政府採購法
臺北高等行政法院(行政),訴字,99年度,1753號
TPBA,99,訴,1753,20110217,1

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1753號
100年1月27日辯論終結
原 告　合富海運股份有限公司
代　表　人　洪梓銘
訴訟代理人　駱忠誠　律師
被 告　金門縣政府
代　表　人　李沃士（縣長）
訴訟代理人　李志澄　律師
複代理人 　林國明　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國99年7 月8 日工程訴字第0900274600號（訴0000000 號
）申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「96年春節期間往返台金海 運委託客船運輸」、「96年清明節連續假期往返台金海運委 託客船運輸」、「96年端午節連續假期往返台金海運委託客 船運輸」、「96年中秋節暨冬至等假期往返台金海運委託客 船運輸」、「97年春節假期往返台金海運委託客船運輸」、 「97年清明節暨雙十節等連續假期往返台金海運委託客船運 輸」等六件採購案（下稱系爭六件採購案）。嗣經被告以原 告違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義 或證件，參與投標，以民國98年11月18日府交通字第098007 7944號函（下稱原處分）通知原告，擬依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異 議，經被告以99年5 月5 日府交通字第0990023035號函覆原 告異議無理由，原告另向行政院公共工程委員會（下稱工程 會）提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：
㈠原告為經交通部依航業法核准設立之海上客貨運輸業，擁有 3178噸之合富快輪，且原告與參與投標之金航海運股份有限 公司（下稱金航公司）為關係企業，有相同之股東，互相支 援、協同經營國內之海上客貨運輸業務，惟原告即與關係企 業金航公司參與系爭六件採購案，遭福建金門地方法院檢察 署認原告負責人等參與前揭採購案，有容許原告之關係企業 金航公司借用其名義證件參與投標，而違反政府採購法第87 條第5 項前段意圖影響採購結果而容許他人名義或證件投標



罪，於98年10月21日作成98年度偵字第324 號緩起訴處分書 （下稱本件第324 號緩起訴書）。被告據前揭緩起訴之處分 為據，以原處分告知擬依政府採購法第101 條第1 項第1 款 規定，將刊登政府採購公報。惟政府採購法第101 條第1 項 所列14款將刊登政府採購公報之事由，核其立法理由，無非 認廠商有違法或重大違約情形時，為杜不良廠商之違法違約 行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭 環境。因此，廠商是否應刊登政府採購公報，自應有違法或 重大違約之情形存在，而破壞良性競爭之環境為要，故在適 用政府採購法第101 條第1 項各款之情形時，自應參酌此一 立法理由，就其構成要件為合法性之審查，始能達成立法目 的。
㈡原處分不得以福建金門地方法院檢查署緩起訴處分書為據： 1.查該緩起訴處分係基於刑事訴訟法所作，且係為減化犯罪調 查，而由地檢署檢察官依法與被告妥協而生之結果，故其所 據係刑事訴訟法。而行政機關處理行政事務，所依係行政程 序，行政罰法或其他行政法規，並不得援引刑事訴訟法為據 ，故縱緩起訴所載內容係原告之負責人觸犯政府採購法第87 條第5 項之罪，亦僅係刑事訴訟程序之結果，原處分機關仍 必須自行調查證據，而為適法之處理。
