臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1918號
100年2 月10日辯論終結
原 告 林佳鴻
楊啟賢
林進誠
劉清茂
黃嫦娥
陳林清
游松榮
共 同
訴訟代理人 張瑞釗 律師
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同上
訴訟代理人 許美麗 律師
王彩又 律師
上列當事人間申請山坡地開發許可事件，原告不服內政部中華民
國99年7 月29日台內訴字第0990138716號訴願決定（案號：0000
000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被繼承人（即原訴願決定書之訴願人）王淑齡於 民國（下同）99年4 月2 日死亡，嗣經原告林佳鴻繼承並承 受訴願程序，並有原告所附戶籍謄本及繼承系統表為據，是 原告林佳鴻提起本件訴訟，核無不合。
二、事實概要：
（一）緣原告與訴外人邱榮發、古宏深、吳家坤、吳家錦、吳家 湘、吳聲振、吳聲彬、吳家煌（於83年2 月24日死亡，由 吳李珍妹繼承) 及吳聲鵬（下合稱地主）於69年5 月25日 簽訂合建契約，約定由地主提供所有坐落新竹縣新埔鎮○ ○段○○○○段252-4 、500 及515 地號等3 筆山坡地保 育區丙種建築用地及林業用地土地（面積4.0519公頃，下 稱系爭土地），由原告出資規劃興建二層樓房、所建房屋 分配比例則為原告取得千分之762 、地主即訴外人取得千 分之238 （下稱系爭工程）。嗣訴外人即地主邱榮發具名 向被告申請系爭土地開發許可，經被告依行為時山坡地開 發建築管理辦法審核合於規定，以82年2 月4 日82府建都 字第2529號函准予開發許可（正本：新埔鎮公所；副本：
邱榮發等，下稱系爭開發許可），並依法公告在案。83年 1 月2 日被繼承人王淑齡之配偶林朝棟以系爭土地為配合 被告興建湖口交流道14線第三期工程，提供部分基地土地 以利開闢道路，造成地主疑問逕行毀約，無法依山坡地開 發建築管理辦法第16條規定申領雜項執照，現案繫屬司法 程序中等由，向被告陳情，請求俟司法程序終結後再申領 雜項執照。被告乃於83年2 月4 日以83府建都字第32706 號函同意俟司法判決後再續辦。嗣被告以原告與地主間之 合建契約爭議，業經最高法院以89年11月13日89年度台上 字第2443號民事確定判決，判命地主（土地所有權人）應 協同原告向被告（即原處分機關）申請雜項執照；然原告 遲至97年12月22日始委託建築師向被告申領雜項執照，被 告以原告申辦雜項執照已逾取得系爭土地開發許可後一年 內之申請期限，乃依行政程序法第123 條第4 款規定，以 98年11月6 日府工建字第0980160304號函廢止系爭土地之 開發許可（下稱原處分）。
（二）原告對原處分不服，以本案既經被告於83年2 月4 日函釋 准予司法判決後再續辦雜項執照，係因部分土地提供縣政 府為道路使用，造成地主鉅大損失；俟經原告以法院確定 判決申請雜項執照及函請釋示後，長達10個月時間，被告 始發文廢止開發許可案，有失信賴原則云云，提起訴願； 另又於99年1 月7 日及1 月25日提出訴願補充書，主張略 以：㈠系爭土地按原開發施工只有申請範圍內幹道規劃末 段雙邊溝邊，及橫向排水溝計132.5 公尺尚未施工，其餘 坡崁皆已完成，致現行坡度平均只有14.58%。而新竹縣「 湖口交流道14線道路第三期工程用地」歷經數年無法取得 用地，於79年11月29日上午由新竹縣政府、新埔鎮公所、 新埔鎮代表會、下寮里長、地主、及原訴願人王淑齡之夫 林朝棟開會結論，同意其所提系爭土地500 地號西側邊線 開闢道路，終而解決了被告道路用地之取得。