臺灣屏東地方法院民事判決 99年度潮簡字第338號
原 告 董淑芳
訴訟代理人 謝秋蘭律師
被 告 董哲弼
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國100 年1 月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣恆春鎮○○段九一三地號土地上如附圖所示編號Ｅ部分面積三點五平方公尺、Ｆ部分面積四點五平方公尺、Ｇ部分面積二點五平方公尺、Ｈ部分面積三十二點二平方公尺、Ｉ部分面積五十七點八平方公尺、Ｊ部分面積七十四點三平方公尺、Ｋ部分面積四點四平方公尺、Ｌ部分面積０點二平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新臺幣壹拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告所有屏東縣恆春鎮○○段912 地號土地（重 測前為山腳段175-14地號，下稱系爭912 土地）、同段913 地號土地（重測前為山腳段175-12地號，下稱系爭913 土地 ），原為兩造先母董鄭耐所有，原告分別於民國81年、88年 間，由董鄭耐贈與而取得。惟被告未經原告同意，擅自在系 爭913 土地上，設置如附圖編號E 部分面積3.5 平方公尺、 F 部分面積4. 5平方公尺、G 部分面積2.5 平方公尺之鐵籠 ；並興建有H 部分面積32.2平方公尺之一層鐵皮屋；I 部分 面積57.8平方公尺之加強磚造一層平房；J 部分面積74.3平 方公尺之磚造鐵皮頂一層平房；K 部分面積4.4 平方公尺之 一層鐵架鐵皮頂，及L 部分面積0.2 平方公尺之水塔（以上 稱系爭地上物），而無權占用系爭913 土地。被告固抗辯系 爭913 土地原所有人董鄭耐於66年間曾將該土地贈與被告所 有，但由於被告73年間對董鄭耐施暴，被告為避免董鄭耐向 其要回贈與之土地，而於73年10月間以假買賣方式移轉登記 予第三人顏春雄所有，嗣經親友斡旋，被告於73年11月4 日 與董鄭耐簽立協議書，同意將系爭913 土地移轉登記回董鄭 耐名下，顏春雄且於73年11月28日將系爭913 土地先行移轉 登記回被告名下，惟被告並未依約履行上開協議，董鄭耐遂 提出請求被告履行契約之訴訟，法院以73年度訴字第2690號 判決勝訴確定，系爭913 土地才於74年3 月13日移轉登記為
董鄭耐所有。依據74年4 月12日林務局農林航空測量所拍攝 之航照圖，系爭913 土地上當時並無系爭地上物存在，且經 比較78年8 月13日亦由農林航空測量所拍攝之航照圖，及被 告於78年間落成經營之濱海蝦園建物，可知系爭地上物建造 時間應為78年間，被告辯稱系爭地上物是在74年3 月移轉系 爭913 土地予董鄭耐前所建造一事，並非真實。另外，在系 爭912 土地上如附圖編號A 部分面積5.2 平方公尺之磚造廁 所、B 部分面積162.8 平方公尺之水泥空地、C 部分面積12 4.5 平方公尺之加強磚造一層平房（門牌號碼為屏東縣恆春 鎮○○路1 號）及D 部分面積1.2 平方公尺水井等（下稱系 爭建物），則為兩造先父董新才、先母董鄭耐於40、50年間 共同出資興建，各出資額因年代久遠已不可考，而房屋稅籍 則以董新才名義登記，故董鄭耐與董新才間就系爭建物占用 系爭912 地號土地，應成立無償使用借貸關係。61、62年間 董新才搬離系爭建物後，系爭建物由董鄭耐管理，至80餘年 間，董鄭耐因年邁而搬至屏東縣屏東市，系爭建物即廢棄不 用迄今，迨97年3 月16日董新才死亡，被告以董新才生前所 立遺囑為由，抗辯系爭建物由其繼承，然系爭912 土地為原 告所有，系爭建物納稅義務人既已變更登記為被告，則董新 才與董鄭耐間之借用關係已經不存在，被告抗辯因繼承而取 得系爭建物，亦屬無權占用原告所有系爭912 土地。為此， 依民法第767 條規定，請求被告將系爭地上物及系爭建物拆 除，將占用之土地返還原告等語，並聲明：⑴如主文第1 項 ；⑵被告應將坐落系爭912 土地上如附圖編號A 部分面積5. 