臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1385號
100年2月10日辯論終結
原 告 黃萬春
黃大溪
廖福助
黃金來
共 同
訴訟代理人 張昱裕律師
被 告 宜蘭縣政府
代 表 人 林聰賢（縣長）住同上
訴訟代理人 李政龍
被告參加人 宜蘭縣冬山鄉公所
代 表 人 謝燦輝（鄉長）住同上
訴訟代理人 游以民
參 加 人 李阿爐
李燦維
上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決
如下：
主 文
確認原告所有坐落宜蘭縣冬山梅山段第1235、1239地號如附圖所示斜線區塊（即A 、B 、C 、K ）部分之土地，與被告無公用地役關係存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠原告黃大溪、廖福助、黃金來3 人為宜蘭縣冬山鄉○○段第 1239地號（重測前地號為員山段八寶小段640-1 地號，自第 640 地號分割，下簡稱第1239地號）土地所有人，原告黃萬 春為宜蘭縣冬山鄉○○段第1235地號（重測前地號為員山段 八寶小段639-2 地號，下簡稱第1235地號）土地所有人。參 加人李阿爐為宜蘭縣冬山鄉○○段第1241地號（重測前地號 為員山段八寶小段640 地號，下簡稱第1241地號）土地所有 人，參加人李燦維為宜蘭縣冬山鄉○○段第1240地號（重測 前地號為員山段八寶小段640 地號，下簡稱第1240地號）土 地所有人。
㈡參加人李阿爐、李燦維前為通行前揭第1235、1239地號之土 地對原告等，向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）羅東簡 易庭請求確認通行地役權存在，經該庭95年度羅簡字第156 號判決駁回，最終於民國（下同）98年9 月18日經該院96年
度簡上字第54號判決，以參加人李阿爐、李燦維之「1240及 1241地號土地，既有既成巷道可供通行，且該既成巷道並未 經依法廢止」為由，駁回參加人確認通行地役權存在之請求 。原告乃函詢被告認定既成道路始於何時？經被告98年12月 30日府建城字第0980177172號函復之意旨（下稱被告98年12 月30日函），認既成道路之公用地役關係，存在於原告之土 地上。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：確認原告所有坐落宜蘭縣冬山梅山段第1235、12 39地號，如附圖所示斜線區塊部分之土地，與被告無公用地 役關係存在。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張略以：
㈠原告有提起本件確認之訴之利利益：
⒈參加人李阿爐等前為通行原告之土地，對原告等主張如附 圖斜線部分土地（下稱系爭道路）向宜蘭地院提起確認通 行地役權訴訟，經宜蘭地院96年度簡上字第54號判決渠等 敗訴確定，據該判決理由意旨認為：「公用地役關係存在 於宜蘭縣冬山鄉○○段第1235、1239地號土地上」等。原 告對於自己之土地上存在既成道路深感詫異，乃函詢被告 認定既成道路始於何時？經被告引用被告參加人宜蘭縣冬 山鄉公所（下稱冬山鄉公所）86年8 月25日86鄉建字第12 384 號函（下稱第12384 號函）及86年11月8 日86建都字 第829 號函（下稱第829 號函）函復，似亦認系爭道路有 公用地役關係，存在於原告之土地上。惟被告所引用之冬 山鄉公所上揭2 函所附之同一日期既成道路證明之會勘紀 錄，前後內容不符，即第12384 號函所附之會勘紀錄僅記 載640 、640-1 地號土地有既成道路，第829 號函會勘紀 錄則增加639-2 地號土地亦有既成道路。 ⒉原告起訴主張如附圖斜線之系爭道路上，自始即不存在公 用地役關係；惟被告在答辯狀卻稱：系爭巷道前經冬山鄉 公所依規定辦理會勘，並以第12384 號函核發既成道路在 案，此道路土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告 雖仍有所有權，但所有權行使應受限制，不得違反供公眾 通行之目的云云。再者，參加人李阿爐曾於99年6 月間向 被告陳情「東山鄉○○路572 號前現有巷道自民國86年即 已認定，倘土地所有權人質疑其認定過程不當，應依行政 救濟程序辦理，惟於該現有巷道未經廢止前，仍應維持其 通行功能」云云，其亦表示原告應依行政救濟程序辦理。 是故原告提起本件訴訟合於行政訴訟法第6 條第1 項規定