原告即按照 開會結論，在申請開發許可案規劃設計圖上標繪設計12m 寬道路用地給被告使用，致損失房屋土地1600多坪。由前 述敘明，本件開發許可案基地、位置、地盤穩固；從69府 農保字第9973號之水土保持施工完成坡崁工程施工迄今， 並未發生任何土石流之危害，而被告在未取得湖口交流道 14 線 第三期工程用地之前即借用本基地已完成水土保持 之道路使用，既能證明本件申請基地在公共安全及環境保 護上，迄今數十年承受無數颱風雨水之浸洗，並未發生任 何土石流或崩塌現象。況且縣政府現在使用湖口交流道第 三期工程用地12m 之道路使用通行迄今並未發生任何土石
流，證明基地之安全性、穩定性、地盤結構性、坡度緩和 性，及前已完成之水土保持安全性，是最佳之環境安全用 地。而本件核准開發許可當時是82年2 月4 日，並未適用 環境影響評估法（83年12月30日發布實施）。㈡被告以94 年12月28日修正之行政程序法第123 條第4 款規定廢止本 件開發許可案，既有違中央法規標準法第18條之規定，尤 其公益之解釋並未提出危害之處或事實之存在。既廢止開 發許可案，同樣也同時廢止湖口交流道14線道路，在本基 地之使用通行則危害公益者是原處分機關。㈢原告於97年 12月22日依據臺灣新竹地方法院、臺灣高等法院、最高法 院確定判決書申領雜項執照遭退件，原告於98年1 月8 日 向被告申請開發許可時效解釋拖延長達10個月後，始於98 年11月6 日廢止本件開發許可案，於法無據，侵害人民應 有權益。嗣經內政部決定駁回，原告不服，遂提起本件行 政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：
（一）本件原處分有下列不當之處：
１、原告與地址間之合建契約糾紛，經最高法院89年度台上字 第2443號民事判決確定後，原告數次向被告請示雜項執照 申領是否可以法院判決書申請，然被告堅持要申請人及地 主蓋章，致無從申領；原告乃於97年12月22日檢具臺灣新 竹地方法院、臺灣高等法院、臺灣最高法院判決書向被告 申請雜項執照，卻遭被告退件要申請人在申請書及土地使 用同意書加蓋印章，及查詢開發許可時效等。至99年4 月 15日被告才瞭解可以法院民事判決書申請雜項執照，故本 件是被告誤解法令，並非原告怠於申請。況法律規章並無 明文訂定山坡地開發許可公告生效後，因司法程序終結確 定後，申請雜項執照之期限規定，所以被告83年2 月4 日 83府建都字第32706 號函亦無指定俟司法程序終結後申請 雜項執照期限之期間。
２、被告以原告未於開發許可後一年內申領雜項執照已逾期為 由，依行政程序法第123 條第4 項規定，以原處分廢止82 年2 月4 日府建都字第2529號山坡地開發許可，且擅自推 翻83年2 月4 日83府建都字第32706 號核准原告俟司法終 結再行續辦之效力。迄今被告並未依法公告該函核准效力 作廢。繼已核准俟司法終結後續辦雜項執照，且又推翻並 未作廢之該函，政府在取得無償捐地後為原處分，人民損 失天理何在？又政府既無明文規定司法終結後，雜項執照 申請期限之規定，被告廢止山坡地開發許可，並無提示有 危害公益之數據，如平均瞬間雨量及各種環境影響衝擊等
因素，或危害大於系爭土地當時之環境影響評估項目計畫 之文字數據，足證被告原處分廢止開發許可，於法無據。 ３、內政部訴願審議委員會，未詳查被告83年2 月4 日83府建 都字第32706 號，以無論是依據前開山坡地開發建築管理 辦法或高等法院判決確定日起算，皆已逾1 年申請雜項執 照期限為由，而為原處分。然查司法訴訟中既無法申請雜 照，所以才有被告核准函，而最高法院為司法終結確定法 院，非高等法院判決確定日，法律法規並無明文訂定司法 終結確定日起申請雜項執照期限之規定，因此本件駁回訴 願決定於法無據。