2 平方公尺之磚造廁所、B 部分面積162.8 平方公尺之水泥 空地、C 部分面積124.5 平方公尺之加強磚造一層平房及D 部分面積1.2 平方公尺水井等地上物拆除，並將上開土地返 還原告；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：關於系爭地上物部分，涉及系爭913 土地是在74 年3 月13日由被告移轉登記予兩造先母董鄭耐所有，但被告 在74年3 月移轉所有權登記前，約為71年間，被告已在系爭 913 土地興建系爭地上物，經比對91年林務局農林航空測量 所之彩色航照圖，其上則非常明顯有系爭地上物及系爭建物 ，放大比例後與附圖比對套合，91年航照圖上系爭地上物及 系爭建物之位置，與附圖之系爭地上物及系爭建物位置吻合 ，其次再以91年航照圖系爭地上物之位置，亦將之放大比例 至74年航照圖完全相同，而後亦相互比對套合，可以證實原 告在74年航照圖上所指系爭地上物坐落地點，根本不是系爭 地上物坐落之位置，又依據71年龍鑾潭航照圖原本，該航照 圖原本與91年航照圖比例完全相同，則對照被告所指在該71
年之航照圖上之灰白位置，正是系爭地上物在91年航照圖上 坐落之位置。系爭地上物是被告於71年時就已興建無疑，故 系爭地上物部分，應有民法第425 條之1 規定之適用，被告 並非無權占有。至於，系爭建物則是兩造先父董新才於50年 間出資興建，是董新才原始取得所有權，房屋稅籍並登記為 董新才名義，董新才於97年間死亡，系爭建物由被告依先父 遺囑繼承，而系爭建物之基地即系爭912 土地，則是47年間 政府辦理公地放領，由董新才出資購買而借用先母董鄭耐名 義登記，依74年6 月3 日修正前民法夫妻財產制規定，系爭 912 土地為董新才所有，故系爭912 土地及系爭建物同屬董 新才所有，被告嗣後因繼承取得系爭建物，亦有民法第425 條之1 規定之適用，被告並非無權占有系爭912 土地等語置 辯，並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利 判決，願供擔保，免為假執行。
三、原告主張系爭912 土地、913 土地為原告所有，被告占用系 爭913 土地，設置如附圖編號E 部分面積3.5 平方公尺鐵籠 、F 部分面積4.5 平方公尺鐵籠、G 部分面積2.5 平方公尺 鐵籠，並興建H 部分面積32.2平方公尺一層鐵皮屋；I 部分 面積57.8平方公尺加強磚造一層平房；J 部分面積74 .3 平 方公尺磚造鐵皮頂一層平房；K 部分面積4.4 平方公尺一層 鐵架鐵皮頂，及L 部分面積0.2 平方公尺水塔（以上即系爭 地上物）；又系爭912 土地上現有如附圖編號A 部分面積5. 2 平方公尺磚造廁所、B 部分面積162.8 平方公尺水泥空地 、C 部分面積124.5 平方公尺加強磚造一層平房（門牌號碼 為屏東縣恆春鎮○○路1 號），及D 部分面積1.2 平方公尺 水井（以上即系爭建物）；及被告曾與先母董鄭耐協議被告 應將包含系爭913 土地在內之土地移轉登記為董鄭耐，然因 被告拒不履行，而經由訴訟方式，於董鄭耐獲得勝訴判決確 定後，被告始將系爭913 土地所有權移轉登記予董鄭耐等事 實，業據原告提出土地登記謄本、照片、本院73年度訴字第 2690號判決、協議書等件為證（卷㈠11-12 頁、15-17 頁、 21頁、36頁、63-66 頁、92-95 頁、37-38 頁、39-42 頁） ，並經本院於99年6 月4 日會同屏東縣恆春地政事務所地政 人員至現場勘測無訛，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖即附圖 可稽（卷㈠85-88 頁、114 頁），被告對於上開事實並不爭 執，且自認上開編號E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 等地 上物為其所設置及搭建（卷㈠123 頁），故堪信原告上開主 張為真實。
