臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第1017號
上 訴 人
即 被 告 洪瑋澤
選任辯護人 葉孝慈律師
上 訴 人
即 被 告 黃富祥
選任辯護人 彭大勇律師
郭栢浚律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度
訴字第45號，中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第28652號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪瑋澤共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年拾月。扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○，含彈匣貳個）沒收。
黃富祥共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支（槍枝管制編號：一一０二一三六三六七，含彈匣貳個）沒收。
事 實
一、洪瑋澤（綽號「小小兵」、「小燕」）寄居在黃富祥（綽號 「大雄」）位於高雄市○○區○○○路000 號15樓之1 居所 ，為其處理收款等工作。緣洪瑋澤前於104 年10月間，與劉 廣華、楊志傑有毒品愷他命之交易（毒品部分檢察官另案偵 辦），楊志傑將新台幣（下同）6 萬元交給劉廣華，由劉廣 華轉交給洪瑋澤作為購買（或合買）毒品之訂金，嗣因劉廣 華、楊志傑反悔，要求洪瑋澤返還6 萬元，洪瑋澤則以已向 上游給付3 萬5000元為由，僅返還劉廣華2 萬5000元，其餘 款項延欠未還，劉廣華、楊志傑透過友人袁心怡（綽號「韓 冰」）、杜啟榮，找黃富祥出面處理。經多次協商，仍無法 解決，劉廣華、楊志傑又與洪瑋澤、黃富祥復相約於104 年 11月30日凌晨1 時30分，在高雄市○○區○○○路000 號彩 色巴黎餐飲店，繼續談判債務。黃富祥恐談判時對方人多勢 眾，無法談妥債務時，劉廣華、楊志傑會對其等不利。明知 具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央 主管機關許可，不得持有，仍於104 年11月30日談判日前約 一星期左右之某日，在不詳地點、自不詳成年男子（真實姓 名、年籍不詳）取得具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣2
個，槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈12顆（起訴 書誤載為11顆），其中具殺傷力之非制式子彈9 顆、不具殺 傷力之非制式子彈3 顆（不具殺傷力之非制式子彈部分不另 為無罪之諭知，如後述），並將上開槍枝及子彈交予洪瑋澤 ，囑洪瑋澤放在所駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客貨車內 （該車係登記在不知情之洪瑋澤母親葉巧鈴名下）以備談判 時不時之需。洪瑋澤亦明知具有殺傷力之改造手槍及子彈， 係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列 管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍將 上開黃富祥交付之槍枝子彈放入該自小客貨車後車廂，準備 攜往談判處所，而未經許可，共同持有上開具殺傷力之槍枝 及子彈。