４、被告既已同意准予俟司法程序終結確定後再行續辦山坡地 水土保持雜項執照在案，並未公告廢除該函，又以申請雜 項執照已逾取得土地開發許可一年內之申請期限，實則二 者互相排斥，而法律並未規定經司法程序終結確定後，申 請雜項執照期間，且原告於98年1 月8 日向被告申請釋示 土地開發許可時效，拖延長達10個月後；始為98年11月6 日以原處分廢止開發許可，於法無據，亦不合程序。 ５、本件水土保持計畫，並未低於現行水土保持計畫之要求， 原告提出環境影響評估，包括地形、地質、氣候、雨量、 氣溫、風向、日照、水文、水源、生態、污染防治( 空氣 、水源、噪音)、廢棄物處理、土地使用、交通系統、公共 設施、公共設備、人文景觀、基地景觀條件等，都經過被 告山坡地開發建築審核小組嚴加審核。與現行開發許可環 境影響評估法條件相同，而被告並未指出環境影響評估哪 一項目之要求數據與現行開發許可條件不符，既依行政程 序法第123 條第4 項廢止開發許可有違政府誠信。（二）被告主張原告未於系爭土地開發許可後一年內申請雜項執 照，被告依法應廢止系爭開發許可云云，為無理由： １、查原告係以行為時山坡地開發建築管理辦法審核合於規定 ，於82年2 月4 日以82府建都字第2529號函准予開發許可 ，並依法公告在案。83年1 月2 日原訴願人王淑齡之配偶 林朝棟以系爭基地為配合原處分機關興建湖口交流道14線 第三期工程，提供部分基地土地以利開闢道路，造成地主 疑問逕行毀約，致無法依山坡地開發建築管理辦法第16條 規定申領雜項執照，現案繫屬司法程序中等語為由，向被 告陳情，請求俟司法程序終結後再申領雜項執照。被告乃 於83年2 月4 日以83府建都字第32706 號函同意俟司法判 決後再續辦。嗣被告以原告與地主間之合建契約爭議，業 經最高法院89年度台上字第2443號民事判決土地所有權人 （即地主）應協同原告向被告辦理雜項執照之申請。惟因
原告申辦雜項執照已逾取得系爭土地開發許可後一年內之 申請期限，被告乃依行政程序法第123 條第4 款規定，以 98年11月6 日府工建字第0980160304號函廢止系爭土地之 開發許可。
２、第查被告於83年2 月4 日以83府建都字第32706 號函所為 之同意俟司法判決後再續辦之決定，係屬行政處分，未定 期限，則原告在司法判決後，應可續辦。故原告在司法判 決後，於97年12月22日檢具台灣新竹地方法院、台灣高等 法院、最高法院等判決書向被告申請雜項執照，依法並無 不合。
（三）被告主張行政處分得為廢止保留之附款，作為一種特殊之 解除條件，使行政處分效力之消滅，繫於行政機關未來是 否行使所保留之廢止權云云，亦屬無理由：
１、按「法律不溯既往，為一般法律適用之原則，……此項原 則於法規性命令，亦有其適用」，最高法院85年度台上字 第3107號著有判決。又按行政程序法第93條第1 項、台灣 高等法院86年度重上字第312 號判決，足見被告需在行政 處分上有載明其有得為廢止權保留，始有附款。是本件原 處分時，如無得為廢止權保留之附款，即無廢止權保留之 附款可言。經查被告為本件處分時，法令並無附款之規定 ，82年2 月4 日82府建都字第2529號函又無附款之處分， 被告又未能舉證證明其主張原處分得作成廢止權保留之附 款之根據。被告自不得以其主觀之見解主張修改後之管理 辦法得作為修改前行政處分之附款。查被告以82年2 月4 日82府建都字第2529號函准開發許可之處分時，既無廢止 權保留附款之規定，被告主張以修法後之管理辦法作為修 法前之上開處分之附款，顯屬無據。是被告主張本件處分 後，修改後之新管理辦法隨同成為原處分之附款云云，依 法顯有未合。