2.本件緩起訴所載之事實及理由，亦有矛盾，其載「楊維居… 洪梓銘…高淑貞，3 人基於意圖影響採購結果之犯意聯絡， 楊維居為順利標得金門縣政府自民國96年春節起陸續委託金 門物資處理…避免因不足3 家廠商參標而流標…」，則彼等 有共同犯意「影響採購結果」，且係「避免不足3 家廠商參 標而流標」，是以，其等分別以各自負責之公司投標，故顯 見原告與金航公司及金馬公司間，係共謀以各自公司投標方 式，達成3 家廠商始能開標之目的，緩起訴處分書先載楊維 居「遂於前開採購案招標期間，分別向洪梓銘、高淑貞借用 『合富海運公司』、『金馬旅行社金門分公司』之名義證件 參與投標，而洪梓銘、高淑貞並無意分別以『合富海運公司 』、『金馬旅行社金門分公司』之名義參加前開採購案」後 又指「其餘4 次招標案，均由洪梓銘指示其公司不知情之會 計洪佩玲、高淑貞指示其公司不知情之員工領取標單後再未 依招標規定送投或未依法填具標單總額欄或未檢附押標金等 」，故顯見緩起訴處分書前記載「洪梓銘、高淑貞並無意分 別以『合富海運公司』、『金馬旅行社金門分公司』之名義 參加前開採購案」後又記載「洪梓銘指示其公司不知情之會 計洪佩玲、高淑貞指示其公司不知情之員工領取標單後再未 依招標規定送投或未依法填具標單總額欄或未檢附押標金等



」故究意是楊維居以『合富海運公司』、『金馬旅行社金門 分公司』投標，還是「洪梓銘指示其公司不知情之會計洪佩 玲、高淑貞指示其公司不知情之員工」投標，實有前後矛盾 之情形。故實不知係楊維居以借牌之意思，由其以借牌廠商 之名義投標，還是楊維居、洪梓銘、高淑貞等三人以共同犯 意為「避免不足3 家廠商參標而流標」協意各自投標，從而 造成3 家投標之假象，顯然緩起訴書處分書中未予查明。如 何得遽以認定，原告係容許他人借用本人名義或證件投標。 ㈢本件實係因為全國僅金航公司符合招標要求，而被告又不依 法以限制性招標與金航公司議價，故金航公司為配合被告履 約時程，在被告違法在前之情形下，不得已與為關係企業之 原告協議，共同參與投標，原告係以自己名義投標，而非容 許金航公司借用原告公司之名義或證件投標，而係共同分別 參與投標，且原告參與投標之目的，亦非在於改變投標結果 ，因為本來即僅金航公司可符合得標資格，故不論被告以公 開招標或限制性招標，其辦理結果，實無不同。原告參與投 標，不具破壞政府採購秩序，縱使有「避免不足3 家廠商參 標而流標」之情形，但如前所述，根本不會有其他廠商參與 投標，故亦未破壞政府採購法第48條之立法目的。 ㈣政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款所欲保護者乃參 與政府採購廠商間之實質競爭關係（最高行政法院96年度判 字第1478號判決理由可茲參照），因此，被告機關自應考量 所定之招標方式，是否有實質競爭之可能，而非顯知未有實 質競爭之情形，而故以公開招標方式，假競爭之名。本件實 質上本既無「實質競爭」之可能，原告基於與金航公司之關 係企業共同參與投標，根本就未有破壞實質競爭之可能及結 果，則原告之行為，既無危險性，又不發生危險之結果，此 在刑法中當屬不能犯。按行政罰法第7 條規定：「違反行政 法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、「法 人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或 其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有 代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、 過失，推定為該等組織之故意、過失。」對於違反行政法上 義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前 提，本件實質上僅金航公司符合得標之資格，故根本不會有 其他潛在廠商投標之可能性，是以，縱原告與金航公司投標 ，實質上不會發生破壞法益之結果，則原告自無非難必要， 亦無可歸責，故本件並無依政府採購法第101 條第1 項第1 款之處罰原告之必要。
㈤按機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件