，有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭既成道路顯非供公眾通行：
⒈對於既成道路之認定，司法院釋字第400 號理由書曾解釋 在案。又內政部84年11月29日台內營字第8407608 號函亦 曾釋示：「查本部68年4 月6 日台內營字第007706號函『 按土地實際既係公眾通行數十年之道路之用，自應認為已 有公用地役關係之存在』，行政法院46年判字第39號判例 可據。又本部60年11月27日台內地字第429811號代電『構 成公眾通行道路要件第一：應有民法第787 條規定之必要 通行權。第二：應有民法第851 條、第852 條之規定因時 效而取得通行之地役權』，本案應請依前開函釋逕為認定 。」。依上開解釋及釋示函意旨，原告所有如附圖所示系 爭道路，既非不特定之公眾通行所必要，僅為參加人通行 之便，且渠等就原告所有之土地，亦無民法第787 條之袋 地通行權，故系爭土地並非既成道路。
⒉原告等自始否認在自己所有第1235、1239地號土地，存有 一條供不特定公眾通行之系爭道路存在。縱使存有系爭道 路，且系爭道路實際所在位置，縱亦如被告所述，然此道 路僅供鄰地所有人李阿爐一戶通行至當地中山路之使用便 利而已，全然不符合供公眾通行之要件。蓋依據⑴被告所 提供之68、79、81、86、95年5 份空照圖，⑵參加人提供 之戶籍謄本，⑶鈞院於100 年1 月4 日現場履勘筆錄、照 片等資料可知，參加人李阿爐固然自幼即居住該地，嗣因 土地分割且分戶居住而與原告等人間具有土地相鄰關係； 惟系爭道路自日據時代起至今，均僅供特定之土地所有人 或其家屬使用而已，無任何供不特定人通行之事證，參酌 改制前最高行政法院81年判字第2104號判決要旨：「道路 只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係該特定之鄰 地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道 路為既成公眾通行之道路」意旨，顯無由成立公用地役關 係。
㈢原告等人自知悉系爭「既成巷道」會勘記錄之事後，已即時 採取法律行動阻止通行：
⒈原告所有之第1235土地上，早於81年間即於該地上建有冬 山鄉○○路578 號農舍，此除有使用執照附卷外，另經鈞 院現場履勘查明屬實。設若該既成道路早在建屋之前已經 存在於第1235地號土地上，且長年來均供參加人李阿爐以 及不特定之人通行至中山路多年不綴，則原在該地上填土 墊高基地，大興土木之際，必然嚴重影響參加人李阿爐通 行該存在已久之既成道路至中山路，然何以未見參加人李
阿爐或任何關係人出面阻止？
⒉原告等人就上述冬山鄉公所於86年會勘之事全無所知，當 然不知參加人李阿爐於86年引據該會勘紀錄申請建築線獲 准之事（86年建都字第829 號）。直至94年間，忽見冬山 鄉公所欲至該地鋪設柏油，原告甚感莫名，乃前往該公所 查證始得知此事。既知之後，原告即以冬山鄉公所為被告 ，向宜蘭地院提起返還土地訴訟（94年度羅簡字第51號） ，另又向鈞院提起95年訴字第1511號行政訴訟，請求撤銷 該既成道路處分。此外，原告等人又以李阿爐為被告提起 確認通行權不存在訴訟（94年度羅簡字第208 號）。參加 人李阿爐則另以原告等人為被告向宜蘭地院提起確認袋地 通行權訴訟，經宜蘭地院羅東簡易庭以95年度羅簡字第15 6 號判決駁回，其上訴後亦遭二審以96簡上字第54號判決 上訴駁回，有上開相關判決附卷可查。據此足認：原告等 人曾為此事提起多起訴訟，一貫主張均為「在系爭土地上 自始即不存在既成道路」。
