臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第145號
上 訴 人
即 被 告 宮王道
輔 佐 人
即被告之女 宮動鳳
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度易字第
552號，中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署105年度偵字第7181號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
宮王道緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應 予維持，並補充國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務 處106年4月19日診斷證明書【姓名：宮王道】（見本院卷第 39頁），其餘事實、證據及理由，均引用第一審判決書有罪 部分之記載（詳如附件）。
二、程序部分
本件原經臺灣高雄地方法院檢察署向臺灣高雄地方法院提起 公訴，嗣於繫屬中，司法院於民國105年9月1日依法院組織 法第7條、第8條第1項規定，就原臺灣高雄地方法院轄區內 另增設臺灣橋頭地方法院受理事務，並為業務、人員之移撥 ，此乃司法行政上法院因事務分配而以新設法院承接部分舊 有案件，係受理法院之變更，並非創設管轄，若移撥案件實 質上屬新設法院應管轄之案件，自仍得由新設之法院接續辦 理，此與管轄恆定原則，在禁止被告任意變更住居所等管轄 因素而影響已繫屬審判程序之進行者有間。是本件上訴人即 被告宮王道（下稱被告）住所地在高雄市楠梓區、犯罪地亦 在高雄市楠梓區，本屬臺灣橋頭地方法院轄區內案件，臺灣 橋頭地方法院因此接續審理，並無不合，核先敘明。三、證據能力部分
本判決理由所援用之證據資料，被告、檢察官於本院言詞辯 論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（ 見本院卷第34-35、49頁）。本院基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，並審酌上開證據，就供述證據部分，相關證人未曾陳述其 等之證述有違反其意願或受強暴、脅迫之情形，且係就其親 身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述，復均無可信度明 顯過低之情事。是應認上開證據作成情況，並無違法或不當
情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。四、被告以否認犯罪、係出於正當防衛及原審量刑過重為由，提 起上訴。惟查：
㈠依告訴人李立協提供之「本件案發後、員警到場前之手機現 場錄影檔案」，顯示被告於員警到場前與告訴人爭執時，曾 稱：「...我才會打你」等語，而依「本件案發後、員警到 場後之手機現場錄影檔案」，亦顯示被告於員警到場後詢問 是否拿棍子打告訴人時，亦稱：「...我能不打他嗎？」等 語，有原審勘驗筆錄、檢察事務官勘驗筆錄在卷可憑（見偵 卷第12頁背面、13頁，原審卷第31頁背面-32頁），且被告 於原審亦供稱：「李立協把我從院子推到外面的馬路，李立 協就站在院子鞋櫃那邊，我沒有進到李立協家客廳，因為我 很害怕，所以我就打李立協出氣」等語（見原審卷第19頁） ，顯見被告確有持木棍毆打告訴人之行為；又依被告於原審 供稱：「李立協推我之後沒有再打我；我的棍子是放在腳踏 車（三輪車）菜藍裡」等語（見原審卷第19頁），顯見告訴 人於推擠被告後，並無持續之攻擊行為，且係站在其住處院 子鞋櫃處，則被告於此時仍至其停放在告訴人住處外之三輪 車上拿取木棍，再至告訴人站立處毆打告訴人，當不符正當 防衛係以對於「現在不法之侵害」出於防衛自己權利之行為 之要件。是被告否認有傷害行為及辯稱係出於正當防衛始有 持木棍毆打告訴人之行為等節，均屬無據。
㈡按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法」（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照） 。經查，原判決就被告本件傷害犯行，業已詳述審酌被告本 件犯行起因（曾先遭告訴人推擠，因一時情緒失控），被告 當時之身體狀況（患有精神官能性憂鬱症，情緒本較不穩定 ），及被告之學經歷、家庭狀況（未受國民義務教育、從事 回收業、案發前月收入未達新臺幣1,000元）等刑法第57條 所列量刑標準事項，判處拘役20日，已明顯屬低度之刑，自 無過重可言。
㈢是被告本件上訴為無理由，應予駁回。
五、緩刑宣告之理由
㈠按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定；至於暫不執 行刑罰之是否適當，則應由法院就被告之性格、犯罪狀況、
有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形 ，予以審酌裁量（最高法院98年臺上字第2252號判決意旨參 照）。
㈡本件被告雖尚未與告訴人李立協達成和解，而告訴人亦以被 告無和解誠意，犯後態度不佳，及被告於案發後多次興訟， 造成告訴人家庭生活及工作困擾，而無宥恕被告之意。惟本 院審酌，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第46頁 ），已年逾70歲，目前患有橫結腸惡性腫瘤接受化學治療中 ，有國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處106年4月 19日診斷證明書（見本院卷第39頁）；且輔佐人即被告之女 宮動鳳於本院陳稱：「我媽媽不識字，現在癌症第三期，在 作化療；她養的2個兒子都是不肖子，都在跑路，很不孝順 ，她只靠我爸爸的半俸過日子，撿回收，是我苦撐著，一邊 工作、一邊照顧她；因為她認為被誤會是小偷，很生氣、很 受傷，才會發生這件事，現在她在鄰居面前擡不起頭，還曾 經自殺4次」等語（見本院卷第36、53頁）；又本件係因被 告主觀認為遭告訴人誤會為小偷，乃找告訴人理論，後又遭 告訴人推擠，始有持木棍毆打告訴人之舉，為一連串誤會、 情緒失控引發。是本院基於被告之智識、身體、經濟狀況， 及本事件起因等各種情狀，認為上開所宣告之刑，以暫不執 行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑 2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 宮王道 女 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街00巷00號