參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出 異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第101 條第1 項 第1 款定有明文。而上開規定所稱「容許他人借用本人名義 或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思 ，而明示或默示，同意他人借用其名義或證件參加投標，以 達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的（最高行政法院 96年度判字第00377 號參照）。故「容許他人借用本人名義 或證件投標」之要件，自必須「被借用名義或證件之廠商」 無投標之意思，而同意他人借用其名義或證件。本件起訴書 所認定之事實係金航公司負責人楊維居與原告公司負責人共 謀，分別以金航公司名義及原告公司名義投標，顯然原告有 投標意思，已不符「被借用名義或證件之廠商無投標之意思 」之要件。再者，原告與金航公司之股東均相同，故金航公 司得標與亦關乎原告公司及其股東之利益，因此，原告自會 協助金航公司得標，而獲取利益，「按現代分工精密之商業 經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類 似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之 最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商 間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投 標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與 單純借牌陪標之行為尚屬有間」（臺灣高等法院96年度上易 字第456 號刑事判決理由可茲參照）。是以，原告公司參與 投標亦屬正常，原告以自己名義協助金航公司得標，實與政 府採購法第101 條第1 項第1 款「容許他人借用本人名義或 證件投標」規定有間。
㈥原處分係以原告有容許他人名義或證件投標，而適用政府採 購法第101 條第1 項第1 款規定，通知原告將刊登政府採購 公報，然「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造文 件參加投標」之所以可罰，其要件自係有破壞政府採購法所 欲保護之良性競爭秩序，至於「借用他人名義或證件」，配 合同款之「冒用」以觀，不論借用及冒用，應非以實際名義 或證件人參與投標為要件，二者之差異，係「借用」係他人 同意下所為，而「冒用」係他人未同意下所為，再者，依同 款後段「或以偽造、變造之文件參加投標」者規定以觀，「 借用」、「冒用」或「偽造或變造」所要處罰者，自包括以 借用方式即得他人同意、未得他人同意以冒用方式（以上二 者之證件及名義均屬真實）第三種，則係以偽造或變造之文 件方式（非真實之證件或名義），參加投標。因此，在解釋 「借用」他人名義或證件者，自應係以他人之名義或證件作 為自己參加投標之用，始具有可罰性，亦即不具資格者以借



用、冒用、偽造變造文件參與投標，始構成此條之構成要件 ，是以「容許他人借用本人名義或證件投標」亦應指同意讓 「不具資格者以借用其名義或證件投標」。此乃因政府採購 招標實務，招標機關為確認得標廠商具有履約能力，均會對 投標廠商訂有資格限制，以避免不具履約能力之廠商得標後 無法履約而延誤履約，而影響採購品質及採購效力，此觀政 府採購法第36條及第37條自明。因此，當有此投標廠商資格 限制時，一些不具資格之廠商，如為參與投標獲取利益，而 向具有投標資格卻無意參與投標廠商借用其名義投標時，即 會破壞「投標廠商資格制限」之目的，故不論係借用、冒用 、或以偽造變造方式，均係破壞資格限制之手段，乃於相同 之條款中予以明定。反觀，若係已具備投標資格之廠商，其 礙於政府採購法第48條第1 項明定要有3 家合格廠商始能開 標之規定，而再去借用、冒用、或以偽造變造其他人名義或 證件來參與投標，由於其目的在於符合3 家廠商之門檻限制 ，故所借來陪標者，由於本身本即無意投標，故洽借廠商根 本不會讓陪標廠商得標，是以，實際得標之廠商仍係具有投 標資格，當然還是有履約能力。因此，此種陪標模式，充其 量只是使破壞原本要三家廠商才能開標規定。實質上，不會 去影響採購品質，甚至可避免因投標廠商家數不足而流標， 甚至還提升了招標機關之採購效率（此亦有臺灣高等法院96 年度上訴字第805 號刑事判決理由：被告甲○○於第一次投 標時為湊足三家以上合格廠商投標而尋求冠昌公司參與投標 ，除節省時間外，並無任何實質意義，可茲參照）。故有投 標資格者，借用、冒用、偽造變造文件投標，本質上不會破 壞「投標廠商資格限制」之目的，亦不會造成得標予實際履 約係不同對象不同之結果。