㈣系爭既成道路無經歷年代久遠，未曾中斷之情： ⒈冬山鄉公所在提出68年、79年、81年、86年、95年空照圖 ，特別以螢光筆標示線條，主張各該螢光筆標示處為系爭 道路之位置。然上開5 份空照圖螢光筆位置明顯不同，一 望即知，據此空照圖實無法認定存有一條既成道路。又縱 使有道路存在，顯然有中斷、變更位置之情事發生，而與 上開要件全然不符。
⒉又宜蘭地院96簡上字第54號案證人胡世中固然於該案到庭 證稱：依據空照圖確實存有既成道路等語，然其在本件於 100 年1 月4 日履勘時到場作證，卻又稱：既成道路可以 位移云云。是若原告所有系爭土地上，果有乙條既成道路 存在，則該86年會勘時之道路（由李阿爐一人所指出）顯 然與68年空照圖上之道路，其通過之位置、寬度等均有所 不同，是故既然被告指出之5 張空照圖之螢光筆所示位置 不同，足認道路曾經一再中斷變動，縱使參加人李阿爐， 甚至不特定之公眾歷年來均曾通行該，但此道路之位置顯 然一再變動而生中斷。故自86年會勘時起算至今，不過13 年光景，當然不符合上開「經歷年代久遠」之要件。 ㈤系爭既成道路認定不符法令規定：
⒈據冬山鄉公所相關資料可知，86年間參加人李阿爐申請既 成道路證明之際，僅附上地藉圖、土地登記謄本、戶籍謄 本等證物，且其附件之地藉圖僅在關係土地第640 、640- 1 地號土地上打勾，未明確標記其所欲申請之「既成道路 」實際位置何在，且第639-2 地號土地顯不在申請之列，
此有參加人李阿爐86年8 月8 日申請書可查。冬山鄉公所 受理此申請案之後，不僅未通知其他土地所有權人等利害 關係人參與，亦無調取空照圖佐證，即濫發第12384 號函 會勘紀錄。又冬山鄉公所於當日派員「實地勘查」後，在 會勘結論稱：第640 地號、第640- 1地號二土地上存有「 長約50公尺，寬約3 公尺」之土地自「59年起即供建640 住戶通行使用」云云，卻未明確在任何地籍圖或其他圖面 上，指出通過上開二地號上所謂長50公尺寬3 公尺之「既 成道路」確切位置何在，足認86年間冬山鄉○○○○○道 路證明之核發過程，瑕疵重大，違法不實。
⒉據原告所附之會勘記錄內容，主旨為「員山段八寶小段64 、640-1 地號既成道路證明」、時間「86年8 月15日下午 2 時30分」、地點「現地」、參加單位人員「申請人：李 阿爐、中山村辨公處：黃春成、冬山鄉公所：「林文龍」 、會勘結論「經實地勘查結果「建」640 及「建」641 等 2 筆部分土地，長約50公尺，寬約3 公尺自59年起即供「 建」640 地號住戶通行使用。再對照另一會勘紀錄內容可 知，除主旨增加「639-2 」地號土地、結論增加「『旱』 639-2 」、「等3 筆」等文字外，其餘內容與前開會勘紀 錄完全相同。
⒊86年12月間，李阿爐依據上開冬山鄉公所第12384 號函內 容，申請指定建築線時，所檢附之會勘記錄影本，無端多 出第639-2 地號土地，且其申請書以及附圖亦均將第639- 2 地號土地一併列入既成道路範圍，明顯與第12384 號會 勘記錄內容不符，憑空多出第639-2 地號。然何以同日同 人同地所為會勘，嗣卻可作成內容不同之會勘記錄？被告 與冬山鄉公所迄仍難以合理解釋。
⒋再者，倘若上開86年會勘紀錄與嗣後指定建築線均屬有效 且能同時存在，然公用地役關係如果存在私人土地上，係 對私有土地所有權人權利之重大限制，故該道路是否確係 供「不特定之公眾」所通行，而符合公共利益之需要，當 屬行政機關在認定既成道路時應加考量之重點。惟本件系 爭道路如果存在，其利益顯然僅歸諸參加人一戶而已，故 主管機關冬山鄉公所在86年會勘時，就該道路究竟是否屬 「供公眾通行」之重要公益上之要件？全未斟酌判斷，至 屬明確。況且，縱使該既成巷道曾經供公眾通行而存在於 起訴狀附圖所示土地上，惟在鈞院履勘時，既已然查知李 阿爐宅後之土地杳無人煙，故就土地使用現況而言，公用 地役關係縱令曾經存在，亦因目前僅供特定之人通行使用 ，顯然不符公益上所需，是原告等與參加人李阿爐間目前
應該僅存有民法袋地通行問題而已，如當事人無法達成協 議，自應訴請民事法院審酌判斷。
㈥參加人李阿爐於86年會勘前係通行相鄰之第1237、1238地號 土地連接至中山路：