２、本件原處分既無得為廢止權保留之附款，應無廢止權保留 之附款可言，已如前述。詎料被告竟比附援引修正後之山 坡地建築管理辦法主張：本件原核准系爭開發許可之處分 說明一、已明確記載：「本府業依山坡地開發建築管理辦 法審核合於規定，准予開發許可」，是原處分既係依系爭 管理辦法作成，系爭管理辦法（包含第16條規定一年內未 申領雜項執照，主管機關應將原開發許可公告廢止之規定 ）自亦隨同成為原處分之附款，縱嗣後係管理辦法修正， 只要原處分有效，附款之效力亦依附原處分而存續云云， 顯屬無理由。
３、經被告坦承原處分作成後上開管理辦法修改為得為廢止保
留之附款云云。依上開判決，修正後管理辦法，自無修改 前原處分之適用。
４、修改前之管理辦法既無附款之規定，自不應以主觀之見解 認為修改後之管理辦法為修改前原處分之附件。本件行政 處分，因無附停止條件，或解除條件，即無附款，自無從 認定修改後之管理辦法第16條隨同成為（修改前）原處分 之附款。
５、按民法第95條之規定，被告主張其同意緩辦為觀念通知， 不需另以行政處分廢止前開函文之期限云云，顯屬無理由 。
６、被告之行政處分，並無表示其以修改後之管理辦法作為廢 止保留權之附款，是其主張其在核准開發許可之處分中， 以修改後之管理辦法作為修改前原處分之廢止權保留之附 款云云，顯屬無據。
（四）被告依修改後之行政程序法第123 條第4 款廢止修改前之 系爭開發許可，依法亦屬無據。按民事訴訟法第277 條、 最高法院93年度台上字第2058號判決、最高法院74年度台 上字第913 號判決、最高法院85年度台上字第3107號判決 ，是修改後之法令，自不得適用於修改前之本件行政處分 。次查現行環境影響評估法第16條之1 、土地保持法第38 條之2 第一項、水土保持計劃書審核監督辦法第31條，又 無廢止開發許可之規定，自得以主觀之見解擴大解釋為修 改前之行政處分可適用修改後之新法作為附款，用以廢止 本件開發許可案件，被告復未能舉證證明其所據以如上主 張之適法法令及證據，空言主張，為無可採。
（五）原告係因與地主在司法程序中，致無法以山坡地開發建築 管理辦法第16條規定申領雜項執照，故申請俟司法程序終 結後，再申領雜項執照，該管理辦法不可能因而成為原核 准系爭開發許可處分廢止保留之附款。本件並無廢止保留 之附款。是被告辯稱被告實係以核准系爭開發許可時之山 坡地開發管理辦法為附款之法律依據云云，顯屬無理由。（六）查被告出具之同意俟司法判決後再續辦申領雜項執照案之 同意函，並無期間之限制，自無山坡地開發建築管理辦法 所載一年期限之適用。又行為時山坡地開發建築管理辦法 既已不存在，92年3 月26日修正之山坡地建築管理辦法又 無舊法第16條一年期限之規定，本件自無行為時山坡地開 發建築管理辦法之適用。且查本件係山坡地建築，不屬於 非都市土地，應無非都市土地使用管制規則之適用。（七）系爭山坡地開發案之申請人為地主訴外人邱榮發，於69年 7 月31日69府農保字第9973號核發之准予開挖案件，因本
件開發尚未完工，須依79年2 月14日內政部台內營字第77 7152號令修正發布之山坡地開發建築管理辦法第25條第一 項規定申請雜項執照，經原告於79年12月間向被告申請影 印69府農保字第9973號函原核定書圖檔案文件，原告在取 得被告所發蓋有被告印戳之影印書、圖文件後，旋於79年 12月29日向被告申請雜項執照，被告卻於80年6 月10日擅 自變更，要求原告應將開發許可書、圖報府申請，並於82 年2 月4 日以（82）府建都字第2529號函示「本府業依山 坡地開發建築管理辦法審核合於規定，准予開發許可」予 以公告週知。