輔 佐 人 宮動鳳 住高雄市○○區○○街00巷00號 居高雄市○○區○○路000○0號510室
被 告 李立協 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○巷000弄0號
上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第7181號），本院判決如下： 主 文
宮王道犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案木棍壹支沒收。
李立協無罪。
事 實
一、宮王道於民國104年10月10日上午9時30分許，在李立協之住 處（址設高雄市○○區○○○巷000弄0號）前，因撿拾廢棄 物一事與李立協發生爭執。宮王道為與李立協爭論，遂跟隨 李立協進入該住處之車庫，欲再隨李立協進入與車庫相連之 客廳時（宮王道所涉侵入住宅罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官另為不起訴處分），在該客廳前遭李立協徒手推 擠胸部一下（李立協所涉傷害犯行，另為無罪諭知，詳後述 ）。嗣李立協雖未繼續朝宮王道攻擊，宮王道竟仍折返至李 立協住處外，自其停放於該處之三輪車所附菜籃中，取出其 所有之木棍一支，並基於傷害之犯意，以該木棍朝李立協毆 打兩次，致李立協受有左耳及左上臂擦挫傷之損害。嗣經李 立協報警處理，始悉上情，並扣得宮王道所有供犯傷害罪之 上開木棍1枝。
二、案經李立協訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部份
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具 傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告宮王道及其輔佐 人宮動鳳均同意有證據能力（詳本院卷第59頁第12行至第15 7行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件 待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞 證據部分，陳述人有受外力干擾、不法取供或違反其自由意 志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或 偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當 ，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告宮王道否認有何傷害之犯行，辯稱：伊先遭告訴人 李立協推倒在地，怕再遭李立協毆打，方持木棍毆打李立協 ，所為係屬正當防衛等語。經查：
(一)被告宮王道於上開時間地點，因撿拾廢棄物一事與告訴人李 立協發生爭執，為與李立協爭論，遂跟隨李立協進入上址之 車庫，欲再隨李立協進入與車庫相連之客廳時，在該客廳前 遭李立協徒手推擠，被告宮王道遂自其所有之三輪車所附菜 籃中，取出其所有之木棍一支，並以該木棍朝李立協毆打兩 次，致李立協受有左耳及左上臂擦挫傷等情，業據被告宮王 道於警詢及本院準備程序中坦承不諱（詳警卷第2頁第4行至 第9行、本院卷第19頁第1行至第5行），並經告訴人李立協 、證人李沛澐分別於警詢中陳稱明確（詳警卷第7頁倒數第4 行至第8頁第7行、第15頁第4行以下），且有搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣案木棍照片、國軍高雄總醫院左營分 院診斷證明書、臺灣高雄地方法院檢察署勘驗報告在卷可佐 （詳警卷第17頁至第21頁、第24頁、偵卷第12頁至第20頁） ，堪認屬實。
(二)按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出 於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對 現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來 而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在， 以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否 著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚
屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法 院100年度台上字第4939號判決可資參照）。被告宮王道持 木棍毆打李立協之前，曾遭李立協徒手推擠等情，固如前述 。惟被告宮王道於本院準備程序中自承其遭李立協推擠後， 李立協未再上前攻擊等語（詳本院易字卷第19頁第5行）； 再參以被告宮王道擺放上開木棍之三輪車，係停放於李立協 住處外，距被告宮王道遭李立協推擠之位置，亦即上開住處 客廳前，尚有相當距離等事實，復有臺灣高雄地方法院檢察 署勘驗報告所附案發時錄影截圖可稽（詳偵卷第19頁）。則 被告宮王道於李立協住處客廳前遭李立協推擠後，既未再經 李立協追打，其應係自行折返相當距離，至上開住處外之三 輪車取出扣案木棍，再持以毆打李立協，足認其對李立協為 上開傷害行為時，李立協對其之侵害行為早已終了。依上開 說明，被告宮王道所為自難認係對於現在不法侵害之正當防 衛，其以前詞置辯，難認可採。被告宮王道之傷害犯行，堪 認屬實。
三、論罪科刑
(一)核被告宮王道所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告 宮王道持上開木棍，朝告訴人李立協毆打兩次，係於密切接 近之時間所為，侵害同一法益，應視為數個舉動之接續施行 ，為接續犯，僅論以單一之傷害罪。