同理，同意讓「不具資格者以借 用其名義或證件投標」，亦不會造成「得標予實際履約係不 同對象不同之結果」，而破壞「投標廠商資格限制」之目的 。顯見同意讓「不具資格者以借用其名義或證件投標」，使 「具資格者」邀請他人陪標，實與「不具資格者以借用、冒 用、偽造變造文件參與投標」，係屬不同破壞法益之情形， 應予不同之處罰。至於冒用或以偽造變造文件投標，另有第 101 條第4 款所定，偽造、變造投標、契約或相關文件，可 供處罰，至刑事部分，亦可以政府採購法第87條第1 項第3 款，使用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發 生不正確結果，及刑法偽造或變造文書罪予以處罰，故從整 個規範內容以觀，並不會因為將「具有資格廠商」與其他廠 商陪標排除於第101 條第1 項第2 款，而使其他具有可罰性 之行為，無從處罰，反而使第101 條第1 款、第2 款、第4



款再適用上，不會發生矛盾或重覆規範等問題。否則如何去 說明，第101 條第1 項第2 款後段「以偽造、變造文件參加 投標、訂約或履約」與第4 款「偽造、變造投標、契約或履 約相關文件」兩款之差異。
㈦承上，「不具資格廠商借牌投標」與「具資格廠商借牌陪標 」所破壞之法益不同，不應依相同規定處罰；同理，同意具 投標資格者借用其名義或證件投標，與同意不具投標資格者 借用其名義或證件投標投標，亦不應依相同規定處罰：依前 揭說明，「不具資格廠商借牌投標」由於本身不具有履約能 力，故一旦其借牌投標而得標時，政府即係將採購案交與不 具能力之廠商，將來其違約之可能性即大增，故「不具資格 廠商借牌投標」係破壞了政府採購制度所欲確保之採購品質 。另某些投標廠商資格，必須經政府目的事業主管機關審查 始能取得，例如營造業，故如不具資格者，可以借牌方式取 得相關之資格，除破壞政府對特定行業採許可制規定，亦破 壞了政府採購制度之公平性。故對於「不具資格廠商借牌投 標」除了要依政府採購法第101 條停權三年外，政府採購法 第87條第5 項亦訂有刑罰規定。至於「具資格廠商借牌陪標 」者，由於其借牌之目的僅在於滿足三家始能開標之門檻， 其借牌者本身一家具有投標資格，且陪標者目的在滿足投標 家數之限制，故實質上陪標者，根本不會讓其得標。因此， 最後得標者，仍是符合招標機關所定資格之廠商。故「具資 格廠商借牌陪標」所破壞僅是政府採購法第48條第1 項「有 三家以上合格廠商始能投標」規定，然對於是否應有三家廠 商始能開標之規定，其實早在政府採購法草案時就已提出此 項限制提出質疑，並提出「本法採購制度已依公開化、透明 化、制度化設計，且有議申訴制度供廠商利用，爰明定各機 關依本法程序辦理招標，除特殊情形外，有廠商投標即應開 標，以免採購延宕不決。現行以三家廠商投標方得開標之作 法，造成廠商借牌圍標，或虛設行號，一同投標以便湊足三 家投標。機關則常因投標廠商家數未達三家，而一再流標延 期開標，延宕採購時效。已參加投標之廠商則一再往返投標 ，卻未能開標，甚至流標而曝光，損害其權利。基於此等現 象宜予改革，且先進國家亦少有以投標廠商家數限制開標之 做法，爰以明定」，雖最後立法仍決議，維持三家廠商投標 始能開標之限制，但由此可見要有三家廠商投標，是有沒太 多實益，反而有害採購效率。至今（97）年主管機關又提出 政府採購法修正草案，又欲將政府採購法第48條有關三家廠 商始能開標規定予刪除，其理由「實務上，為達三家以上之 規定，廠商可能借他人名義或證件投標湊家數，並未能真正



達到促進競爭之目的，且第一次流標後第二次招標亦不受家 數限制，徒增作業時程，影響採購效率。另查先進國家如美 、英等國，亦無廠商家數之規定」，可見「具資格廠商借牌 陪標」者，其實未對政府採購造成不利影響，且與「不具資 格廠商借牌投標」對政府採購之影響相較，二者顯有相當之 差異；同理，同意具投標資格者借用其名義或證件投標，與 同意不具投標資格者借用其名義或證件投標投標，亦不應依 相同規定處罰，亦同。因此，如仍堅持將二破壞法益顯不相 當之行為，均為相同之處罰，似不無司法院釋字第551 號解 釋主文所述「未顧及行為人負擔刑事責任應以其行為本身之 惡害程度予以非難評價之刑法原則」、「責任與刑罰不相對 應，罪刑未臻相當，與憲法第23條所定比例原則未盡相符」 之情形。