（八）第查被告在82年2 月4 日申請核發開發許可之書圖文件歸 檔在被告之檔案室中，調出歸檔之資料並無困難。被告雖 謂其在90年間引進電子公文系統云云，唯其在此之前之本 件書圖文件當然歸檔，應有歸檔之編號，必可調出本件歸 檔之書圖文件。是被告以無從以關鍵字進行搜尋歸檔檔號 為理由，拒不提供82年2 月4 日申請核發開發許可之書圖 文件，致原告無從據以申請雜項執照。如謂被告無從以關 鍵字進行搜尋歸檔檔號，致無從至檔案室調閱本件書圖文 件，則其承辦人員應不可能取得山坡地開發建築審查小組 審查會議等相關資料之影本。詎料被告竟謂：「目前被告 之承辦人員手中僅有山坡地開發建築審查小組審查會議等 相關資料之影本」云云，足見被告拒不提供本件申請核發 許可之書圖文件，供原告申請雜項執照，應係被告故意不 讓原告申請雜項執照之藉口，或因案卷遺失，致無法提供 所致。
（九）地主訴外人邱榮發據被告(82)府建都字第2529號函取得本 件申請開發許可案公告及書圖各乙份公告函件後，卻於公 告生效翌日即82年3 月6 日解除合建契約。原告不得已於 82年8 月間，向台灣新竹地方法院提起確認合建關係存在 之訴，並於83年1 月2 日向被告申情容俟司法終結後再申 請雜項執照。經被告於83年2 月4 日同意俟司法終結後再 申請雜項執照，並未限定續辦雜項執照之期限在案。（十）原告於89年11月15日收到最高法院確定判決書，判決「被 上訴人邱榮發、古宏深、吳家坤、吳家錦、吳家湘、吳聲 振、吳聲彬、吳李珍妹應協同上訴人向新竹縣政府辦理前 項土地水土保持雜項執照」等語確定在案，原告乃於89年 12月到被告被告縣府櫃檯填寫申請單，申請影印（82）府 建都字第2529號開發案全套之書圖文件，核發影印之書圖 文件上蓋有被告核發之印戳作為原告申請雜項執照之依據 ，被告卻謂其找不到系爭書圖文件，致原告無法取得書圖
文件影本，供申請雜項執照。
（）原告不得已請示被告可否以法院確定判決書申請雜項執照 ，被告竟謂申請書及有關文件應加蓋地主印信。原告不得 已始於97年12月22日以沒有蓋核定印戳之書圖向被告申請 雜項執照，並於97年12月30日遭受被告退件，又經被告函 示：原告未於申請書、土地使用權同意書等有關文件加蓋 印信，來函未檢附該開發許可，且該開發許可是否仍為有 效，請逕向原核發單位洽詢，並檢附仍為有效之相關證明 資料。且經原告函詢是否得以法院民事判決內容代替，被 告竟違背其同意俟司法判決後再申請雜項執照之承諾，未 予允准，其係不讓原告取得雜項執照甚明。
（）被告主張原告因故意或過失延誤雜項執照須於開發許可核 准公告後一年內，向主管機關提出申請的法規規定，實與 被告無涉云云，顯係狡辯之詞。蓋被告出具載明俟司法判 決後再續申領雜項執照案之同意函，並無期間之限制，自 無山坡地開發建築管理辦法所在載一年期限之適用。次查 被告於83年2 月4 日以83府建都字第32706 號函所為之同 意俟司法判決後再續辦之決定，係屬行政處分，未定期限 ，則原告在司法判決後，應可續辦。故原告在司法判決後 ，於97年12月22日檢具台灣新竹地方法院、台灣高等法院 、最高法院等判決書向被告申請雜項執照，依法並無不合 。
（）查湖口交流道連接竹14線道路開闢第三期工程用地協調會 之協調結論第4 項載明：「道路兩旁之水土保持由縣府負 責」，被告竟以依協調會記錄第五點之協調結論3 ：「地 主之申請水土保持，縣府……盡量予以配合」為理由，主 張，該水土保持應由地主（或原告）負責等語，亦係狡辯 之詞，不足採信。
（）末查行為時山坡地開發建築管理辦法（即舊法）已於92年 3 月26日修改為山坡地建築管理辦法（即新法），新法全 文共僅九條，並無舊法第16條「開發計畫經許可後，開發 人應於收受通知之日起一年內申領雜項執照，逾期未申領 者，直轄市、縣（市）主管建築機關應將原開發許可公告 作廢」之規定。又按「各級機關受理人民之聲請許可案件 適用法規時，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變 更者，適用新法規」。本件開發程序中，行為時山坡地開 發建築管理辦法既已修改為山坡地建築管理辦法，新法之 山坡地建築管理辦法，已無舊法第16條一年內申領雜項執 照之規定，且之行政處分又允准俟司法終結後再申領雜項 執照，並無限定續辦雜項執照之期限在案，本件自無舊法