二、談判當日，洪瑋澤駕駛藏放上開槍枝及子彈之車牌號碼0000 -00 號自小客貨車，搭載黃富祥至彩色巴黎餐飲店現場。因 遲到約1 小時，凌晨2 時30分許始出現，且未還款，引發劉 廣華、楊志傑不滿，同日凌晨2 時43分許，楊志傑取出不明 之黑色棍狀物品，黃富祥認有危險，乃起身並推洪瑋澤一下 以示意，洪瑋澤便與黃富祥快速返回其前開自小客貨車。洪 瑋澤打開後車門，取出放置上開槍枝子彈之手提箱並打開。 黃富祥隨即取出槍枝並裝上彈匣，二人復朝彩色巴黎餐飲店 之方向走去。劉廣華在洪瑋澤、黃富祥離開該餐飲店後亦追 出，楊志傑則上劉廣華所駕駛、停放於彩色巴黎餐飲店前方 、七賢路上（車頭朝西）之車牌號碼0000-00 號自小客車， 劉廣華則站在該車駕駛座旁旁之馬路，前後踱步探看。黃富 祥、洪瑋澤往餐飲店之方向回走，約於該日2 時44分54秒， 二人於該車牌號碼0000-00 號自小客車之右後方附近、在與 劉廣華相距約6 、7 公尺之距離時，黃富祥、洪瑋澤均能預 見若持槍朝有人所在之方向射擊，有可能造成擊中對方身體 重要、致命之部位，而發生死亡結果之高度危險，猶基於縱 有人因其開槍行為而死亡，容任其發生亦不違背其本意之不 確定故意，即持槍朝劉廣華站立之方向發射，子彈朝劉廣華 所在方向射出，並飛越七賢路東西雙向車道後，射中對向路 旁、蔡宗諺所有、停放在「熱海別館」前之七賢路停車格內 （車頭朝東）之車牌號碼0000-00 號自小客車（毀損部分業 經蔡宗諺撤回告訴），彈頭並卡在該車駕駛座左側前方、約 略於人體腰際、中腹部高度之A 柱板金內。劉廣華叫囂槍開 準一點之語，2 時44分57至58秒間，黃富祥、洪瑋澤走上前 ，2 時45分00至04秒許，二人與劉廣華扭打，並於同日凌晨 2 時46分許駕駛前揭車牌號碼0000-00 號自小客貨車逃逸。 嗣因民眾聽聞槍聲而報案，經警到場處理，並於翌日即104
年12月1 日持拘票拘提洪瑋澤到案，並經其帶同警方至黃富 祥上開高雄市○○區○○○路000 號住處之地下一樓停車場 ，警方在車牌號碼0000-00 號自小客貨車後車廂，搜扣得上 開改造手槍1 支（含彈匣2 個）、子彈11顆，而悉上情。三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文，此規定乃係基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主 義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等 到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承 認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意 」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等 係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時 倘該證據資料之性質，已經辯護人知悉，或自起訴書、原審 判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、法官告知，或 被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人 員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「 審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判 外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備 合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結 果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者， 即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102 年度臺 上字第67號、101 年度臺上字第4106號判決意旨參照）。本 判決所引用之證據，被告、辯護人均已知悉，對於檢察官所 引用證據之證據能力均表示沒有意見，則其中縱有傳聞證據 ，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審 理中提示予被告、辯護人並告以要旨，被告、辯護人未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況 ，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證 據，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告洪瑋澤（下稱被告洪瑋澤）於104 年12月 1 日警詢、偵訊、原審聲羈訊問時均供稱：大約在五年前， 在高雄市大樹鄉的一個賭場，向綽號「大象」之男子以新臺
