臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第259號
上 訴 人
即 被 告 陳建男
選任辯護人 陳勁宇律師
楊啟志律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第
342 號，中華民國106 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署105 年度偵字第2071號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳建男因有金錢需求，明知實際無欲為楊素雲投資購買股票 ，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國10 4 年3 月6 日下午4 、5 時許，在楊素雲位於屏東縣○○市 ○○路000 號住處，向楊素雲佯稱：伊能以較市面便宜之價 格購得股票，利潤很高等語，致楊素雲因此陷於錯誤，旋交 付新臺幣（下同）20萬元之投資款予陳建男以供買賣股票。 嗣後楊素雲反悔，於翌（7 ）日即向陳建男表示欲解除委任 並要求返還款項，陳建男拒不歸還，楊素雲始知受騙。二、案經楊素雲訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及選 任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第 64頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告對於104 年3 月6 日下午4 、5 時許，在告訴人楊素雲 位於屏東縣○○市○○路000 號住處，由楊素雲委任伊代為 操作股票，並當場交付20萬元與伊，翌日楊素雲即向伊表示 欲解除委任關係，被告同意解除委任後，並未歸還款項之事 實均坦承不諱（見警卷第3 、4 頁、原審院卷第151 頁）， 核與證人楊素雲於警詢及偵審中證述大致相符（見警卷第7 至10頁、偵卷第10頁、原審院卷第129 至131 頁），並有投 資證明書、收據證明、元大證券股份有限公司105 年4 月8 日元證字第1050003140號函、永豐金證券（股）有限公司屏 東分公司105 年3 月31日永豐金證屏（105 ）字第0001號函 各1 紙在卷可稽（見警卷第11、12頁、偵卷第23、24頁）， 固堪認為真。惟被告矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱： 因伊與楊素雲乃舊識，楊素雲知悉伊配偶患有重大疾病，同 意該20萬元轉為借貸關係，並分別收受伊交付利息3,000 元 、2,300 元，嗣因楊素雲欲提高利息遭伊拒絕後，始提出本 件告訴云云。經查：
㈠證人楊素雲於審理中證稱：伊幾乎每天都會買賣股票，被告 常常來就說這支股票不錯，推薦伊買，但伊也不知道被告說 的是哪一支；被告並未跟伊說要買哪一支股票，也沒有說要 買幾張；之所以透過被告買股票，而沒有自己去證券公司買 ，是因為被告跟伊說可以比一般證券公司便宜，而且買了可 以馬上賣，所以拿20萬元給他投資股票等語（見原審院卷第 130 、135 頁），則因被告自承與楊素雲僅係朋友關係（見 警卷第3 頁背面），可認未有特別深厚情誼，參以楊素雲平 日亦有操作股票，若非被告特別強調其擅長股票投資，並可 以較低廉價錢購得股票獲利，楊素雲本可自己購買股票，並 無出資委由被告投資股票之理，堪認楊素雲前開所陳，應屬 有據。
㈡被告於偵查中自承學歷為國中畢業，工作係割草、搬東西等 語（見偵卷第12頁），又經本院向被告稱有交易往來之證券 公司，調取其於102 年至104 年間購買股票紀錄，被告僅於 103 年4 、5 月間，購買玉山金控公司股票2 仟股、南茂公 司股票1 仟股，其餘無任何購買股票紀錄，有永豐金證券股 份有限公司屏東分公司、元大證券股份有限公司函文各1 紙 在卷可參（見本院卷第55至59頁），則因被告學歷、工作非 與金融投資有關，佐以其往日僅有2 筆小額之購股紀錄，可 認投資股票經驗亦屬有限，故其是否有足夠知識、經驗操作 股票獲利，已非無疑。又被告收取楊素雲交付款項，欲代其 投資股票，理應對於該時欲投資標的，有一定程度掌握，詎 其於偵、審中均稱：當時未跟告訴人說要買哪一檔的股票，
沒有特定要買哪一家公司的股票等語（見偵卷第10、11頁） 、20萬元本來要買好幾檔，沒有特定說哪一股等語（見原審 院卷第146 頁），所為與一般代客投資常情有悖。至被告後 雖改稱：康聯信那一檔要買5 張云云（見原審院卷第147 頁 ），惟此說詞明顯與前開證述有異，考量被告收受投資款項 ，理應有欲投資之標的，此屬對被告有利事項，然其於偵審 程序經多次訊問均未陳明上情，直至審理末期始改以前詞置 辯，自徵所辯，應係卸責之詞，難以採認。