即行為時山坡地開發建築管理辦法第16條之適用。（）綜上所述，被告原處分認事用法顯有違法不當之處，原告 依法提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：１、撤銷訴願決定 及原處分。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯略以：
（一）原告未於系爭土地開發許可後一年內申請雜項執照，被告 依法應廢止系爭開發許可：
１、按依行政程序法第93條之規定，行政處分得為廢止保留之 附款，作為一種特殊之解除條件，使行政處分效力之消滅 ，繫於行政機關未來是否行使所保留之廢止權。 ２、依92年3 月26日修正前之即本件行為時之山坡地開發建築 管理辦法（下稱系爭管理辦法）第16條規定「開發計畫經 許可後，開發人應於收受通知之日起一年內申領雜項執照 ，逾期未申領者，直轄市、縣( 市) 主管建築機關應將原 開發許可公告作廢」。查本件原核准系爭開發許可之處分 說明一、已明確記載：「本府業依山坡地開發建築管理辦 法審核合於規定，准予開發許可」，是原處分既係依系爭 管理辦法作成，系爭管理辦法( 包含第16條規定一年內未 申領雜項執照，主管機關應將原開發許可公告廢止之規定 ) 自亦隨同成為原處分之附款，縱嗣後系爭管理辦法修正 ，只要原處分有效，附款之效力亦依附原處分而存續。 ３、次查被告固於82年2 月4 日以82府建都字第2529號函核准 開發計畫，然因原告斯時未能取得經地主簽章之土地使用 權同意書，故於核准開發許可後將屆一年前，以83年1 月 28日陳情書請求俟司法程序終結後再以資申領雜項執照。 原告於該陳情書主旨欄自陳「……無法以前開第16條規定 (即系爭管理辦法第16條) 申領雜項執照……」，是揆諸 原告撰擬陳情函之時點與前開主旨，其顯已知悉系爭管理 辦法第16條已成為原核准系爭開發許可處分廢止保留之附 款。
４、嗣被告雖以83年2 月4 日83府建都字第32706 號函同意俟 原告與地主間之司法判決後再續辦，但原告與地主間之私 法糾紛於89年11月13日經最高法院判決確定後，並未於一 年內申領雜項執照，竟遲至97年12月22日始委託建築師向 被告申領雜項執照，無論係自被告原許可開發之日，或自 原告與地主間私法糾紛確定之日起算，皆已逾廢止保留附 款之一年期限，被告自應依核准系爭開發許可處分之附款 ，廢止系爭開發許可。
５、再查原告雖於行政訴訟起訴狀主張被告83年2 月4 日83府 建都字第32706 號函並無指定申請雜項執照期限，又未依
法公告廢除該函，則被告於原處分廢止開發許可，於法無 據，亦屬不合程序云云。惟依行政法院60年裁字第88號判 例意旨觀之，被告並非以83年2 月4 日83府建都字第3270 6 號函設定、變更或廢棄權利及義務，僅係同意緩辦之觀 念通知，自不需被告另以行政處分廢止前開函文內容，且 一年內申領雜項執照係法令所規定之期限，如前所述，此 亦為原告所知悉，是被告無法亦無需於函文指定申請雜項 執照期限。故原告以該函未指定申請雜項執照期限，即謂 被告不得廢止開發許可云云，委不足採。
６、綜上論結，原告於核准系爭開發許可之處分中，以系爭管 理辦法( 含第16條之規定) 作為廢止保留附款。原告無論 係自原許可開發之日，或自原告與地主間私法糾紛確定之 日起算，皆已逾廢止保留附款之一年期限甚久。被告爰依 該附款所保留之廢止權，於原處分中援引系爭管理辦法第 16條廢止系爭開發許可，與法尚無不合，應予維持。（二）退萬步言，縱被告依行政程序法第123 條第4 款廢止系爭 開發許可，亦於法有據：