⒈依據86年1 月7 日李阿爐與原告黃大溪等3 人之被繼承廖 阿蔥所立「共有物分割協議書」及協議書所附「分割及提 撥道路使用位置圖」，原告黃萬春之第1235地號，非協議 範圍。雙方所約「其啣接連外之既成道路應照舊繼續通行 使用，各不得阻塞」所指道路實際位置，非被告所提空照 圖螢光筆所示位置，亦非第12384 號所認定位置，更非第 892 號函所示位置，應係指李阿爐通行第1238、1237地號 土地連接中山路而言。因86年分割協議時，原告等之被繼 承人已在第1235地號土地建屋使用多年，如有既成道路存 在第1235地號，於當時李阿爐即會要求在分割協議上約定 ，故系爭道路絕非存在第1235地號土地。 ⒉又鈞院100 年1 月4 日到場履勘時清楚可見自參加人李阿 爐房屋確實可由第1237、1238土地連接至中山路，足徵上 開分割協議當時所謂道路，應指此第1237、1238地號土地 而言。再者，參加人李阿爐亦曾於97年間函覆廖夆銘稱「 台端以郵局存證信函通知本人，有關冬山鄉○○段1238號 土地租用事宜，經考量實際通行需要擬向貴方租用」云云 ，此亦可佐證原告上開陳述，真實不虛；參加人李阿爐、 李燦維到庭陳稱渠等常年來均通行系爭第1235地號土地連 接中山路一節，絕非實在等語。
四、被告則以下列各語置辯：
㈠按廢止前「臺灣省建築管理規則」（94年6 月20日廢止）第 2 條及第4 條第1 項第1 款規定略以：「建築基地面臨計畫 道路、○○○市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道 者，得申請指定建築線..。」、「本規則所稱現有巷道包括 左列情形：㈠供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。..所 稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質 、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」，又關於供 公眾通行20年以上道路之認定，縣市政府是否可委由鄉鎮市 公所「證明」一案？內政部81年2 月13日台(81)內營字第81 77836 號及臺灣省政府住宅及都市發展局81年2 月19日81住 都道字第08839 號函釋示有案，並經被告於81年9 月26日以 81建府建土字第96993 號函及85年9 月6 日85府建土字第96 532 號函請各鄉鎮市公所查明後，據實核發在案。系爭既成 巷道前經冬山鄉公所依上開規定辨理會勘，並以86年8 月25 日86鄉建字第12384 號函核發既成道路證明在案，經被告指
定建築線，並符合上開規則所稱現有巷道。
㈡次按公用地役關係，乃私有土地而具有公共用物性質之法律 關係。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通 行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能如其梗概 （例如始於日據時期、八七水災等）為必要，為司法院釋字 第400 號解釋理由書所明載。參最高行政法院45年判字第8 號及46年判字第39號判例要旨亦謂：道路供公眾通行，既已 歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之 存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。 原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違 反供公眾通行之目的。
五、被告參加人冬山鄉公所以：
㈠本件於宜蘭地院96年度簡上字第54號民事判決書中，冬山鄉 公所之前承辦員胡世中（已退休）曾於98年9 月7 日到庭結 證稱略以：「會勘紀錄所認定的既成道路所在並沒有變動， ..是依照68年及75年的航空測量照片顯示為認定依據，通往 第640 地號土地確實須經由第639-2 、640 、640-1 地號3 筆土地，是顯有供通行之事實存在。」並提出會勘紀錄1 件 及空照圖2 件（68年7 月13日及79年6 月12日）供參考，冬 山鄉公所提供之空照圖為當時向法院指出之道路通行位置， 另冬山鄉公所再補充81年11月4 日與第639-2 地號後來興建 農舍後之86年9 月25日及95年6 月25日之空照圖員山段八寶 小段640 地號道路出入通行位置，雖然因為年代久遠，歷經 老舊房屋拆遷以及新建等因素造成地形地貌有所改變，導致 出入通行道路有所位移，但均顯示確有道路通行之事實存在 。