㈧再者，「同意具資格廠商借牌陪標」僅係使本不具投標意願 之廠商，參與陪標，依前揭說明，此等行為充其量只是破壞 政府採購法第48條第1 項規定，惟由於此等陪標行為，並未 使有意投標不為投標或不為價格之競爭，故實質上，其未破 壞任何政府採購之競爭性。反觀圍標行為，其係使有意投標 廠商不為價格競爭或不為投標，如此將使政府採購制度所欲 建立之公開競爭之機制破壞殆盡，甚至迫使政府必須支付更 多之採購金額，故圍標行為所破壞法益，自較「同意具資格 廠商借牌陪標」者為鉅。然查，破壞競爭之圍標行為其處罰 規定，在政府採購法中係明定於政府採購法第87條第4 項， 於政府採購法第101 條停權規定，則係明定於第6 款「犯八 十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決」。故圍標行 為必須第一審判有罪始能將圍標廠商刊登政府採購公報，且 必須視第一審有罪判決之刑度予以區分，係刊登三年或一年 。故不具破壞競爭之「同意具資格廠商借牌陪標」者，如仍 依政府採購法第101 條第1 項第1 款容許借牌規定予以刊登 政府採購公報，使其三年內不得參與政府採購，其效果反較 圍標廠商為重，則不但在法理上有所疑問，甚至在手段上亦 有違立法目的，更有違憲法第23條所建構之比例原則。 ㈨又實務上雖以「修正前之舊政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用 他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格 ，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數， 以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參 加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈 有僅處罰被借用人（同法條第1 款），而不處罰情節更重大 之借用人之理，故91年2 月6 日修正公布後之政府採購法第



101 條第1 項第2 款加以規定「借用或冒用他人名義或證件 ，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」，僅使 其適用更明確而已」（最高行政法院94年判字第583 號判決 參照）作為處罰借牌陪標之依據，惟從該判決理由中，實已 提出應區分「借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加 投標」及「借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證 件參與投標」二種情形。惟只是就「借用人亦有投標資格， 復借用其他廠商名義或證件參與投標」部分，該判決有擴大 解釋之不當，甚至有將立法院刪除者，復予適用之情形，亦 即此一判決，或係不知政府採購法草案於送立法院審議時， 本即將「借用」及「冒用」並列，而係立法院於審查時將「 借用」刪除，核其原因係借用人未出現於投標廠商名單或根 本不具資格，故舊政府採購法，僅處罰出借人，自屬當然。 另最高行政法院91年判字2347號「上訴人除本身參加投標外 ，並借用其他二家公司名義參加投標，以達法定投標家數， 藉由其他二家不為價格競爭之手段，以達其得標之目的，足 認上訴人為參加本件採購案三家廠商違法投標之主導者，則 採購法第一百零一條第一款對於「容許他人借用本人名義或 證件參加投標者」尚加以處罰，若謂同條第二款「冒用他人 名義或證件參加投標者」不包括借用他人名義之行為，而使 主動借用他人名義之廠商反得不受規範，於社會公益顯有失 衡，於立法目的亦有違背。故依合目的性解釋，借用行為應 納入冒用行為規範之範疇，同有第一百零一條第二款之適用 ，從而，被上訴人認定上訴人有借用他人名義投標之情形， 依採購法第一百零一條第二款之規定，通知上訴人其事實及 理由並附記未提出異議，將刊登政府採購公報，於法並無不 合」亦未探究立法刪除「借用」之目的，而將立法刪除部分 擴張解釋作為判決之理由。是以，前揭最高行政法院判決， 實有誤解法令之情形。因此，該等判決得否適用，自非無疑 。故由上述之規範目的而言，「具有投標資格者借用、冒用 、偽造變更文件陪標」與「不具投標資格者，借用、冒用、 偽造變更文件投標」兩種情形，實應異其處罰。故本件原告 係有資格廠商，縱認其有邀請廠商陪標行為，亦非政府採購 法第101 條第1 項第2 款之借用他人名義或證件投標，充其 量仍以陪標，而與實質上不具資格者借用他人名義參與投標 不同。故本件被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第2 款情形所為之處分，自有違法。