１、查原系爭管理辦法於核准本案開發許可後，在92年3 月26 日修正為「山坡地建築管理辦法」並修正全文，將前揭辦 法有關土地使用變更條文納入非都市土地使用管制規則中 。該管制規則迭於92年、93年、94年、97年、98年與99年 分別修正，依據現行之第28條第6 項後段、第52-1條本文 之規定，原則上僅允許10公頃以上之山坡地土地開發案， 本案開發許可申請面積為4.0519公頃，非屬10公頃以上之 山坡地開發許可案，又不具開發建築面積免受限制之條件 ，是故本件原核可開發之行政處分所依據之法規事後已變 更，依現行法已不應核准開發許可。
２、又依現行環境影響評估法第16條之1 、水土保持法第38條 之2 第1 項及依水土保持計畫書審核監督辦法第31條規定 ，本案無論依據行為時山坡地開發建築管理辦法或現行水 土保持計畫審核監督辦法規定，原核准開發許可及原核定 水土保持計畫，皆已逾規定之期限，又管制規則近年來亦 迭經變更，依據現行之第28條第6 項後段、第52-1條本文 已不應核准本案之開發許可。而今日天候氣象較82 年 核 准開發許可時變動甚鉅，天然災害亦不斷發生，被告若不 廢止系爭開發許可，公共安全、環保與公益恐受難以抹滅 之危害，是被告依行政程序法第123 條第4 款及上述相關 法規廢止系爭開發許可案件，與法尚無不合，應予維持。（三）查系爭管理辦法已於92年3 月26日修正為山坡地建築管理 辦法，同日並將原由系爭管理辦法規範之有關土地使用變
更之規定納入非都市土地使用管制規則之規範中。又依據 現行非都市土地使用管制規則，原則上僅允許十公頃以上 之山坡地土地開發案，故原由系爭管理辦法規範之土地使 用變更之規定，僅移由該管制規則規範，並非失效： １、按原告申請本案系爭土地3 筆山坡地保育區丙種建築用地 及林業用地土地，經被告以82年2 月4 日82府建都字第25 29號函核准開發許可，係依據79年2 月14日內政部台內營 字第777152號令修正發布之山坡地開發建築管理辦法( 即 系爭管理辦法) 所為之行政處分，合先敘明。
２、嗣後系爭管理辦法在92年3 月26日修正為山坡地建築管理 辦法，同日並將有關土地使用變更條文納入非都市土地使 用管制規則之規範中。
３、非都市土地管制規則迭於92年、93年、94年、97年、98年 與99年分別修正，依據現行現行99年版之非都市土地使用 管制規則第28條第6 項後段規定：「其屬山坡地範圍內土 地申請開發建築面積未達十公頃者，應檢附開發建築面積 免受限制文件」、同法第52-1條本文規定：「申請人擬具 之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少 於十公頃。」
４、據此，新法（即非都市土地使用管制規則）原則上僅允許 十公頃以上之山坡地土地開發案，本案開發許可申請面積 為4.0519公頃，非屬10公頃以上之山坡地開發許可案，又 不具開發建築面積免受限制之條件，是故本件原核可開發 之行政處分所依據之法規事後已變更，依現行法已不應核 准開發許可。
（四）原告未於系爭土地開發許可後一年內申請雜項執照，被告 依法應廢止系爭開發許可：
１、按依系爭管理辦法第16條規定，本件原核准系爭開發許可 之處分說明一、已明確記載：「本府業依山坡地開發建築 管理辦法審核合於規定，准予開發許可」，是原處分既係 依山坡地開發建築管理辦法作成，山坡地開發建築管理辦 法( 包含第16條規定一年內未申領雜項執照，主管機關應 將原開發許可公告廢止之規定) 自亦隨同成為原處分之附 款，縱嗣後山坡地開發建築管理辦法修正，只要原處分未 被廢止或撤銷，附款所依據之法規亦未失效，則附款之效 力即依附原處分而存續，合先敘明。
２、按系爭管理辦法第16條嗣因山坡地開發建築管理辦法於92 年3 月26日修正為山坡地建築管理辦法，該第16條規定同 日移由非都市土地使用管制規則第23條第1 項、第21條第 1 項繼續規範。