㈡冬山鄉公所86年8 月25日86鄉建字第12384 號會議紀錄與參 加人李阿爐86年11月7 日申請指定建築線之會勘紀錄內容不 符乙節：經查被告96年2 月8 日府建城字第0960020076號函 請冬山鄉公所提出說明，冬山鄉公所原承辦人林文龍於冬山 鄉公所96年2 月16日冬鄉建字第0960002692號函說明二：「 查本案自本所完成會勘程序後函送現勘紀錄予申請人至鈞府 指示建築線完成期間，並無相關函請加註或補正之文件紀錄 可供查察。」，嗣被告於96年3 月28日府建城字第09600314 79號函轉原告陳情提供冬山鄉公所86年8 月25日86 鄉 建字 第12384 號函暨既成道路證明會勘紀錄相關資料影本，冬山 鄉公所於96年3 月30日冬鄉建字第0960005139號函送相關資
料，其中檢附之申請書、土地地號登記資料及會勘紀錄均僅 記載員山段八寶小段第640 、640-1 地號兩筆，故對於參加 人李阿爐向被告申請之會議記錄所載增加之第639-2 地號乙 筆，經冬山鄉公所再次查閱並無後續相關補件之文件紀錄可 供求證，另冬山鄉公所於86年8 月25日86鄉建字第12384 號 函會勘紀錄之會勘結論所陳述「長約50公尺，寬約3 公尺自 59年起即供『建』640 地號住戶通行使用」，經依航照圖或 地籍圖使用比例尺由640 地號建物丈量至銜接中山路出入口 確實約為50公尺長無誤，若依當時記載之通行事實，第640 地號住戶確實須通過639-2 地號出入，冬山鄉公所原承辦人 林文龍亦曾於96年2 月16日冬鄉建字第0960002692 號 函說 明三已經敘明在案。
六、參加人李阿爐、李燦維以：
㈠參加人李阿爐與原告等4 人係表兄弟關係，雙方母親為姊妹 關係，後因招婿而共同生活，住於祖厝，參加人李燦維係李 阿爐之子。該祖厝坐落在李阿爐現住宅位置，當時未分家， 財產亦未分配，一家人以系爭既成巷道對外通行，在日據時 代稱為保甲路。表兄弟分家後，財產土地始分為2 份，李阿 爐暨兄弟們分得祖厝坐落土地及相鄰農地，雙方也以本件系 爭巷道為唯一對外通行之道路。至86年間，李阿爐及原告各 自興建RC加強磚造房屋時，主管機關核發既成道路證明予李 阿爐，符合申請建築執照之要件，故86年至95年10年間，該 既成道路均通行無阻。原有老舊古厝拆除後，各自居住於新 建之房屋，李阿爐家人居住於靠北邊，原告等則居住於南邊 ，靠近中山路。李阿爐家人出入必須通行宜蘭縣冬山鄉○○ 段第1235、1239地號上之既成巷道，不料95年間原告將前揭 既成道路阻塞僅留l 公尺寬供參加人等人通行，為此參加人 與原告等興訟。98年10月18日原告索性僱用挖土機等大型機 器，將原有既成道路之路基全部挖深達3 公尺左右，參加人 等無路可行迄今。
㈡參加人等與原告等間之通行地役關係訴訟，經宜蘭地院96年 度簡上字第54號判決確定，迄本件訴訟1 年有餘，被告與冬 山鄉○○○○○○○道路回復原狀俾供通行一事，發函已逾 10件以上，均明示回復原狀及代執行等文，惟未能速予行動 ，致本件原告進而提起行政訴訟，其二單位之承辦人員又去 職，新人到任又無法詳查案情原委，讓參加人等迄今無路通 行，如遇身體病痛，亦無路可供通行就醫，家中如發生火災 ，消防人員也無法到達現場，如此妨礙自由，甚或造成公共 危險等意外，均由於既成巷道被毀，政府又無法及時回復或 代執行所造成之結果。
㈢本件系爭既成巷道並非參加人等通行而已，尚有訴外人李廖 秀珍、李正福、曾春美、李明倫、李誠偉、盧芳、李佳齡等 人住於此地，將近10人必須以此既成道路對外通行。又梅山 段1244之1 號土地為訴外人廖正萬所有，其地為袋地，亦以 本件既成道路為通行之農路，茲檢陳地籍圖及地籍謄本各一 份為證。此已符合司法院釋字第400 號解釋理由書所載，首 為不特定之公眾通行所必要。本件既成道路，自日據時代通 行，或86年通行之初，土地所有權人亦無反對之意，且迄95 年被毀之時，均繼續通行並無中斷，在在都符合前揭司法院 解釋所規定既成道路之要件。又依據最高行政法院61年判字 第435 號及45年判字第8 號判例，均可資證明既成道路或農 路不得擅自毀損或廢除，主管機關糾正原告回復原來道路之 處分，屬於適法之行為。再者，本件表兄弟分家之時，雙方 均已認定分配在靠路邊道路之土地所有權人，其土地價值較 高，自應提供後面袋地所有權人一條適當之通行道路以求基 本通行或農耕之用等語。