幣22萬左右購買槍枝一支，當時還有2 個彈匣及20顆子彈（ 警卷第2 頁、偵卷第7 頁、聲羈卷第6 頁）。於104 年12月 29日偵訊及嗣後各次審訊則均改稱：槍枝子彈為黃富祥所有 ，104 年11月20幾日放的，我前後談判二、三次，所以在11 月30日前一個禮拜，黃富祥就叫我把槍放在3678-ZL 車上（ 登記名義人為洪瑋澤之母葉巧鈴），他說叫我防身，他說怕 我們二個被對方怎樣。我就放在車子備胎那邊。槍是黃富祥 開的，只是恐嚇而已，沒有殺人未遂之犯意云云；上訴人即 被告黃富祥（下稱被告黃富祥）否認有何非法持有槍枝子彈 與殺人未遂之犯行，辯稱：扣案槍枝子彈係洪瑋澤攜至現場 ，非伊所有，伊對槍彈來源均不知悉，亦無開槍云云。二、經查：
（一）警方依被告洪瑋澤之供述，由被告洪瑋澤帶領至被告黃富 祥高雄市○○區○○○路000 號居所地下1 樓停車場內， 自被告洪瑋澤停放於該處，其母親葉巧鈴所有，車牌號碼 0000-00 號自小客貨車後車廂，搜索扣得上開改造手槍1 支（含彈匣2 個）及子彈11顆等情，有104 年12月1 日高 雄市政府警察局新興分局解送人犯報告書（偵字卷第1 頁 至第2 頁）、被告洪瑋澤104 年12月1 日之警詢筆錄（警 卷第4 頁）、自願搜索同意書、高雄市政府警察局新興分 局前金分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收 據（警卷第64頁至第68頁）、搜索現場照片4 張（警卷第 97頁至第98頁）、車牌號碼0000-00 號車輛詳細資料報表 （警卷第152 頁）在卷可考，此部分亦據承辦警員簡郡成 於原審審理中證述明確（見原審訴三卷第64頁），復為被 告洪瑋澤、黃富祥於原審審理中供承不諱（見原審訴字卷 第75頁、原審訴二卷第5 頁），首堪認定。
（二）扣案手槍1 支、子彈11顆經送鑑定後，認：①送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，不含金屬彈匣），認係 改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力。②送鑑子彈11顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，其中8 顆可擊發，認 具殺傷力；其中2 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不 具殺傷力；其中1 顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有 內政部警政署刑事警察局105 年1 月5 日刑鑑字第000000 0000號鑑定書（偵卷第73頁至第74頁反面）、內政部警政 署刑事警察局105 年4 月15日刑鑑字第1050029206號函（ 原審訴字卷第86頁）附卷可佐，是扣案之槍枝係具有殺傷 力之改造手槍，扣案之11顆子彈中，有8 顆係具殺傷力之
非制式子彈一節，已足認定。另本案向劉廣華射擊之子彈 ，既卡在2857-G5 自小客車A 柱板金內，自可認定足以射 入人體皮肉，而具殺傷力。
