臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第589號
上 訴 人
即 被 告 賴政雄
選任辯護人 翁松崟律師
王森榮律師
賴柏宏律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易
字第253 號，中華民國105 年9 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20323 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴政雄係坐落高雄市○○區○○段000 地號土地所有人賴勝 進之子，其父在該土地上種植果樹，賴政雄幫忙整理果園， 該果園係由父子倆管理照顧，並在果園四周搭建鐵皮圍牆， 與東側、北側相鄰土地上坐落之建物，即高雄市○○區○○ 路000 巷00號許明信承租經營「立大商品櫥」行號之廠房， 以及南側寶珠溝旁馬路作為區隔。賴政雄於民國104 年4 月 28日6 時30分許，因父親腳傷行動不便，遂獨自前往上址果 園內澆水、整理枯枝落葉，並將枯枝及木材堆疊在果園內東 南側靠近鐵皮圍牆處，以燃燒方式處理上開枯枝及木材，本 應注意現場殘餘火苗完全熄滅始得離開，避免餘燼復燃，以 維果園及鄰近建築物之安全，而依當時情形，並無不能注意 之情事，竟疏於注意，在餘燼尚未完全熄滅時，即於同日7 時30分許離開現場。詎餘燼經一段時間醞釀產生微火，於同 日近10時許，火流從果園東南側鐵皮圍牆底部靠近土壤處， 延燒至鐵皮圍牆另一側即「立大商品櫥」廠房西南方商品儲 存放區之商品櫃底木，又該商品櫃附近堆放木質櫥櫃、玻璃 櫥櫃等易燃物，失火燒燬許明信當時所在之「立大商品櫥」 廠房，致該廠房大門上方鐵皮外牆輕微菸燻、西北側廠房鐵 皮外牆上方烤漆燒失、西南側外牆與果園交界處鐵皮外牆嚴 重彎曲變形，廠房辦公室西側臨鐵皮間牆上方處附近間牆鐵 皮及鋼骨彎曲、變形、變色、裝潢家具碳化及燒失，廠房作 業區木質間牆隔間臨作業區2 側嚴重碳化燒失、鐵皮天花板 臨作業區2 側嚴重變色，廠房商品儲放區臨作業區3 側之天 花板鐵皮浪板彎曲變色、直立木片板堆碳化燒失，廠房西南 側果園間牆附近靠間牆直立木片板堆南側嚴重碳化燒失、鐵 皮間牆嚴重彎曲變色，廠房儲放區西南側2 具商品櫃西南角 落嚴重燒失等損害，而生公共危險。嗣經高雄市政府消防局
獲報前往現場灌救後，始於同日10時55分許將火勢撲滅。二、案經許明信訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 定有明文。查證人許明信、黃照恩於原審審理時到庭證 述之內容，核與其等於警詢時所為之陳述大致相符，且被告 及辯護人均表明不同意上開警詢中之陳述具有證據能力（本 院卷第37頁），是上開證人警詢之陳述，既不符傳聞法則例 外之規定，均無證據能力。
二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之其餘證據 （詳後引證據），其中傳聞證據部分，因檢察官、被告及辯 護人於審理中，均同意有證據能力（本院卷第37頁）。本院 審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作 為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認前揭果園係由其與其父2 人管理，並在該果 園四周搭建鐵皮圍牆，於104 年4 月28日6 時30分許，因其 父腳傷行動不便，遂獨自前往果園內澆水、整理枯枝落葉， 並將枯枝及木材堆疊在果園內東南側靠近鐵皮圍牆處，並於 同日7 時30分許離開果園；復於同日近10時許，果園東側、 北側相鄰土地上告訴人許明信承租經營之「立大商品櫥」行 號之廠房發生火災，嗣經高雄市政府消防局獲報前往現場灌 救後，始於同日10時55分許將火勢撲滅之事實，惟矢口否認 有何失火燒燬現有人所在建築物之犯行，被告及辯護人並以 下述辯詞置辯：
㈠被告辯稱：當天未在果園內燃燒廢木堆，本案火災發生與伊 無關，果園所搭蓋之鐵皮圍牆，與「立大商品櫥」廠房間尚 有防火通道作為區隔，而起火點係在廠房西南側外牆西側廢
木堆處附近，該廢木堆不在果園內，也非被告堆置在該處云 云。