四、原告主張被告所有系爭地上物無權占有使用系爭913 土地一 事，為被告否認，則系爭地上物是否有占有使用系爭913 土
地之合法權源？應先予釐清，茲分述如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第 1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又以 無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告即占有人對 於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，原告對於其物被被告無權占有之事實，無 舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證 明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法 院72年度臺上字第1552號、85年度臺上字第1120號判決意 旨參照。
（二）被告抗辯系爭地上物建造時間是在74年3 月13日移轉系爭 913 土地所有權前，是71年間所興建一情（卷㈠123 頁） ，惟被告就涉及系爭地上物建設時間，其前後陳述並未一 致，其中先於99年5 月4 日具狀表示：被告於73年11月28 日已同時取得該3 筆土地之所有權（含系爭913 土地，詳 被告引用之土地登記簿，卷㈠36頁），並於同年於該筆土 地上搭建鐵皮屋等語（卷㈠32頁），被告已表示是73年興 建鐵皮屋之旨，爾後於99年11月25日辯論期日改稱：是在 71年的時候我就已經搭建等語（卷㈠123 頁），迨本院闡 明被告抗辯建設期間何以前後所述不一，被告則諉以稱： 「我不確定是否是73年搭建的，後來我去調71年的航照圖 才知道的。」云云（卷㈠123 頁），其中涉及航照圖判斷 部分容後詳述（被告引用航照圖部分以資證明系爭地上物 存在時間，為本院所不採，詳後論述），但上開系爭地上 物建設時間，關乎被告自身權益重要事項，本院參以被告 與其母親董鄭耐曾於73年11月4 日協議返還系爭913 土地 ，而簽訂協議書一事，其中協議書就原由被告占有耕作之 系爭913 土地，為因應農作收成時期導致所有權移轉登記 之遲延，而由協議兩造約定由被告於收成後提供1,500 臺 斤濕穀予董鄭耐，此外，尚有肥料、農業機具、水利灌溉 、西瓜種植等諸多細節性之協議詳載於上開協議書中（詳 卷㈠39-42 頁），及被告尚且妥適保管各項年代已久遠之 土地稅賦收據（收據日期有47年、48年間，詳卷㈢11頁 -340頁），又與其母親董鄭耐曾因傷害事件而和解，並簽 訂和解契約書（卷㈢342 頁）等情狀，被告對攸關其自身 權益事項，應極審慎，故被告對於何時出資興建設置系爭 地上物，實無混淆時間之可能；況且，被告自陳於73年11 月28日取得系爭913 土地，於同年搭建鐵皮屋，則被告於
73年10月間與其母親董鄭耐已發生土地權狀爭議（詳上開 協議書第7 點記載），然被告於73年11月間取得系爭913 土地所有權時，豈有於與其母親發生所有權移轉登記糾紛 尚未解決之際，而甘冒興建新舍遭遇拆除之風險，甚且， 其母親董鄭耐已極力追討系爭913 土地所有權登記一事， 倘若被告確有於73年間興建鐵皮屋，亦必然遭其母親董鄭 耐制止，因此，被告上開關於興建設置系爭地上物時間前 後前述不一，不過為遷就其抗辯民法第425 條之1 規定適 用而異其說詞，被告上開抗辯系爭地上物於71年間興建云 云，即屬可疑。
（三）又依據上開協議書記載，以被告與其母親董鄭耐協議系爭 913 土地所有權移轉登記過程，其中協議雙方就涉及土地 現狀使用、配合農作時期，及居住房舍、生活扶養等細節 事項，有鉅細靡遺之約定，再以被告上開與其母親簽訂協 議書、和解書、並妥當完整保管各項收據等生活事實，可 謂被告有以簽訂任何書面之形式，而達成紛爭解決，為維 護自身利益之重要憑證，是被告對於本身紛爭疑義處理之 慣性，故於被告思慮縝密，心思細膩周全之下，倘若系爭 913 土地於協議之際，被告已興建系爭地上物，則協議雙 方必然就此部分權益歸屬有所爭執，然上開協議書除有涉 及系爭913 土地耕作現況、收成時期之協議外，並無觸及 任何系爭913 土地上之任何建物權益歸屬之約定，則被告 上開抗辯系爭地上物或於71年間興建，或於73年間興建云 云，更增疑義。