（三）本件事發起因，係被告洪瑋澤與劉廣華、楊志傑有買賣毒 品之糾紛所生，楊志傑將6 萬元交給劉廣華，由劉廣華轉 交給被告洪瑋澤，作為購買毒品之訂金，嗣因劉廣華、楊 志傑反悔，要求被告洪瑋澤返還6 萬元，洪瑋澤則以已向 上游給付3 萬5000元為由，僅返還劉廣華2 萬5000元，劉 廣華、楊志傑為索討上開餘款，透過友人袁心怡、杜啟榮 協助，找上黃富祥處理該糾紛，雙方談判數次未果，之後 並與洪瑋澤、黃富祥相約於104 年11月30日凌晨1 時30分 ，在高雄市○○區○○○路000 號彩色巴黎餐飲店再次談 判等情，均據被告洪瑋澤、黃富祥於原審、本院中供承不 諱（見原審訴字卷一第72頁、卷二第4 頁、本院卷第96頁 反面），核與證人劉廣華於偵查中（見偵卷第60頁反面） 、楊志傑於偵查中（見偵卷第50頁）之證述，大致相符。 是有關本件債務爭執起因，即毒品買賣之糾紛，原係存在 於被告洪瑋澤與劉廣華、楊志傑之間。而何以黃富祥涉入 本案，其緣由據證人楊志傑於原審審理中證稱：「這條糾 紛應該是算劉廣華跟被告洪瑋澤的，因為是劉廣華跟我借 這筆錢給被告洪瑋澤，後來我叫劉廣華討錢，劉廣華一直 跟我說被告洪瑋澤在拖，找不到人，後來我主動找被告洪 瑋澤，被告洪瑋澤也一直躲、一直閃，因緣際會下遇到『 韓冰』（袁心怡），因被告洪瑋澤去找韓冰，這件事才曝 光，被告洪瑋澤才請『大雄』（即被告黃富祥）出來協調 這件事情，因為這件事他拖太久了，『韓冰』主動跟我說 覺得這樣很不應該，應該要給他一個教訓，我問他打算怎 麼處理，後來被告洪瑋澤就請『大雄』出來幫忙把事情講 開，約時間還錢。」（原審訴二卷第191 頁）、「被告洪 瑋澤在被告黃富祥的公司上班，上次的對談中被告黃富祥 的意思就是他要先幫被告洪瑋澤處理這筆債務，而且他自 己願意多支付我一些賠償費，這就是他自己說的。」（原 審訴二卷第193 頁）、「被告黃富祥有意幫他的員工洪瑋 澤攬這筆債，我們第一次是有抓住被告洪瑋澤，且要叫他 的家長來，但都沒有辦法處理，是被告黃富祥在當天晚上 跟我約碰面，說他願意出來幫忙處理這筆債務，所以我還 是針對被告洪瑋澤，但被告黃富祥就是類似站在被告洪瑋 澤前面要幫他處理債務的人。」（原審訴二卷第193 頁反 面）等語，被告黃富祥亦坦稱：綽號「寒冰」之女子跟綽 號「杜哥」之男子邀我與洪瑋澤一起到「彩色巴黎」協商
所積欠之6 萬元之債務，是雙方購買毒品發生債務的。因 楊志傑與劉廣華要向「小小兵」洪瑋澤購買毒品K 他命。 楊志傑當時先交付60000 元訂金給洪瑋澤，但後來當天下 午楊志傑後悔並告知要退訂，但因洪瑋澤已先拿出其中的 35000 元向上手定貨，所以洪瑋澤就拿剩餘的25000 元先 還給楊志傑，且洪瑋澤向毒品上手要求退還該35000 元， 嗣經上手同意退款後，洪瑋澤就向楊志傑告知會再退款剩 餘的35000 元，該毒品上手後來反悔，拒不退款，洪瑋澤 就無力償還該35000 元，並一再向楊志傑拖延還款。後來 約過了一星期後，楊志傑找到綽號「韓冰」之袁心怡、綽 號「杜哥」之杜啟榮，出面居中協商債務，期間也協商過 幾次，後來就於104 年11月30日凌晨1 時許，相約到「彩 色巴黎」談判。在彩色巴黎見面的時候，已經是第三次了 ，他（指楊志傑）就說沒有10萬元無法解決，我說那這樣 就不要處理了（警卷第18、19、20頁、原審卷二第3-4 頁 ），可知被告黃富祥有出面為被告洪瑋澤居間協調處理毒 品買賣之債務糾紛，且不只一次協調，但均無成功。（四）有關槍枝子彈係何人所有，由何人決定攜帶至談判現場， 為何要攜帶到談判現場一節，被告黃富祥於警詢稱：（問 ：你事先是否早知洪瑋澤即藏有槍械？）我不知道他有槍 ，但是我上車時就自他的口中得知他有攜帶槍械同行（警 卷第21頁）；偵查中稱：「（問：知否洪瑋澤有帶槍去？ ）去之前就知道。我不知道他為什麼要帶槍，他說對方加 上韓冰（指袁心怡）、杜哥（杜啟榮）有六個人」、「那 天我打電話給他（指洪瑋澤），他遲到，他說對方人多， 要去準備東西」等語（偵卷第9 頁）；被告洪瑋澤於偵查 中稱：（問：槍是誰的？為何在你車上？）黃富祥的。11 月20幾日放的，槍一開始放在楠梓的倉庫，我有帶偵查隊 去看，後來又從楠梓拿到黃富祥博愛四路的住處，我前後 談判二、三次，所以在11月30日前一個禮拜黃富祥就叫我 把槍放在3678-ZL 車上，黃富祥在他博愛四路的家把槍交 給我，交給我後，我就放在車子備胎那邊、（問：那枝槍 放在車上是否準備104 年11月30日談判用的？）對（偵卷 第62頁）。於原審審審理中則稱：「（問：當時黃富祥帶 槍的時候，你都知道？）知道，黃富祥說要嚇嚇他們、因 為他們說要講和，但黃富祥覺得沒有那麼簡單，因為他們 都有帶人7 、8 個，所以這次談判黃富祥才決定要帶槍去 。」等語（見原審訴字卷第19頁、第20頁），可知被告二 人雖均推諉稱係對方決定要攜帶槍枝、子彈至現場，然就 渠等因以往談判均無法達成協議，且談判時對方均有多人