七、本件原告有即受確認判決之利益：
㈠按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受 確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6 條 第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須 因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位具有受侵 害之危險，而此項危險得以確認判決除去。
㈡查本件原告等與本件被告、參加人李阿爐、李燦維間就系爭 既成道路之爭執，分別提起數宗訴訟：
⒈原告等於94年間曾對本件被告，向宜蘭地院羅東簡易庭起 訴，請求被告剷除第1235、1239地號及同地段第1244地號 連結道路上之柏油路，及確認上述道路非既成道路與冬山 鄉公所第12384 號既成道路證明函應予塗銷，經該簡易庭 94年度羅簡字第51號判決以：該案之既成道路爭執屬公法 關係，應循行政訴訟救濟判決駁回；原告等提起上訴，第 二審宜蘭地院以95年度簡上字第2 號判決以：第12384 號 函所附會勘紀錄係觀念通知，非對外發生法律效果之行政 處分，兩造對該函互有爭執，但該函文對系爭既成道路是 否具有公用地役關係，應循行政爭訟程序處理，而駁回原 告之上訴。
⒉原告黃萬春另就其所有之第1235地號即附圖CK部分，於94 年間以本件參加人李阿爐為被告，提起確認通行權不存在 之訴，經宜蘭地院羅東簡易庭94年度羅簡字第208 號判決 以：李阿爐及共有人廖阿蔥均非第1235地號土地之所有權 人，不得限制原告黃萬春所有權行使，兩造對第12384 號
函所證明之既成道路，如有爭議，屬公法事件，宜循行政 訴訟途徑解決，並確認李阿爐通行權不存在。
⒊參加人李阿爐、李燦維則又以本件原告4 人為被告，請求 確認其等對系爭道路之通行地役權存在，經宜蘭地院羅東 簡易庭95年度羅簡字第156 號判決及第二審宜蘭地院96年 度簡上字第54號判決駁回李阿爐、李燦維確定。上開宜蘭 地院96年度簡上字第54號判決載：「依上開證據資料足證 ，上訴人（指李阿爐、李燦維）所有第1240、1241地號土 地及被上訴人（指本件原告等）所有第1239、1235地號部 分土地，確實在86年上訴人李阿爐申請指定建築線時，存 有長約50公尺、寬約3 公尺之自冬山鄉○○路通行至第12 40、1241地號土地之既成巷道存在」等語（見該判決理由 欄四第㈡項）；其所指證據資料分別為：(1) 李阿爐於86 年間申請指定建築線，經冬山鄉公所於86年8 月15日現場 會勘紀錄，認原告等所有第1239、1235地號土地與李阿爐 等所有之第1241、1240地號土地上有連結長約50公尺、寬 約3 公尺自59年起即供第1240、1241地號通行使用道路。 (2 ) 被告於98年4 月8 日以府建城字第0980037404號函 答覆宜蘭地院，謂依冬山鄉公所第12384 號函證明系爭既 成道路證明在案。(3) 證人即被告所屬承辦人員李政龍證 述：依冬山鄉公所回復縣政府確認系爭道路包括第1239 ( 重測前第64 0、640-1 地號) 、1235地號（重測前為第63 9-2 地號），後因民眾陳訴才發現與鄉公所資料不復，請 該所確認。(4) 證人胡世中即冬山鄉公所承辦人證述：依 68年及75年空照圖認定既成道路（空照圖見本院145-149 頁），該道路有通過第1239、1235地號3 筆土地等證據。 ⒋本件原告等95年間復以本件參加人冬山鄉公所為被告，向 本院起訴，請求註銷該所第12384 號既成道路證明函及訴 願決定，經本院95年度訴字第1511號以：冬山鄉○○○○ ○道路認定之權責機關，且第12384 號函所附會勘紀錄性 質，屬行政機關單純之事實陳述或理由說明，非行政處分 等情，駁回原告等之起訴。