㈩按政府採購法第101 條第1 項第1 款，雖定有廠商因容許他 人借用本人名義或證件投標者，機關應將此事實及理由通知 廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。惟不



論其構成要件如何解釋，但所欲保護者乃參與政府採購廠商 間之實質競爭關係（最高行政法院96年度判字第1478號判決 理由參照）。惟本件所涉六件採購案之標的係「往返台灣及 金門之旅客運送」，依航業法第9 條第1 項「經營船舶運送 業，應具備營業計畫書，記載船舶購建規範、資本總額、籌 募計畫，連同其他有關文書，申請當地航政機關核轉交通部 核准籌設」及第2 項「船舶運送業應在核定籌設期間內，依 法辦理公司登記，置妥自有船舶，具備有關文書，申請當地 航政機關核轉交通部發給船舶運送業許可證後，始得依法營 業」規定，必須經交通部之核准，及取得船舶運送業許可證 後，始得依法營業。惟由於系爭各該採購案於辦理時，國內 亦僅原告關係企業所有之「金門快輪」符合被告之需求（原 告公司之船隻，因另有合約，無法履約），實已符合政府採 購法第22條第1 項第2 款「屬獨家供應」且無其他適合替代 標的，實必須以限制性招標方式辦理。是以，被告本應依法 向原告以限制性招標之議價方式辦理，始符合政府採購法之 立法目的。惟今被告卻不依法以合法之方式辦理，卻要廠商 去背負責任，此實有不公。再者，即不論被告是以公開招標 或限制性招標，亦即原告有資格參與得標，而今被告以公開 招標方式辦理，已非無疑，縱依政府採購法第48條又必須三 家廠商投標，然國內僅有原告及與原告所屬關係企業之金航 公司，則如何可達三家廠商投標之限制，因此，在僅有一家 廠商符合招標文件之需求情形下，原告當可於第二次再投標 ，而為符合政府採購法之要求之行為，但如此作法，在外觀 上或許符合政府採購法之期待，但實質上，最後還是原告始 具有得標之資格。因此，在僅有一家廠商符合履約之要求者 ，原告是要配合形式上之合法，俟第一次不足3 家投標而流 標，而待第二次再投標，或是直接由原告之關係企業金航公 司及原告投標，以加速決標之速度，似均未影響任何廠商之 權益，亦根本不可能發生破壞政府採購法所欲建立之公平競 爭之目的之危險性及可能性，故於此不會破壞任何法益之情 形下，原告之行為實不具任何可罰性，亦即處罰原告亦不能 達到立法目的。
因本件系爭採購案，實質上僅原告之關係企業符合需求，實 非政府採購法第48條第1 項規定三家廠商投標始得開標所規 範之範圍：縱認具有資格之廠商，另覓他人陪標，有破壞政 府採購法第48條所定，必須三家廠商投標，始得開標，而影 響競爭。故其所規範者，應屬有潛在三家以上可投標之廠商 之採購案件，若本質上僅有一家廠商符合需求者，則立法亦 不可能強要規範三家廠商始能投標。因此，法律雖未明定，



此一條文適用之要件，係用於有三家以上潛在廠商符合需求 之情形，但從此一條文用於規範公開招標（當然有很多廠商 符合需求之情形，始有必要公開招標，若僅一家者，自應以 限制性招標方式辦理），及立法目的之解釋上，仍應認該條 文，係在規範有潛在三家以上可投標之廠商之採購案件。故 本件因為依航業法及船舶大小，實質上僅原告之關係企業始 有得標能力，亦即本件系爭採購案，自始即不可能有原告之 關係企業告以外之其他廠商可參與投標，與其他案件並非僅 一家廠商可參與投標之情形不同。因此，系爭案件自應屬本 質上就未有三家以上廠商可投標，尤其是被告亦知甚詳之情 形下，如仍受此條文之規範，自非合理，亦應非立法目的。 