在場，且對洪瑋澤甚為不滿之經驗，對攜帶槍枝、子彈至 現場乙節，有所認識，足認渠等有共同攜帶槍枝、子彈至 現場之犯意聯絡。被告黃富祥於原審、本院雖改稱：不知 道洪瑋澤有帶槍、不知道他準備的東西就是槍云云。惟查 ，被告二人均是為處理上開債務，由被告洪瑋澤駕車搭載 黃富祥一同前往談判現場，此為被告二人自始坦認在卷， 二人休戚相關，且均有為防遭攻擊而事先準備防身物品之 意思聯絡，則端無一方刻意隱瞞不讓其他一方知悉而私藏 、攜帶該槍枝子彈到現場之理，堪認該二人對於持上開槍 枝子彈到現場一節，有犯意聯絡、行為分擔，至為明確。（五）就雙方衝突發生後，被告洪瑋澤與黃富祥先後返回車輛取 槍之過程，據被告洪瑋澤於偵查中稱（問：你們談判破裂 後，黃富祥叫你去車上拿東西，東西是否指槍？）是。（ 問：怎麼拿槍？）黃富祥比我早到車子，我開後車廂，我 拿出放槍枝的手提箱給黃富祥，黃富祥就在我所開的車子 後面自己動手裝上彈匣，我們二個往劉廣華的方向走過時 ，黃富祥邊走就邊拉槍機，拉完就朝劉廣華的左後方方向 開槍（偵卷第61頁）。原審審理中證稱：「楊志傑有先踹 我，後來抽出一支東西，我當下覺得會怕，因為不知道對 方拿什麼東西，剛好黃富祥就叫我拿東西，我們就直接跑 掉；黃富祥先撥我一下，說「走，拿東西」等語（見原審 訴二卷第202 頁反面）；被告黃富祥於原審復坦稱：遲到 的時候，傑哥就先踢洪瑋澤一腳，我們坐在那裡跟他談， 是楊志傑拿出東西出來，我就跟洪瑋澤說他拿東西出來了 ，我們趕快跑。我是跟洪瑋澤說人家拿東西出來了快一點 ，我有推被告洪瑋澤等語（見原審訴二卷第4 頁反面）， 而證人楊志傑於原審審理中亦證稱：劉廣華把手電筒放在 桌上，當下「大雄」（即黃富祥）就推「小小兵」（即洪 瑋澤），然後喊「跑」，他們兩人就瞬間跑掉了等語（見 原審訴二卷第188 頁正、反面），亦與原審勘驗現場監視 器畫面，見雙方原均坐在彩色巴黎餐飲店騎樓下，被告黃 富祥先起身站立後推被告洪瑋澤一下等情相符，有原審勘 驗筆錄附件在卷可佐（見原審訴二卷第89頁圖一、二、第 89頁反面圖三所示），均足徵雙方發生衝突，被告黃富祥 先起身後，即示意被告洪瑋澤速離該餐飲店。惟二人於返 回洪瑋澤所駕駛之上開車輛後，並未駛離現場，反而由洪 瑋澤打開後車廂門，洪瑋澤拿出放有槍枝子彈之手提箱打 開之，由黃富祥當場裝上彈匣，二人隨即返回餐廳前一節 ，經被告洪瑋澤於警詢陳稱：「我開後車廂，拿出放槍枝 的手提箱給黃富祥，黃富祥就在我所開的車子後面動手裝
上彈匣，我們二個往劉廣華的方向走過時，黃富祥邊走就 邊拉槍機，拉完就朝劉廣華的左後方方向開槍」（偵卷第 61頁）、於原審證稱：（問：該槍枝一直都是黃富祥拿著 ？）從車上拿下來都是他拿著。（問：在黃富祥開完槍之 後，你們有無上前追打劉廣華？）有，劉廣華在那邊叫囂 ，一直激怒我們。（問：劉廣華如何激怒你們？）開槍完 ，劉廣華叫我們槍開準一點，嘲笑我們兩人（原審卷二第 197-199 頁）等語；被告黃富祥於偵查陳稱：傑哥從包包 拿出一支電擊棒之類的東西，他旁邊的年輕人站起來，我 們就跑了，洪瑋澤就從後車廂拿槍，追回去找他們；洪瑋 澤看對方要打我，洪瑋澤就對旁邊開槍等語（偵卷第9 頁 ）。雖對何人持槍返回現場且開槍，二人所述有異，惟對 於二人因談判破裂、楊志傑取出某黑色長條物品後，即快 速離開現場返回車上後，並未立即駕車離去，反而是取出 攜帶到現場之上開槍彈，又一同折回談判現場，此一持上 開槍枝子彈返回現場之動作，二人並無爭執，足認二人對 談判破裂後持上開槍枝子彈再返回現場，應有共識。（六）就本案係何人開槍乙節：