（四）承上，被告另抗辯將91年林務局農林航空測量所之航照圖 影印放大比例後，與附圖比對套合，據此推論出上開91年 航照圖上系爭地上物應坐落位置，再與原告所提出之74年 航照圖相互比對套合，以套圖方式推論原告依該74年航照 圖所指之系爭地上物坐落位置，並非系爭地上物實際坐落 位置，再以套圖方式推論其所指71年龍鑾潭航照圖上之灰 白位置，即係系爭地上物所應坐落之位置，而認為系爭地 上物於71年間就已存在。惟被告提出之71年龍鑾潭航照圖 原本，被告所指位置為灰白，並無法判斷被告所指位置有 地上物或建物存在（卷㈠124 頁），且被告自承其初中畢 業，並未領有相關地政人員專門職業技術證照，亦非受有 專業測量訓練之人，則被告上開以自行影印放大，又以比 對方法所為推論，不僅造成原圖比例失真，已無相同基準 條件，如何確切判斷系爭地上物位置，此等抗辯實不具有 專業性、技術性，難以採信。而原告主張系爭地上物於78 年間始設置興建一事，並提出74年4 月12日航照圖、78年
8 月13日航照圖、被告經營濱海蝦園落成宴客請帖（卷㈠ 136 頁、137 頁、卷㈡25-26 頁），其中上開2 張航照圖 為林務局農林航空測量所所攝、並已註明拍攝日期（詳卷 ㈠136 頁背面、137 頁背面），而標示紅色箭頭左方鄰近 道路邊之地上物，明顯可辨別為建物，且兩張航照圖顯示 之建物形狀與周遭開墾地貌邊界形狀相符，與系爭建物（ 即門牌號碼為屏東縣恆春鎮○○路1 號房屋主體建物與庭 院廣場）形式相符，可認為紅色箭頭左方鄰近道路邊之地 上物即系爭建物，因此反方向觀察，此屋右側即系爭地上 物位置，於74年4 月12日航照圖中顯示此區域尚無任何建 物存在，而於78年8 月13日航照圖中則有建物影像出現， 互核上開被告經營濱海蝦園落成宴客請帖日期（78年6 月 29日），及被告為開闢濱海蝦園前必有興建營利建物之舉 ，原告上開主張系爭地上物於78年間始設置興建一事，應 符合實際情形，而可信為真實。
（五）從而，被告既不能舉證證明系爭上物在74年3 月13日由被 告移轉所有權登記予原告之讓與人董鄭耐前，已經存在， 則被告抗辯引據民法第425 條之1 規定，而認為系爭地上 物有合法權源占有系爭913 土地，即屬無據，又被告復未 舉證證明其有何占有使用系爭913 土地之其他合法正當之 權源，故被告所有編號E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 等地上物（即系爭地上物）占有使用系爭913 土地，並無 合法之權源，屬無權占有，原告請求被告應拆除系爭地上 物，並將此部分占用之土地返還原告，應予准許。五、原告另請求被告應將系爭912 土地上如附圖編號A 部分面積 5.2 平方公尺磚造廁所、B 部分面積162.8 平方公尺水泥空 地、C 部分面積124.5 平方公尺加強磚造一層平房及D 部分 面積1.2 平方公尺水井（即系爭建物）拆除，並將上開土地 返還原告之部分，依據原告主張系爭建物是由兩造父母董新 才、董鄭耐於40、50年間共同出資興建，但並未辦理保存登 記之原因事實（卷㈡17頁），則系爭建物應由原始出資人董 新才、董鄭耐原始取得而共有，又原告表示董新才、董鄭耐 就系爭建物之出資額，已不可考，該二人之繼承人迄未清算 或分割各該出資額，據此，則系爭建物迄今應仍屬於董新才 、董鄭耐之各繼承人共有。又原告亦表示董鄭耐遺產尚未分 割（卷㈡17頁），而系爭912 土地原登記為董鄭耐所有，於 81年5 月2 日董鄭耐始贈與移轉登記予原告，因此，董新才 、董鄭耐共有之系爭建物既建築在基地原所有人董鄭耐所有 之系爭912 土地上，顯然董鄭耐對於系爭建物建築在系爭91 2 土地之上，並無反對之意，且依據上開協議書第6 點記載