㈢另被告雖提出於104 年4 月9 日填寫群益金鼎證券股份有限 公司詢價圈購單，欲證明其平日確有參與股票投資買賣，有 該公司詢價圈購單為證（見原審院卷第59頁），然因楊素雲 早於同年3 月7 日，即欲解除委任被告購買股票之關係，上 開圈購單自無法證明，被告於當初向楊素雲收取20萬元時， 確有購買、投資股票之意。再者，被告之配偶蔡玉鳳罹患腦 惡性腫瘤，有被告全戶戶籍資料查詢結果、全民健康保險重 大傷病核定審查通知書各1 紙存卷可參（見警卷第16頁、原 審院卷第61頁），被告非無因照護妻子而承受相當經濟壓力 ，而有詐欺取財之動機。綜上情觀之，在被告是否具備投資 股票獲利之能力，尚屬有疑，甚至連欲投資標的均未曾確定 之情形下，卻向楊素雲告知可以較便宜價格購得股票獲利， 已有以不實言詞詐騙楊素雲之嫌。參以楊素雲於交付投資款 項翌日即後悔欲解除委任關係，該時被告既尚未將款項用於 投資，理應速歸還款項，詎其無返還款項困難，仍拒不返還 款項，參以其又有前述經濟壓力存在，自徵其主觀應有誘騙 楊素雲金錢之意圖。
㈣被告雖辯稱伊與楊素雲結識20年，因伊太太身體狀況不好， 楊素雲才會同意說轉成借款云云（見原審院卷第148 頁）， 並提出收據證明1 紙為證（見警卷第12頁）。然證人楊素雲 於審理中證稱：被告係跟伊說錢已經交給別人，並沒有提出 要將20萬元轉為借款，且伊平常與被告沒有什麼互動，被告 只有買藥時會來伊家裡中藥行；當時伊也不知道被告太太有 重大疾病，是後來才知道等語（見原審院卷第131 、135 、 136 頁），否認於案發時知悉被告太太生病一事，也未同意 將投資款項轉為借款。另觀諸上開證據內容：「茲收到陳建 男返還現金新臺幣壹萬元整。另收到新臺幣現金一年份，銀 行定存利息參千元整。特此證明。立據人：楊素雲。中華民 國104 年5 月14日」，則因被告與楊素雲前投資約定，簽立 有投資證明書以明雙方權利義務關係等情，有該證明書在卷 可參（見警卷第11頁），是若雙方確有意將20萬元轉為借貸 關係，為確保雙方權益，自應比照前述方式辦理，於上開證
明當中載明終止委任關係，但另成立借貸關係之旨。詎被告 對該關係彼此權利義務重大事項，卻未載明於前開證明之上 ，抑或另立契約加以佐證，故其是否確有向楊素雲表示欲將 投資款項轉為借款，實值懷疑。參以楊素雲對此部分係稱： 因被告拿了我的錢，3 個月都沒有消息，也沒有買股票，我 就說你多少要貼我一點利息等語（見偵卷第10頁），衡以被 告取走楊素雲投資款項未加返還，楊素雲向被告催討款項並 索取利息，本屬合理，自難以其曾簽立上開收受利息之證明 ，即認其曾允諾借款予被告。
㈤況就上開利息如何計算一節，被告於審理中供稱：當時約定 1 年還款，以存款定存利率當時是1.27％，1 年份接近2,70 0 元（按：20萬×1.27％＝2,540 ）等語（見原審院卷第14 8 頁），衡諸一般民間私人借款，因出借款項者尚須承擔借 款人日後逃債之風險，故其收取利息應遠高於銀行定存利息 始稱合理，而本案被告所能給付之利息僅略高於銀行定存， 楊素雲不如將20萬元定存於銀行反較安心，由此被告給付利 息甚低，與民間借貸習慣有別等節，亦徵其所辯尚與情理不 符。再者，被告自稱楊素雲於104 年3 月7 日即同意將20萬 元轉為借款，當日伊即交付3,000 元與楊素雲作為1 年份利 息，嗣伊於104 年5 月14日先還款1 萬元，另又給付2,300 元利息予楊素雲，並向其告知因太太生病，可能無法準時還 錢等語（見原審院卷第148 至150 頁），然因上開楊素雲簽 立之收據證明，僅記載收得利息3,000 元，被告稱另有給付 2,300 元利息等語是否為真，已值懷疑，佐以被告向楊素雲 借款時，既已言明先給付1 年利息，代表借款期限應為1 年 ，應於105 年3 月6 日期限屆至時，始須清償借款，在此之 前自無庸先歸還本金，或另給付利息，更無須早於104 年5 月14日即向楊素雲告知因太太生病無法準時還款，堪認應係 被告取走楊素雲交付之20萬元後，遲未歸還，經楊素雲向其 催款後，始會於上開期間先還款1 萬元，並給付利息。從而 ，被告辯稱楊素雲曾同意將投資款轉為借款云云，難認可採 。
㈥綜上所述，被告辯稱楊素雲曾同意將投資款轉為借款云云， 除經楊素雲到庭否認外，亦乏書面文字證明其等法律權利義 務關係確有轉換，參以前述被告提早還款，給付利息過低等 節，均與一般民間借貸習慣不符，實難認被告所辯為可採。 則由被告尚乏投資專業能力，竟向楊素雲陳稱可低價購得股 票獲利，楊素雲因此信以為真，交付20萬元予被告，並隨於 翌日後悔欲解除委任關係，詎被告卻拒絕返還款項，均徵被 告自始即無代楊素雲投資股票之意，而係施詐術欲詐騙楊素
雲款項，被告主觀有詐欺取財之不法意圖，甚為明確，是其 犯行自堪認定。
二、論罪及上訴論斷
