臺灣南投地方法院刑事判決 99年度審再字第1號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 普清元
上列被告因傷害案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵
字第2063號），本院前以98年度審埔刑簡字第115 號判決確定後
，被告聲請再審，經本院以99年度審聲再字第4 號裁定開始再審
，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
普清元無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能 因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定， 排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決可資 參照）。本件證人即同案被告馮金來、證人即案外人湯福雄 於檢察官偵查中所為之陳述，均係檢察官以被告身份傳喚其 等到庭訊問，依前揭說明，並非「依法應具結」而未具結者
，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上為傳聞證據， 又被告於本院準備程序中對於前開陳述之證據能力表示無意 見，亦未聲請傳訊馮金來、湯福雄到庭交互詰問，足見其已 放棄反對詰問權，依前揭說明，被告於憲法上之訴訟基本權 已獲得保障，本院審酌前述審判外之陳述於作成時之情況， 並無顯有不可信之情況，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項及159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官 於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證 據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運 作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是 被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不 宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指 該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人即告訴人周 志龍於檢察官偵查中所為之證述，業經具結，且被告未主張 並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查 時有何不法取供之情形，應具有證據能力。
三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部民國92年9 月1 日法檢字第0920035083號函 參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考
辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第28 60號判決參照）。卷附內政部警政署刑事警察局99年7 月1 日刑紋字第0990085978號鑑定書係檢察官委由南投縣政府警 察局仁愛分局送請鑑定、99年7 月27日刑鑑字第0990090235 號鑑定書係本院囑託鑑定，依前揭說明，均屬「法律規定」 得為證據者，應有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 分別定有明文。本件證人即告訴人周志龍 、證人即同案被告馮金來分別於警詢時之證述、以「普清元 」之名義製作之調查筆錄、臺中市梨山衛生所98年4 月1 日 梨衛診字第98031 號診斷證明書、鎰發金屬有限公司觀音廠 在職證明書、被告99年3 月份上下班打卡紀錄表，雖屬被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人於準備程序 中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前 開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
貳、實體部分
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告普清元及同案被告馮金來 於98年3 月31日23時15分許，在南投縣仁愛鄉華崗82之1 號 太陽城商店外，因細故與告訴人周志龍發生爭執，竟共同基 於傷害之犯意聯絡，共同毆打告訴人，致告訴人受有右後枕 部頭皮瘀傷、耳後多處小裂傷、頭痛、頭暈、右耳聽力受損 、右肩疼痛腫脹、運動受限等傷害，因認被告涉犯刑法第27 7 條第1 項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟 上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通 常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始
得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92 年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人周志龍 、證人即同案被告馮金來分別於警詢及偵查中之陳述、以「 普清元」之名義製作之調查筆錄、臺中市梨山衛生所98年4 月1 日梨衛診字第98031 號診斷證明書及現場照片5 張等為 其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何傷害犯行，辯稱：該案件之犯罪人並 不是我，犯罪行為發生時，我仍在桃園觀音工業區之上班地 點上班等語，經查：
㈠告訴人周志龍於98年3 月31日23時15分許，在南投縣仁愛鄉 華崗82之1 號太陽城商店外，遭同案被告馮金來及自稱「普 清元」之人共同毆打，致其受有右後枕部頭皮瘀傷、耳後多 處小裂傷、頭痛、頭暈、右耳聽力受損、右肩疼痛腫脹、運 動受限等傷害之事實，業據證人即告訴人周志龍、證人即同 案被告馮金來於警詢及偵查中證述屬實（參見南投地方法院 檢察署98年度偵字第2063號卷〈下稱偵一卷〉第5 至7 、12 至15、25至27頁），並有臺中市梨山衛生所98年4 月1 日梨 衛診字第98031 號診斷證明書及現場照片5 張在卷可稽（見 偵一卷第16至18頁），其事實足堪認定。
㈡惟卷內以「普清元」之名義於98年4 月20日在南投縣政府警 察局仁愛分局華崗派出所製作之調查筆錄，先後經南投縣政 府警察局仁愛分局及本院將該筆錄上按捺之指紋，送請內政 部警政署刑事警察局鑑定比對結果，與該局檔存被告普清元 指紋卡之指紋不相符，而與該局檔存案外人湯福雄指紋卡之 指紋相符，此有上開調查筆錄、內政部警政署刑事警察局99 年7 月1 日刑紋字第0990085978號鑑定書、99年7 月27日刑 鑑字第0990090235號鑑定書各1 份在卷可稽（見偵一卷第9 至11頁、99年度他字第356 號卷〈下稱偵二卷〉第16至19頁 ；本院99年度審聲再字第4 號卷第25至28頁），足見上開調 查筆錄之捺印人為案外人湯福雄，並非本件被告。
㈢此外，證人即案外人湯福雄在臺灣南投地方法院檢察署99年 度他字第356 號偽造文書案件中，檢察官於99年8 月3 日訊 問時陳稱：馮金來、普清元傷害案，我確實有冒用普清元的 名字應訊，因我有前科，普清元沒有前科，我怕我會判的更 重等語（參見偵二卷第24頁）。佐以本件案發時點即98年3 月31日23時15分許，被告係在鎰發金屬有限公司觀音廠（址 設桃園縣觀音鄉○○○路7 號）工作中，其於98年3 月31日 19 時46 分許打卡上班，於翌日即4 月1 日8 時1 分許始打 卡下班乙節，此有鎰發金屬有限公司觀音廠在職證明書、被 告99 年3月份上下班打卡紀錄表各1 份附卷可憑（見偵二卷 第5至6頁），堪認案外人湯福雄方為本件傷害犯行之行為人 ，被告係遭案外人湯福雄於警詢時冒用其名義應訊，並於調 查筆錄上偽簽其姓名，是被告前揭所辯，應屬可採。五、綜上，公訴人就被告上開傷害犯行所為訴訟上之證明，尚未 達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之 真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無 其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告此部 分犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第436 條、第452 條、第301 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 11 日
刑事第五庭 法 官 林 依 蓉
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 梁 懿 慧
中 華 民 國 100 年 2 月 11 日
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