⑴、被告洪瑋澤與被告黃富祥其中一人，於前揭時、地，曾持 本件扣案槍枝，射擊1 發子彈，該發子彈未射中劉廣華， 而穿越七賢路東西雙向車道後，射中蔡宗諺所有，並停放 在高雄市○○路○○○路○○○○○○○○○○○○○○ 路○○○○○○○○號碼0000-00 號自小客車，彈頭卡在 該車駕駛座左側前方之A 柱板金內，嗣蔡宗諺於104 年11 月30日上午，自其家中欲開車出門時，始發覺彈頭卡在其 車身，而前往前金分駐所報案等情，為被告洪瑋澤供承不 諱（原審訴字卷第74頁），並經被害人蔡宗諺於警詢證述 綦詳（見警卷第55頁至第57頁、原審訴二卷第153 頁至第 154 頁），並有車輛毀損情形照片4 張（原審訴二卷第15 8 頁）在卷可佐。
⑵、證人楊志傑於原審審理時證稱：劉廣華把手電筒放在桌上 ，當下「大雄」就推「小小兵」，然後喊說「跑」，他們 兩人就瞬間跑掉了，劉廣華也就跳出去追。追出去之後， 我心想可能不了了之、被跑掉了，我就回到車上等劉廣華 回來，我在車上看到劉廣華慢慢走回來時，他一邊走一邊 往後頭看，突然間就看到他們兩人又跑出來。「小小兵」 跟「大雄」在劉廣華已經走到車子旁邊時，他們才突然從 後面出現。我坐在副駕駛座，劉廣華站在駕駛座的外面， 還沒有上車。當時劉廣華跟他們叫囂、對罵，我從照後鏡 看到「大雄」躲到我的車子接近右後方的輪胎附近，還看
到「小小兵」直接從劉廣華的方向衝過去，當下我就看到 「大雄」有開槍的行為，就聽到「碰」一聲。我看到的時 候，就是他們從彎角彎回來的時候，從頭到尾槍都是「大 雄」手上拿著。「大雄」開槍的姿勢有點半蹲，開了以後 跳一下。「大雄」的手類似這樣（證人雙手握住呈現比槍 姿勢，手勢為平舉姿勢）。我看到「大雄」的手是朝著劉 廣華的方向等語（見原審訴二卷第188 頁至第189 頁）。 證人劉廣華於原審審理時亦證稱：案發當日我們就是先坐 在咖啡廳外面，我們四人坐一桌，四人一開始是講，就是 沒有講出一個所以然，到最後就起爭執，另外一個（指被 告黃富祥）就拍桌子。他拍桌子叫洪瑋澤去車上把東西拿 來。我站在馬路中間看他們。他們跑回車上之後又折返跑 回來。黃富祥手上拿一把槍，朝我開一槍之後，好像卡彈 了吧，卡彈之後，我就跟他們兩人在路那邊互毆。因為我 看得到槍口，這樣我認為他是朝我開槍應該蠻合理的。之 前在檢察官訊問的過程中會說「我原本以為他是要對空鳴 槍」是因為我剛開始看到槍時，我沒有想說他會開，就算 對空鳴槍也是應該手舉天空，但他開槍時，我很清楚看到 槍口，所以我就認為他是朝我開等語（見原審訴三卷第74 頁至第75頁）。證人楊志傑、劉廣華所證關於係被告黃富 祥朝劉廣華站立之方向開槍一節，證述亦均相符。核與被 告洪瑋澤於104 年12月29日偵查所稱：「（問：怎麼拿槍 ？）黃富祥比我早到車子，我開後車廂，我拿出放槍枝的 手提箱給黃富祥，黃富祥就在我所開的車子後面自己動手 裝上彈匣，我們二個往劉廣華的方向走過時，黃富祥邊走 就邊拉槍機，拉完就朝劉廣華的左後方方向開槍」一節（ 偵卷第61頁），亦相符合，被告黃富祥辯稱：是洪瑋澤開 槍云云，已有可疑。
⑶、原審勘驗現場錄影光碟（彩色巴黎對面，熱海別館所設置 之監視器拍攝畫面），依勘驗結果，在監視器顯示時間2 時43分10秒，彩色巴黎餐飲店，騎樓最左側餐桌約有5 至 6 人同桌，2 時43分28秒，一名身著深色衣褲之男子（下 稱A 男）站起（見原審訴二卷第89頁圖一、圖二），於2 時43分29秒至30秒，坐在A 男（身形較高）右側，穿著深 色衣褲之男子（身形較矮，下稱B 男）亦站起身，此時A 男推B 男一下，B 男隨即向畫面右方跑去，於2 時43分31 秒至35秒，A 男於B 男跑走，亦緊追上前，此時同桌另一 名身著深色衣褲之男子（下稱C 男）亦站起向A 男、B 男 方向追去（見原審訴二卷第89頁反面圖三、圖四），於2 時44分37秒至52秒，A 女及D 男朝畫面右方前進，而A 男
、B 男再度出現於畫面右側，A 女於2 時44分46秒有以右 手指向前方，2 時44分52秒，C 男步行至自小客車車尾， E 男於2 時44分38秒坐進副駕駛座（見原審訴二卷第91頁 反面圖十一），於2 時44分54秒，A 男、B 男朝C 男方向 前進，A 男、B 男其中一人有舉手之動作後旋即出現一陣 白煙，可認該時點即為開槍時點（見原審訴二卷第91頁反 面圖十二），2 時44分56秒，A 男與B 男已略有分開，其 中一人在稍微前方之位置，逐漸朝C 男前進（見原審訴二 卷第92頁圖十四），於2 時44分57秒至58秒，A 男、B 男 繼續走向C 男，其中在前方之人較另1 人高，前方之人為 A 男，後方之人為B 男（原審訴二卷第92頁反面圖十五） ，於2 時45分0 秒至04秒間，A 男、B 男走至C 男面前， A 男向C 男頭部揮拳並踢角，C 男後退，A 男繼續向前追 ，B 男作勢踹C 男一腳，但未碰到C 男身體，A 、B 男一 起上前攻擊C 男（見原審訴二卷第93頁圖十七、圖十八） 。