(二)爰審酌被告宮王道僅因撿拾廢棄物一事與告訴人李立協發生 爭執，未思以理性解決問題，而以上開行為致李立協受有事 實欄所載傷勢，行為不無可議。惟念及被告宮王道均坦承曾 毆打李立協，且李立協所受傷勢僅屬擦挫傷，尚非甚重；及 被告宮王道為上開犯行前，曾先遭李立協推擠，因一時情緒 失控，方為本件犯行。復參以被告宮王道患有精神官能性憂 鬱症，此有郭玉柱診所診斷證明書可佐（詳警卷第23頁）， 顯示其情緒本較不穩定，兼衡其自承並未受國民義務教育， 從事回收業，案發前月收入未達新臺幣1,000元，已婚且子 女均已成年（詳本院卷第61頁第1行至第4行）等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，併諭知如主文 所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
(三)被告宮王道行為後，刑法第2條、第38條等規定業經修正， 並於105年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第2項規定： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判 時之相關規定，合先敘明。經查，扣案木棍1支為被告所有 ，供其犯上開傷害罪所用之物，此為被告於警詢、本院準備 程序中所自承（詳警卷第2頁第4行至第5行、本院卷第19頁
第4行），應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告李立協於104年10月10日上午9時30分許 ，在其上開住處前，因就告訴人宮王道撿拾廢棄物一事，與 宮王道發生爭執後，轉身進入其住處之車庫及相連之客廳時 ，宮王道跟隨在後欲與其理論，其為阻止宮王道進入上開住 處，竟基於傷害之犯意，徒手推宮王道之身體，致宮王道因 重心不穩，而受有右胸壁挫傷及尾椎骨挫傷等傷害，因認被 告李立協涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（ 最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件被告李 立協既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明 ，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明 被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台 上字第4986號判例意旨參照）。又依據刑事訴訟法第161條 第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨 參照）。
四、檢察官認被告李立協涉犯傷害罪嫌，無非係以被告李立協之 供述、告訴人宮王道之指訴、右昌聯合醫院診斷證明書、證 人李沛澐於警詢中之陳述、臺灣高雄地方法院檢察署勘驗報 告等證據，為其主要論據。訊據被告李立協堅詞否認有何傷 害犯行，辯稱：雖曾推告訴人宮王道，惟宮王道並未跌倒， 亦未受傷等語。經查：
(一)告訴人宮王道於上開時間地點，與被告李立協發生爭執，為 與被告李立協理論，遂跟隨被告李立協進入上開車庫，欲再 進入被告李立協住處客廳時，遭被告李立協徒手推擠等情， 固經本院前開認定屬實。惟宮王道提出之右昌聯合醫院診斷 證明書，雖記載宮王道受有右胸壁挫傷、尾椎骨挫傷之傷勢 ，然宮王道之看診日期係105年2月18日，且宮王道之傷勢經 醫院給予酸痛貼布局部使用治療，僅需用藥、休息數日即可 痊癒等情，有前揭診斷說明書、右昌聯合醫院105年9月22日 右昌字第1050000128號函在卷可稽（詳警卷第22頁、本院卷 第14頁）。酌以上開傷勢若係於就診數月前即存在，且歷經 數月未癒之嚴重傷情，應不致於就醫並貼以藥布後，即可於 數日間復原。因此宮王道看診之日期距案發時既已逾4月， 則該傷勢是否確屬被告李立協推擠所致，已非無疑。再參以 證人李沛澐雖於警詢中陳稱被告李立協於案發時將宮王道推 出上開住處等語（詳警卷第15頁倒數第4行）。然被告李立 協推擠之力道；是否致宮王道跌倒在地等節，均未經證人李 沛澐證陳明確，亦尚難以該證人之前開證詞，逕對被告李立 協為不利之認定。
(二)況且宮王道於案發當天，警方到場處理並模擬案發情形時， 針對其遭推擠之情節與傷勢，對到場員警以台語稱：「他兩 隻手自奶子把我推下去，我險險趴下去。」、「受傷，我的 奶子也有受傷，我的奶子被他摸了要怎麼辦」等語，此有臺 灣高雄地方法院檢察署之前揭勘驗報告可佐（詳偵卷第13頁 及其反面），並經本院於準備程序中當庭撥放現場錄影光碟 勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可稽（詳本院卷第32頁第14行至 第26行）。衡酌宮王道若確係為被告李立協推倒在地，且受 有前揭傷勢，理應於案發當時即感到尾椎不適，而於警方到 場後即對警方投訴上情。惟參以上開勘驗內容，被告宮王道 於案發當天，既僅向警方稱其遭被告李立協推擠之後，係險 些趴倒在地上，其係胸部被李立協「摸」而受傷等語，可見 被告李立協推擠力道應非甚大，被告宮王道於案發時並非被 推倒在地，而不致因此受有起訴書所載之傷勢。又縱使宮王 道對到場員警稱其胸部受傷，惟卷內亦無證據證明宮王道之 胸部遭被告李立協推擠後，受有何推碰所致之傷勢。因此，
仍無從以上開勘驗報告及現場錄影畫面，認被告李立協有何 傷害宮王道之犯行。
五、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，尚不足以達到通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無法 本於推理之作用，證明被告李立協確有如事實欄所示傷害之 犯行，被告李立協此部分犯罪自屬不能證明，應為無罪判決 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第2項、第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 方百正
法 官 羅婉怡
法 官 彭志崴
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 蘇千雅
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。