，董鄭耐於過世前亦長期以系爭建物為起居處所，足認董鄭 耐已同意系爭建物建築於系爭912 土地之上，本院認為最高 法院48年臺上字第1457號判例之本旨，在於維護土地上房屋 之存在，以保障社會經濟利益，且為杜爭議並期明確，民法 第425 條之1 予以明文規定推定租賃關係存在，以調和土地 、房屋不同所有人間之權益。故土地所有人以其所有之土地 ，供自己與他人共同興建房屋，嗣將土地所有權讓與者，該 共有之房屋既建築在共有人中一人原所有之土地上，參照上 開判例意旨，自宜類推適用上開判例及法條，即應推斷土地 受讓人默許房屋所有權人繼續使用土地，而推定有租賃關係 之存在（參照最高法院88年度臺上字第2382號判決意旨）， 據此，土地受讓人即原告於81年間受讓系爭912 土地之際， 即與斯時房屋所有權人董新才、董鄭耐間在系爭建物得使用 期限內有租賃關係之存在，爾後，系爭建物所有人董新才、 董鄭耐死亡，董鄭耐出資部分屬於其遺產，為董鄭耐之全體 繼承人公同共有（原告主張董鄭耐遺產尚未經分割之事實， 至少包含原告、董秀娟、董正成及董正吉等4 人公同共有， 卷㈡17 -18頁），故依據原告上開主張系爭建物興建始末之 原因事實，系爭建物既為董鄭耐之繼承人，及與董新才之繼 承人共有，且系爭建物並無明顯頃塌而致不堪使用之程度， 則原告與上開董鄭耐、董新才之繼承人於系爭建物使用期限 內，因董鄭耐、董新才之繼承人繼承被繼承人上開租賃關係 之權利，而應繼受系爭建物有權繼續使用系爭912 土地之法 律關係；況且，依原告上開主張之事實，被告並非系爭建物 之唯一事實上處分權人，縱或被告繼承董新才上開出資興建 系爭建物部分，亦因原告主張系爭建物為兩造父母共同出資 而為共有，且尚未分割，原告以上開主張事實，而請求被告 拆除系爭建物，亦屬無據。從而，依據原告此部分主張之原 因事實，原告請求被告拆除系爭建物，並返還系爭建物所占 用之土地，顯然無理由。
六、綜上所述，被告興建並設置如附圖編號E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 等系爭地上物，為無權占用原告所有系爭913 土地，原告請求被告應將上開地上物拆除，並將占用土地返 還原告，為有理由，應予准許；而原告請求被告拆除系爭91 2 土地上，如附圖編號A 、B 、C 、D 等系爭建物，並返還 該占用土地，並無理由，應予駁回。
七、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告部 分敗訴之判決，就原告勝訴部分依同法第389條第1項第3款 規定，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應予以駁回。又被告陳明願供擔保，請准宣
告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許 之。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條第2 項、第79條、第389 條第1 項第3 款、第 392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
潮州簡易庭 法 官 林孟和
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
書記官 張文玲
附：88年度臺上字第2382號判決意旨
基於最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨：「土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」之同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開同時或先後出賣者，此與全無土地共有權，而單純經土地所有人同意興建房屋之情形，不盡相同，自宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。