縱認系爭案件不能排除政府採購法第48條第1 項規定三家廠 商投標始得開標之規範，惟本件亦無破壞此規範所欲達成之 目的：經查，本件即僅原告之關係企業始符合採購之要求， 本來即無法期待有三家以上廠商投標，因此自無所謂破壞此 一規範所欲達成之目的，是以，本件縱原告應允原告之關係 企業共同參與，在外觀上或有認係有陪標之不當，但本質上 根本未有破壞任何法益，或損及任何廠商權益之結果發生， 且一直以來，被告亦未提出，此係違法行為，甚至部分案件 ，基於實際運送之考量（自第一次決標自實際開始運送時間 往往甚為短暫，若要待第一次流標後，再辦第二次招標，則 因為法定之等標期，致少7 日（依招標期限標準第8 條第2 款），則恐會影響被告之運送計畫（決標後才能公告通知鄉 親往返之時程，及辦理登記、租用遊覽車、及開航之準備， 此均需有必要時間），使被告能儘速決標，故原告之關係企 業金航公司即邀原告投標，故由此以觀，雖外觀上有借牌行 為，但實質上，原告及原告之關係企業金航公司之行為根本 就未有破壞政府採購秩序之故意及過失，而是，為加速決標 ，所為之必要行為。此由系爭案件之公告及履約開始期間如 下表，即可證原告之行為，非在於破壞競爭，而係提高採購 效率。
按政府採購法第3 條明定，政府機關、公立學校、公營事業 辦理採購，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之 規定，故由此以觀，機關辦理採購行為，優先受政府採購法 之規範，但政府採購法未規範者，仍受其他法律之規範。又 查，刊登政府公報係屬行政罰法第2 條第3 款之「影響名譽 之處分」（最高行政法院98年度裁字第1415號參照）。又「 本件所涉者乃刊登政府採購公報行為，性質並非行政罰法第 1 條所定之罰鍰，充其量應屬行政罰法第2 條第3 款影響名 譽之處分；且行政罰法第2 條第3 款之『影響名譽之處分』



」（臺北高等行政法院98年度訴字第1992號）。因此，機關 依政府採購法第101 條第1 項第2 款所為之將刊登政府採購 公報之處分，顯然有行政罰法之適用。故由上可知，原告之 行為，實非政府採購法第101 條所要相繩之不良廠商範圍。 是以，本件被告自依行政罰法第7 條「違反行政法上義務之 行為非出於故意或過失者，不予處罰」及第8 條後段「但按 其情節，得減輕或除其處罰」免除原告罰則。
刑事法院之已有多數判決，接受單約的陪標，與不具資格者 借用他人名義或證件投標，為不同之事項：
⒈即廠商若顯非在借用其資格其投標，而獲得該標案，而係為 達三家門檻，而參加投標，此一行為實務通稱為「陪標」， 依刑事審判實務，對此單純「陪標」行為，已不再以政府採 購法第87條第5 項之「借用他人名義或證件投標」或「容許 他人借用本人名義或證件投標」規定處罰，而係依政府採購 法第87條第3 項「以詐術使開標發生不正確結果」規定處罰 之，此有臺灣高等法院97年度上訴字第1733號刑事判決理由 略以「本案經本院審理結果，認第一審判決以壹陸捌多媒體 股份有限公司（下稱壹陸捌公司）、台灣摩菲爾股份有限公 司（下稱摩菲爾公司），本即均無參加投標之真意，只是意 圖陪標，使柏泓媒體股份有限公司（下稱柏泓公司）得以順 利得標，與政府採購法第87條第4 項、第5 項之構成要件有 所不合。是本件原審被告丁○○（柏泓公司原負責人）、乙 ○○（摩菲爾公司實際負責人）、甲○○（壹陸捌公司負責 人）三人犯罪情節，應依政府採購法第87條第6 項、第3 項 論科，檢察官誤引同法第87條第5 項，即有未洽，逕予變更 起訴法條。而上訴人即被告柏泓公司、壹陸捌公司，其代表 人均因執行業務犯政府採購法第87條第3 項、第6 項之妨害 投標未遂罪。摩菲爾公司之從業人員乙○○，因執行業務犯 政府採購法第87條第3 項、第6 項之妨害投標未遂罪」可稽 ﹙臺灣高等法院97年度上訴字第1733號刑事判決﹚。故無參 加投標之真意，只是意圖陪標之行為，不符政府採購法第87 條第5 項之借牌罪。
⒉另臺灣高等法院95年上訴字第1648號判決理由略以「按91年 2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界 借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震 毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或 營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規 範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第 5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借 用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借