㈢原告否認系爭既成道路存在，曾函詢被告既成道路始於何時 ？經被告以98年12月30日函答覆，引用被告96年1 月23日府 建城字第0950156510號函表示：「本案系巷道依據冬山鄉公 所86年86年8 月25日86鄉建字第12384 號函送既成道路證明 會勘紀錄記載，自59年起即供『建』640 地號（指李阿爐等 所有之第1240、1241地號）住戶通行使用。上開地號建物並 有李阿爐君（59年設籍）及廖阿蔥君（21年設籍）二戶設籍 資料可稽，符合上開內政部函示（指成立公用地役關係之函
文）。惟第639-2 地號於81年間申請興建農舍前，於系爭巷 道位置興建地下室，致原巷道之地形地貌及道路形態改變， 惟上開二戶住戶仍續以原巷道路徑通行。至所陳巷道之通行 寬度、使用性質、使用期間及通行情形亦經冬山鄉公所函發 會勘紀錄並將事實陳述記載。本府乃依據上開紀錄履勘後核 發86年11月8 日86建都字第829 號建築線指示成果（下稱第 829 號函）。」（見原證6 ，本院卷第33-38 頁）。但原告 等指陳被告所引用之上開冬山鄉公所第12384 號函所附之會 勘紀錄僅記載第1239地號（即第640 、640-1 地號）土地有 既成道路，而第829 號函之會勘紀錄增加第1235地號（即第 639-2 地號）土地亦有既成道路（見原證7 ，本院卷第35- 38頁）。因之，冬山鄉○○○○○○○○道路之依據，並不 一致。
㈣按普通法院民事判決所認定之事實及判決結果，無當然拘束 行政爭訟之效力（最高行政法院83年判字第1162號判決參照 ），又民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力， 於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，如為訴訟標的以 外之事項，雖與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理 由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該 判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院87年台上字 第1029號判決參照）。是以民事判決中僅訴訟標的事項，具 有既判力，判決理由中之判斷，非當然具拘束力，亦無拘束 行政爭訟之效力。
㈤本件原告等所有之第1239、1235地號土地，因參加人李阿爐 、李燦維主張其上有系爭既存道路存在，且因上述宜蘭地院 96年度簡上字第54號判決後，冬山鄉公所於98年11月11日以 冬鄉建字第0980020952號函限原告等回復系爭道路原狀，否 則將依行政執行法第29條規定代為執行，有該函可證（見答 辯卷第84頁），是系爭道路將因被告之認定公同地役關係， 影響原告等上開土地之所有權行使；而被告所引用之冬山鄉 公所第12384 號函及第829 號函會勘紀錄，認定原告等與李 阿爐、李燦維間之土地有既成道路之結果，並不一致；宜蘭 地院96年度簡上字第54號判決理由中引用被告之函示，認系 爭既成道路存在，乃駁回李阿爐、李燦維確認系爭道路通行 地役權之請求；依上述函文及宜蘭地院判決，原告等之土地 因被告認定其上具有公用地役關係，其土地所有權將有受侵 害之危險，而此為公法上爭議事件，依前揭說明，原告等有 本件即受確認判決之法律上利益。至宜蘭地院上開判決雖認 定系爭既成道路存在，惟公用地役關係為公法上爭議，且該 判決係在理由認本件兩造爭執之巷道屬既成道路之判斷，依
上述㈣之說明，尚無拘束本件行政爭訟之效力，附此說明。八、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執。兩造之爭點： 原告所有之第1235、1239地號部分土地上，是否有公用地役 關係存在？