上開勘驗筆錄所示之A 男為被告黃富祥（穿著長袖條紋 上衣及背心）、B 男為被告洪瑋澤（穿著短袖上衣）、C 男為劉廣華、D 男為杜啟榮、E 男為楊志傑、A 女為袁心 怡，亦據被告洪瑋澤及黃富祥於原審審理中確認屬實（見 原審訴二卷第82頁、警卷第89頁下方照片），證人劉廣華 、楊志傑前揭有關案發衝突過程，包含黃富祥先起身推洪 瑋澤，兩人往洪瑋澤停車方向跑去，旋後又在彩色巴黎轉 角處出現等節，均與前開勘驗結果，亦相符合。足認證人 劉廣華、楊志傑前開所證，應屬真實。由上開勘驗結果以 觀，2 時44分54秒許出現白煙，被告二人所站立之位置極 為接近，無法直接由勘驗結果而清楚認定係何人開槍。經 本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定本件係由何人開槍 ，亦據該局回覆本院稱：因影像欠清晰，無法鑑定一節， 有該局106 年2 月14日刑鑑字第1060009824號函附卷可案 （本院卷第100-101 頁）。惟證人劉廣華、楊志傑親身經 歷本案，均證稱是黃富祥開槍，與被告洪瑋澤於原審所述 是黃富祥開槍等語，均相符合。再觀本案子彈發射後，被 告二人朝劉廣華方向走去，旋與劉廣華鬥毆、交談（互罵 ），足見被告二人有推由持槍者朝劉廣華站立之方向開槍 （對劉廣華之方向開槍之犯意，如下述），繼而圍毆劉廣 華，應有默契。被告黃富祥於偵查所辯：洪瑋澤看對方要 打我，洪瑋澤就對旁邊開槍云云（偵卷第9 頁），惟據前 開原審勘驗結果顯示：2 時44分54秒許出現白煙，為開槍 之時點。之後於2 時45分0 秒至04秒間，黃富祥、洪瑋澤 走至劉廣華面前，黃富祥先向劉廣華頭部揮拳並踢角，劉
廣華後退，黃富祥繼續向前追，洪瑋澤作勢踹劉廣華一腳 。被告黃富祥於偵查所辯：洪瑋澤看對方要打我，洪瑋澤 就對旁邊開槍云云，惟依上開勘驗結果，並無劉廣華要打 黃富祥，洪瑋澤始開槍之情形，被告黃富祥上開所述有關 開槍與發生鬥毆之順序，與前開勘驗結果不符，被告黃富 祥此部分所辯，亦難採信。至於警訊時，警方勘驗光碟後 自行認定開槍者疑為洪瑋澤（警卷第95頁上圖）、以及原 審勘驗後逕行認定黃富祥為開槍者，惟該錄影光碟係彩色 巴黎餐飲店對面之熱海別館所設置之監視器拍攝之畫面， 距離案發地點相隔七賢路之寬度，影像確實模糊，且被告 二人站立位置相近，本院亦無從以該光碟影像及照片據而 明確認定開槍之人為何人。警詢時警方人員依據光碟翻拍 照片及原審法院勘驗光碟後，以該光碟呈現之影像而對開 槍之人之認定，均為本院所不採。至於被告洪瑋澤於警訊 時曾稱：一開始我穿黑色短袖上衣，後來回去車上先換長 袖後，再拿槍枝回到現場開槍，黃富祥穿黑色背心條紋上 衣云云（警卷第9 頁），惟依原審上開勘驗結果，洪瑋澤 自始穿著短袖，並無換長袖上衣之情形，黃富祥亦自始穿 黑色背心與條紋長袖上衣，均無更換衣物而使監視器攝影 光碟中之人物發生誤會之情形，併此說明。
⑷、依證人劉廣華、楊志傑所證，被告黃富祥當時係朝劉廣華 站立之方向擊射1 發子彈，而非對空鳴槍，另觀被告黃富 祥擊發之子彈飛行穿越七賢路雙向車道後，射中蔡宗諺停 放在高雄市前金區中華路與七賢路口之「熱海別館」前方 七賢路停車格之自小客車一情，已如前述，並有警員繪製 之路口平面圖、同日2 時27分39秒蔡宗諺停車後與友人一 行人步行穿越七賢路至彩色巴黎餐飲店之照片在卷可考（ 見原審訴二卷第147-152 頁），而觀被害人車輛毀損之照 片（警卷第100 頁上方照片）彈頭卡入車輛左前方A 柱板 金內，應係透過槍砲發射之動能而直接擊中，端無可能是 對空鳴槍、子彈往上空擊發因力竭落下所可能造成，益徵 被告黃富祥並非以對空鳴槍之方式擊發子彈。黃富祥之辯 護人又稱：以證人袁心怡於偵查中之證述及原審勘驗現場 監視器光碟，顯示洪瑋澤確有疑似持槍之動作云云。查袁 心怡於偵查中證稱：「有聽到槍聲，楊志傑拿電擊棒出來 要傷洪瑋澤，大雄黃富祥就把洪瑋澤往外推叫他快走，所 以楊志傑才沒傷到洪瑋澤，他們就要趕快走，我叫楊志傑 快離開，楊志傑也不太理我，後來我們也要走的時候，我 看到楊志傑好像要追洪瑋澤他們，我就看洪瑋澤往回走， 洪瑋澤的姿式就是手插在口袋裡面有東西，我覺得洪瑋澤