用他人名義或證件投標者而言；而該條後段規定：「容許他 人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予 他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借 用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者 本身參加投標，至為明確。查本件被告甲○○其所經營之樁 松公司本即有資格參加投標，且其符合本件投標資格；又同 案被告吳明忠所經營之銘佑公司、徐增安所經營之毅鑫公司 亦有參與本件投標等情，有樁松、銘佑與毅鑫公司投標資料 各一件在卷可稽，並經證人即承辦本件投標開標作業之桃園 縣政府員工廖雅玲於原審審理時到庭證稱屬實，及桃園縣政 府採購中心決標紀錄一份在卷可按，足證樁松公司並非無名 義或證件而借用銘佑及毅鑫公司名義或證件參加投標；另銘 佑及毅鑫公司亦非出借名義或證件予精禾公司，而渠等本身 並未參加本件投標之情，核與政府採購法第87條第5 項之構 成要件有間，至為明確」，亦有相同之見﹙臺灣高等法院95 年上訴字第1648號判決﹚。
⒊又最高法院95年台上字第7096號判決理由略以「原審除依憑 上訴人在第一審準備程序中，兩次認罪自白外，並以參與投 標，陪標之三家廠商，所提押標金支票，均係投標者大勝雄 營造有限公司在新竹商業銀行提領之三張連號支票，其受款 人又均載為新桃供電區營運處，可見上訴人與黃建雄、黃振 重共同以詐術使開標發生不正確之結果未遂，所為事實之認 定及證據之判斷，均無不合」以觀﹙臺灣高等法院97年度上 訴字第1733號刑事判決﹚，最高法院亦已認陪標係犯政府採 購法第八十五條第三項之罪。
⒋由上顯見，單純不具資格之借牌，與具資格者之陪標，在本 質上係有所不同。
按司法院解釋第616 、636 、641 號所示，法律規定之處罰 若有過苛而未設適當之調整機制，不符妥當性而與憲法第二 十三條之比例原則尚有未符，該法律規定應屬無效。原告之 行為根本未有破壞任何法益，原告卻適用政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定處罰，對於人民過於嚴苛，且 與同條他款規定相較不符比例原則，係屬違反憲法第23條而 無效。蓋：人民有違反政府採購法第87條第5 項之規定者： 依政府採購法第87條第5 項規定係處3 年以下有期徒刑、得 併科100 萬元以下罰金。則依被告見解援用同法第101 條第 1 項第2 款規定加上同法第103 條規定，縱使行為人未經判 處有罪判決，該行為人於3 年內不得參與投標政府採購案件 。人民另違反政府採購法第1 項到第4 項之規定者：依法係 分別處1 年至7 年之有期徒刑得併科300 萬元以下罰金（第



87條第1 項）、3 年至10年之有期徒刑得併科300 萬元以下 罰金（第87條第2 項）、5 年以下有期徒刑得併科100 萬元 以下罰金、6 月至5 年以下有期徒刑得併科100 萬元以下罰 金。而針對此等情節顯較政府採購法第87條第5 項嚴重之行 為，適用同法第101 條第1 項第6 款及第103 條之後，行為 人必須經判處有罪判決後，3 年內不得參與政府採購案件； 若係判處有罪判決屬拘役、罰金、緩刑者，則僅1 年內不得 參與政府採購案件。由前分析可知，政府採購法第101 條第 1 項第1 款規定之結果，將造成犯案情節較輕微之廠商反而 遭受較為嚴厲之行政處罰之不當結果，顯與行政程序法第7 條、憲法第23條所規定比例原則有違，且政府採購法第103 條未就行為人違反同法第101 條第1 項第2 款之行為，有如 同法第101 條第1 項第6 款之行為般有分有期徒刑、拘役、 罰金、緩刑等輕重情節予以不同時間限制投標之調整規定， 違反比例原則嚴重侵害人民受憲法第15條保障之財產權明甚 。綜上述，可知政府採購法第101 條第1 項第1 款及同法第 103 條第1 項第1 款之規定，違反憲法第23條所定比例原則 ，則依院解字4012號解釋法院得逕認為無效，不予適用。 原告為經交通部依航業法核准設立之海上客貨運輸業，以國 內之市場而言，並無足夠之規模，且依航業法規定，設立海