㈠按司法院釋字第400 號解釋：「既成道路符合一定要件而成 立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收 益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法 律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能 對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源 逐年辦理或以他法補償。」，其解釋理由書釋示：「公用地 役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法 上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字 第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾 通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之 年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但 仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其 梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建 築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與 因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役 關係，乃屬當然。」。依此，關於公用地役關係，因土地所 有權人為公益而特別犧牲，國家應給予相當之補償，故其成 立要件嚴格，應如解釋理由書所示，應具有：1.須不特定之 公眾通行所必要，且非僅為通行之便利或省時，2.通行之初 ，土地所有權人無阻止情事，3.須經歷年代久遠，一般人不 復記憶其確實其始，僅能知其梗概，且未曾中斷等要件。上 開要件須為併存，如欠缺其一，即無公用地役關係之適用。 ㈡上開解釋理由中所謂「不特定之公眾」，法令未明定其固定 數量與比例，惟依其文義，既稱之為公眾，應指除自己及與 自己有相當關係以外而非固定之多數人，因不能將之歸類於 特定之團體或個人，故以不特定之公眾名之，是以如所通行 之土地為鄰地之所有人或使用人，因屬固定之人，即非此所 稱之不特定之公眾，其通行他人土地之關係應按有無地役權 關係認定，非屬公用地役關係問題（最高行政法院99年判字 第550 號判決意旨參照）。
㈢又按「系爭路徑雖供上訴人通行多年，然僅上訴人5 戶使用 ，與不特定之公眾通行，而形成如上所述公用地役關係之情 形不符，亦與臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第1 款『供 公眾通行，具有公用地役關係之巷道。』之規定不合。」、
「系爭土地僅有上訴人5 戶經此通行，且系爭土地原本是一 塊空地，沒有路形等情..是以系爭土地實因其為空地關係， 有其通行之便利性，上訴人5 戶乃藉以通行，並非供不特定 公眾通行之道路甚明，參照前揭說明，自與具有公用地役關 係之既成道路有間。」（最高行政法院94年判字第1378號、 95年判字第1682號判決意旨參照），準此，雖長期使用既成 巷道，然僅「特定之5 戶」使用，非「不特定之公眾通行」 ，與公用地役關係成立要件不符。被告依內政部62年11月29 日台內營字第571079號函示，以「有2 戶以上住戶通行」， 即為供公眾通行云云，要無可採。
㈣查本件第1239地號土地為原告黃大溪、廖福助、黃金來於88 年11月5 日繼承自其等被繼承人廖阿蔥而共有，與原告黃萬 春所有之第1235地號及參加人李阿爐之第1241地號、李燦維 第1240地號之土地緊鄰；廖阿蔥生前與本件參加人李阿爐係 為親戚，共有第1239地號土地、應有部分各2 分之1 ，有雙 方於86年1 月7 日之分割協議書可證（見原證9 ，本院卷第 185 頁）李阿爐、李燦維之土地及房舍位於內部，因而其等 通往外界之中山路，形成究係原告所主張如附圖同地段之第 1237、1238地號之碎石路（見本院勘驗筆錄及履勘照片，本 院卷第226 、243 、244 頁）之巷道，抑或是參加人李阿爐