３、查依據現行非都市土地管制規則(98 年11月6 日公布施行 ) 之第28條第6 項後段、第52-1條本文之規定，新法原則 上僅允許十公頃以上之山坡地土地開發案，並針對區域計 畫法第15條之1 第1 項第2 款申請之大面積開發許可案， 訂定申請雜項執照期限（第23條）及廢止開發許可( 第21 條) ，未就小面積山坡地開發許可訂定相關規定，而本案 開發許可申請面積為4.0519公頃，非屬10公頃以上之山坡 地開發許可案，又不具開發建築面積免受限制之條件，是 本件原核准開發之行政處分所依據之法規於事後有所變更 ，且依現行法（非都市土地管制辦法）原申請面積已不應 核准開發許可，故本件許可之廢止仍應適用原核准開發時 之規定（即系爭管理辦法第16條規定）處理。 ４、據此，本件原核准系爭開發許可之處分未被廢止或撤銷， 廢止保留附款所依據之規定亦未失效，相同之規定僅係移 由非都市土地使用管制規則繼續規範（只是規範的面積更 嚴格），故附款之效力當然有效依附原處分而存續，被告 依該附款所保留之廢止權，於原處分中援引系爭管理辦法 第16條廢止系爭開發許可，與法尚無不合，應予維持。 ５、原告於行政訴訟準備書狀( 一) 主張「經被告坦承：原處 分作成後上開管理辦法修改為得為廢止保留之附款云云。 依上開判決，修正後管理辦法，自無修改前原處分之適用 」云云。查被告實係以核准系爭開發許可時之山坡地開發 管理辦法為附款之法律依據，原告前開主張應係誤會被告 以核准系爭開發許可後修改之法律為廢止保留附款之法律 依據。按核准系爭開發許可時之系爭管理辦法第16條有關 未於規定期限內申領雜項執照者，應廢止原開發許可之規 定並未失效，僅係移由非都市土地使用管制規則第23條第 1 項、第21條第1 項繼續規範，且規範之面積更嚴格，則 在原處分仍為有效之期間，被告自得援引該附款廢止原處 分，併予敘明。
（五）按「行政處分，係指中央或地方官署基於公法上之權力， 就特定事件所為積極或消極之意思決定而發生一定之效果 者而言；官署所為告知經辦事件進度或緩辦原因之通知， 既不生法律上之效果，自非行政處分。」，有行政法院60 年裁字第88號判例可參，從而，被告並非以83年2 月4 日 83府建都字第32706 號函設定、變更或廢棄權利及義務， 僅係同意緩辦之觀念通知，原告援引民法第95條之意思表 示是否失效之規定，應與本件之爭點無涉。
（六）原告與地主間之合建契約爭議，於89年11月13日，經最高 法院判決土地所有權人( 即地主) 應協同原告，向被告辦
理雜項執照之申請確定。惟原告遲至97年12月22日始向被 告辦理雜項執照。原告雖主張其於89年12月至97年12月22 日間向被告影印設計書、圖及有關文件，且屢次向被告請 示以最高法院確定判決書為依據申請雜項執照是否可行云 云，並再三以被告將82府建都字第2529號核准開發許可案 全案卷宗遺失，造成原告無法影印核對以申請雜項執照等 詞置辯。惟查：
１、有關本件82、83年間有關申請核發開發許可之文稿（含申 請文件）並非遺失，僅係因被告在90間年始引進電子公文 系統，在此之前之文件（含申請文件及公文）係以公文完 成之時間為歸檔依據，而非以申請案件為歸檔依據，故目 前並無法以關鍵字進行搜尋歸檔檔號。從而若原告可以提 供相關答覆公文之時間及函號，被告尚可至檔案室調閱相 關檔案文件，合先敘明。
２、次查被告並無關於原告申請影印開發許可案卷宗之紀錄； 而原告提呈之證據，包含原告之民事申請調解狀，亦無法 證明其曾提出影印卷宗之申請；更無法證明原告遲至97年 12 月22 日始向被告申請雜項執照，係因被告未能提出開 發許可卷宗，使原告無法影印核對申請雜項執照所致。蓋 原告於80年間用以申請系爭土地開發許可之相關文件，既