怪怪的，洪瑋澤往我身邊過去要往楊志傑方向，我叫小小 兵洪瑋澤站住，你在幹嘛，不要亂搞，洪瑋澤有停住幾秒 ，我跟杜啟榮要自保就趕快離開，後來就聽到槍聲。」等 語（見偵卷第38頁），固可認定被告洪瑋澤確與袁心怡曾 於該路口轉角騎樓處有短暫交談，袁心怡質疑洪瑋澤之舉 止怪異一節，惟袁心怡並未指證有看見洪瑋澤持槍之情形 ，其證詞無從為被告黃富祥未持槍或被告洪瑋澤有持槍之 認定。另依原審勘驗彩色巴黎監視器所翻拍之照片以觀， 2 時40分14秒許，被告洪瑋澤將雙手置於背後，於17秒許 稍微探頭往後方手部看，於18秒時再稍微往回走（原審訴 二卷第98頁圖三十七、三十八），於2 時40分20秒許，袁 心怡出現以右手指洪瑋澤，21秒許洪瑋澤往後，右手舉著 前方（未見右手有任何物品），於23秒許被告黃富祥自畫 面左側出現，袁心怡與洪瑋澤在24秒許有交談（原審訴二 卷第98頁反面圖三十九、圖四十），於2 時40分24、25秒 許，洪瑋澤、黃富祥二人往前走，黃富祥右手放腰間，洪 瑋澤左右手交疊於右腹部，惟亦無從由二人上開之舉止之 照片而推斷本件係由何人持槍與開槍（見原審訴二卷第99 頁圖四十一、警卷第92頁上方照片）。證人袁心怡偵查之 證述及原審勘驗熱海別館之監視器光碟之翻拍照片均無從 為有利於被告黃富祥之認定。
⑸、至於證人劉廣華、楊志傑雖分別於警詢中，均證稱被告黃 富祥係對空開槍（見警卷第29頁、第38頁）云云。就此， 證人劉廣華於原審審理中證稱：「因為警察問我說他有射 到我嗎，我說沒有，他說那就寫對空，我說『好，那就寫 對空』，因為我不知道有差異，警察是問我說有沒有射到 ，我說沒有。」等語（見原審訴三卷第75頁反面至第76頁 ）；證人楊志傑於原審審理中證稱：「我的印象是警察有 詢問我到底是對空鳴槍還是朝人開槍，我說我沒有辦法很 確定，但我認為他是朝人開槍，當他開完槍之後，劉廣華 回到車上，劉廣華跟我說他有看到槍口，槍管是直射他， 我就說是喔，我覺得我應該不是說他是對空開槍，以我現 在的印象，那天我看到他手還有拉槍機的動作，然後聽到 『碰』一聲。」、「我的印象中我沒有直接這樣說。」等 語（見原審訴二卷第190 頁）。證人劉廣華、楊志傑已於 原審說明其警詢時之真意及何以警詢筆錄記載黃富祥是對 空鳴槍之緣由，況依該子彈射入車牌號碼0000-00 號自小 客車後，彈頭卡在該車駕駛座左側前方之A 柱板金內（在 左照後鏡附近），彈痕高度大約到人體的腰際或中腹部之 位置以觀（警卷第102 頁），足見彈頭是平行射入該車駕
駛座左側前方之A 柱內，又該車是停於案發現場之對面七 賢路上，子彈橫越七賢路射入該車，七賢路道路上又無任 何障礙物，亦無可能是對空鳴槍後又因跳彈折射射入該車 駕駛座左側前方之A 柱內，被告黃富祥當時顯非以空鳴槍 藉以威嚇劉廣華而已，又依車牌號碼0000-00 號自小客車 當時停放在七賢路對向熱海別館前面停車格之位置（原審 卷二第147-149 、152 頁）、比對劉廣華站在其所駕駛之 車牌號碼0000-00 號車輛駕駛座旁、七賢路馬路上之方位 ，以及黃富祥在劉廣華車輛右後方附近之方位（見偵卷第 53頁手繪現場圖），足見黃富祥係朝劉廣華站立之方向開 槍，子彈始有可能越過七賢路而射入車牌號碼0000-00 號 自小客車駕駛座左側前方之A 柱板金內，應足認定。又本 件在案發現場尋獲之彈殼及上開自小客車A 柱上尋獲之彈 頭雖無從鑑定是否為扣案槍枝所擊發，然依該彈殼、彈頭 尋獲之地點均係在槍擊現場路口範圍，且依該自小客車車 主於警詢所述，其係在案發當日早上8 點發現其車遭槍擊 （見警卷第56頁），距本件槍擊僅約5 小時等情觀之，該 彈頭及彈殼係由扣案改造手槍擊發之子彈所殘留，應無疑 義。
（七）被告洪瑋澤、黃富祥均否認有何殺人犯意，被告洪瑋澤之