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。原審認 被告罪證明確，因而適用刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告以 虛矯之言詞誘使楊素雲陷於錯誤，使其遭詐騙達20萬元之金 錢，楊素雲財產法益因而蒙受損失，犯罪之手段及犯罪所生 危害均非輕微，所為誠屬不該，另被告於105 年8 月25日調 解時，雖與楊素雲成立調解，惟被告除當庭交付5,000 元外 ，嗣後未依約自105 年9 月起至106 年2 月止每月給付3 萬 元與楊素雲，據楊素雲於審理中證述在卷（見原審院卷第13 8 頁），被告顯無賠償之誠意，暨審酌被告學歷為國中畢業 、家庭經濟狀況勉持，從事臨時工、月收入約1 、2 萬元， 且妻子罹患重大傷病之犯罪動機、智識程度及生活狀況（見 警卷第3 頁警詢筆錄受詢問人欄、偵卷第12頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核 原審認事用法與量刑，均無不合，被告否認犯行，仍執前詞 提起上訴為無理由，自應駁回被告此部分上訴。 ㈡按刑法修正後，沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立 法說明一、參照）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規 定針對沒收之判決提起上訴，其效力不及於本案之判決（修 正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項後段），故在論理上， 「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」顯可區分，非必附 屬於本案部分，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。查本案被告向 楊素雲詐得20萬元後，僅還款1 萬5,000 元，故其犯罪所得 應為18萬5,000 元，原審將被告給付3,000 元利息部分，亦 認屬於被告還款，僅就犯罪所得18萬2,000 元部分宣告沒收 ，即有未合，是原判決就本案部分認事用法雖無違誤，惟就 上開沒收部分，尚有可議，應就此部分撤銷，另為適法之諭 知。
㈢沒收部分
1.被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法 第2 、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條條文 及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於10 5 年6 月22日經總統以華總一義字第10500063131 號令修正 公布第38-3條條文，且均自105 年7 月1 日起施行。又沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑
法第2 條第2 項定有明文，是則本案關於沒收部分無新舊法 比較之問題，應逕行適用裁判時之法律，先予敘明。 2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之 1 第1 項、第5 項定有明文。查被告因犯本案詐欺取財罪而 詐得之20萬元，自屬其犯罪所得。然因楊素雲於審理中證稱 ：被告於簽收據證明前不詳時間返還1 萬元，另於105 年8 月25日調解時，有當庭還款5,000 元等語（見原審院卷第13 8 頁），應認被告已還款1 萬5,000 元予楊素雲。至依上開 收據證明所載，被告雖另有給付3,000 元利息予楊素雲，惟 所謂利息係指行為人使用金錢之代價，不論取得金錢來源合 法與否，金錢所有人均得向使用金錢者請求支付利息，該利 息之給付，與本金償還尚屬有別，不能混為一談，故被告給 付3,000 元利息部分，僅為使用詐得款項之代價，而非歸還 本金，是本件應認尚有犯罪所得18萬5,000 元未返回予楊素 雲。
3.又「過苛之虞」及「維持受宣告人生活條件之必要」之減免 沒收事由，係以比例原則之審查標準，即需考量沒收不能危 及被告之生存基礎、衡量與被告之可責性是否相當，使被告 保有犯罪所得於個案上是否妥適等節。就本案而言，被告自 承妻子每月醫藥費4 、5,000 元，其每月收入則有1 、2 萬 元等語（見偵卷第12頁），被告每月既有固定收入，雖然非 豐，亦難謂上開沒收將影響其生存基礎，參以被告之妻若因 病有長期照護之需求，亦可申請社會福利援助，尚不能容任 被告以詐欺手段獲取犯罪所得，甚至進而保有犯罪所得，從 而本院認上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法 第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要 性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件 之必要」情形，故應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，為沒收之宣告，於全部或一部不能沒收或不宜執行時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條，刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
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