 告前，被告得拒絕移轉其所有之874地號土地所有權應有 部分1/2云云，然未能確實舉證以實其說。
2. 就被告辯稱讓渡書係97年11月簽立乙節，該讓渡書之簽立 時間，因文件易受溫度、濕度、光照及空氣流通情形等存 放條件不定之影響而產生變化，加上簽寫時用筆之新舊情 形不明，無法研判確切之書寫時間，有法務部調查局99年 4 月13日調科貳字第09900156500 號函在卷可稽（本院卷 第97頁），是被告此部分辯解尚無從查證。又874 地號土 地業於95年4月21 日辦畢繼承登記，倘讓渡書確如被告所 言係97年11 月間簽立，何以讓渡書第2條仍記載「日後辦 理繼承手續時，無條件拋棄繼承權」等文字。再者， 874 地號土地（此指分割前，面積為232平方公尺之874地號土 地）業於97年8月11日經本院96年度訴字第204號民事判決 裁判分割確定，原874地號土地（此指分割前，面積為232 平方公尺之87 4地號土地）已因分割出羅東鎮○○段874- 1地號土地，而面積減縮為153.21平方公尺，被告就874地 號土地之應有部分亦由原874 地號土地（此指分割前，面
積為232平方公尺之874地號土地）之1/3變更為1/2，倘讓 渡書確如被告所言係97年11月間簽立，何以讓渡書第1 條 仍使用「232平方公尺」及「讓渡人有1/3的繼承權利」等 用語，堪認被告此部分辯解應無可採。
3. 就被告主張兩造有交換房地之協議部分，被告雖舉其持有 原告之印鑑證明、新西安段456地號土地暨其上304建號建 物所有權狀及其陸續購入新西安段456 地號土地周邊之同 段457、458、470、471、449-1、449-2地號土地乙情，主 張原告確有以新西安段456地號土地及其上304建號建物交 換被告所有之874地號土地所有權應有部分1/2之意思，然 此為原告所否認，且被告持有原告之印鑑證明、新西安段 456地號土地暨其上304建號建物所有權狀，及買受新西安 段456地號土地周邊之同段457、458、470、471、449-1、 449-2地號土地之原因眾多，與被告同意讓渡其就874地號 土地之持份無必然之因果關聯，是尚難以此直接推論兩造 間有交換房地之合意。再者，縱使兩造間確曾議及移轉新 西安段456地號土地暨其上304建號建物所有權乙事，亦無 法以此逕認移轉新西安段456地號土地暨其上304建號建物 所有權與被告應移轉874地號土地所有權應有部分1/2間有 對待給付之關係。況且，倘如被告所述，係因交換房地之 協議，始於97年11月間簽立讓渡書，則兩造既已有簽立書 面，以杜爭議之意思，且讓渡書第3 條亦載明：「恐口無 憑，特立本讓渡書為證。」何以僅片面記載被告讓渡其就 874地號土地之持份，而未就原告應讓與之新西安段456地 號土地及其上304 建號建物一併載明，實有悖於常情，是 被告以一主張尚難令本院採信。
（三）874地號土地所有權應有部分1/2業經查封，被告已陷於給 付不能，應負損害賠償責任：
1. 按債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分 登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第141 條規 定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則就債務 人而言，在查封撤銷前，就其所有土地即喪失處分之權能 ，處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記，最高 法院70年度第18次民事庭會議決議（二）、88年度台上字 第880號、69年度台上字第50 號判決可資參照。又所謂給 付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給 付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其 為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果，縱 債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定 效果，最高法院89年度台上字第2940號判決可資參見。查
被告所有之874地號土地所有權應有部分1/2業經其債權人 張振盛向本院聲請強制執行，且已查封登記在案，迄今尚 未啟封，有本院99年度司執字第14639 號強制執行卷宗可 資核對，依上開說明，被告就874 地號土地所有權應有部 分1/2 即喪失處分權能，而處於給付不能之狀態，堪可認 定。
2. 次按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人 得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查，原 告得本於讓渡書之內容，請求被告將874 地號土地所有權 應有部分1/2 移轉登記予原告，惟該土地既經被告之債權 人張振盛聲請查封迄今，被告因而對該土地喪失處分之權 能，自屬可歸責於被告之事由致給付不能，則原告因之無 法取得該土地所有權，並享受該土地增值之利益，依民法 第226條第1項規定，原告自得請求被告賠償其因此所受之 損害。又874 地號土地臨羅東鎮○○○街，屬羅東都市計 畫區之住宅區土地，附近有興建中之宜蘭縣第二文化中心 ，有關學校、公園、市場、金融、飯店、餐廳等公共設施 多集中於鄰近之興東路與中正路附近，日常生活之便利性 尚稱良好，以99年7月1日為價格日期，則874 地號土地所 有權應有部分1/2應有2,681,116元之市場價值，有高源不 動產估價師事務所99年11月2日源估宜字第21006054 號函 檢附之估價報告書在卷可考，被告雖曾質疑該報告係低估 874地號土地所有權應有部分1/2之價值，然其質疑縱屬實 在，原告既僅請求此金額範圍內之損害賠償，對被告並無 不利，是被告之質疑並無可採，原告請求被告賠償2,681, 116元應屬有據。末被告再辯稱：原告之損害額應僅有120 萬元云云，然此顯未考量原告取得874 地號土地所有權應 有部分1/2後土地增值之利益，亦無可採。
五、綜上所述，原告先位之訴主張被告應於辦理繼承登記後，將 874地號土地所有權應有部分1/2移轉予原告，因該土地已遭 查封而陷於給付不能，是原告先位之訴為無理由。至原告備 位之訴部分，被告依讓渡書之內容確負有移轉874 地號土地 所有權應有部分1/2 予原告之義務，詎因可歸責於被告之事 由而給付不能，是原告訴請被告賠償損害應屬有據，爰判決 如主文。併依兩造之聲請，各諭知為相當之擔保後，得為假 執行及免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法 ，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 2 月 11 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊坤樵
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
書記官 吳文雄