㈡被告辯護人則以本案火災原因調查鑑定書判斷起火原因僅稱 「遺留火種」，惟遺留火種原因眾多，諸如菸蒂、炮竹均有 可能導致留有火種，況被告於案發時7 點30分即離開果園， 本案火災卻遲至當日10時18分始接獲報案，如本件係焚燒枯 枝餘燼未滅，衡理應早已起火而不致延遲兩小時後始發生火 災，且若被告曾於該日早晨燃燒枯枝及木材，衡情會產生黑 菸或異味，卻未見有人曾於該時見聞上情，且本件案發時間 接近果園芒果採收季節，如於距離果樹甚近起火點燃燒枯枝 ，燃燒之高溫廢熱及飛灰均會影響到果實賣相，被告自無焚 燒枯枝的動機，是本件火災難認定係被告行為所致。另「立 大商品櫥」廠房僅受有外牆菸燻、鐵皮彎曲及家具燒失等損 害，該廠房構成部分未因本件火災而喪失效用，並不該當刑 法第173 條第2 項之構成要件等語為被告辯護。二、經查：
㈠前揭地號土地上果園係由被告與其父2 人所管理，並在該果 園四周搭建鐵皮圍牆，於104 年4 月28日6 時30分許，被告 因其父腳傷行動不便，獨自前往果園內澆水、整理枯枝落葉 ，並將枯枝及木材堆疊在果園內東南側靠近鐵皮圍牆處，並 於同日7 時30分許離開果園；復於同日10時許，果園東側、 北側相鄰土地上告訴人許明信承租經營之「立大商品櫥」廠 房發生火災，嗣經高雄市政府消防局獲報前往現場灌救後， 始於同日10時55分許將火勢撲滅之事實，業據被告於警詢、 偵查及原審審理時坦認在卷（見警卷第2 至3 頁，偵卷第9 至11頁，原審審易字卷第28頁，原審易字卷第101 頁反面至 第102 頁），核與證人即告訴人許明信於原審審理時之證述 （見原審易字卷第19頁至第25頁反面）、證人即被告表哥陳 啟河於警詢及原審審理時之證述（見警卷第10至11頁，原審 易字卷第26頁至第28頁反面）、證人即火災目擊者黃照恩於 原審審理時之證述（見原審易字卷第71至77頁）、證人即告 訴人廠房坐落土地之地主黃義路於警詢及原審審理時之證述 （見警卷第7 至9 頁，原審易字卷第66頁反面至第70頁反面 ）相符，並有地籍圖謄本（見警卷第9 頁）、高雄市政府消 防局104 年6 月5 日高市消防調字第10432531400 號函暨高 雄市○○區○○路000 巷00號火災原因調查鑑定書及照片（ 見警卷第32至65頁）、現場照片（見警卷第66至84頁）、高 雄市三民第二分局民族路派出所110 報案紀錄單（見警卷第 85頁）、地籍圖謄本暨土地登記第二類謄本（地號全部）三 民區建民段0000-0000 地號（見偵卷第26至29頁）等件在卷
可稽。此部分事實，洵堪認定。
㈡「立大商品櫥」廠房係告訴人向黃義路承租，並在內製作商 品櫥櫃，本件火災發生時，告訴人身在該廠房內等情，據證 人即告訴人許明信（見原審易字卷第19頁反面）、證人黃照 恩（見原審易字卷第76頁反面）於原審審理時之證述明確， 而該廠房於火災燃燒後之狀況，經高雄市政府消防局火場鑑 識人員至現場勘查結果，認該廠房大門上方鐵皮外牆輕微煙 燻、西北側廠房鐵皮外牆上方烤漆燒失、西南側外牆與果園 交界處鐵皮外牆嚴重彎曲變形，廠房辦公室西側臨鐵皮間牆 上方處附近間牆鐵皮及鋼骨彎曲、變形、變色、裝潢家具碳 化及燒失，廠房作業區木質間牆隔間臨作業區2 側嚴重碳化 燒失、鐵皮天花板臨作業區2 側嚴重變色，廠房商品儲放區 臨作業區3 側之天花板鐵皮浪板彎曲變色、直立木片板堆碳 化燒失，廠房西南側果園間牆附近靠間牆直立木片板堆南側 嚴重碳化燒失、鐵皮間牆嚴重彎曲變色，廠房儲放區西南側 2 具商品櫃西南角落嚴重燒失等情，此有該局火災原因調查 鑑定書及照片存卷可考（見警卷第33至65頁），足認該廠房 乃現供人使用之建築物，且經火災燃燒後，廠房外部已有變 形，內部結構安全亦受影響，顯已使建物外部及內部之結構 安全受有損害，是該廠房整體顯已達喪失建物主要功能之程 度，自屬燒燬無訛。
㈢本件火災經高雄市政府消防局火場鑑識人員至現場勘查鑑定 結果，認廠房辦公室、作業區1 、作業區2 僅受輕微菸燻及 表面碳化，作業區3 未受延燒，而以商品儲放區燃燒情形最 為嚴重，火流研判係由商品儲放區附近往四周方向延燒；商 品儲放區與外牆西側果樹嚴重燒失，經觀察火場商品儲放區 西南側臨牆處2 具商品櫃底木僅表面碳化，西側稜線尚保持 完整，果園臨火場商品儲放區南側，發現遺有大量木材灰燼 ，現場勘查比對相鄰木材灰燼與商品櫃底木燒後情形，發現 木材灰燼為燃燒最低點位置，且與週遭燃燒現象形成「V 」 型特殊燒痕，火流研判係由木材灰燼處往商品儲放區方向延 燒；清理廠房西南側外牆與果園交界燃燒低點木材灰燼處， 發現底部尚有部分木材，火災前應為廢木堆堆放處，研判起 火處係廠房西南方側外牆西側廢木堆處附近。起火原因經勘 查結果研判：「⒈工廠負責人許明信火災發生時在工廠辦公 室，火災發生前後，未發現任何可疑現象。又許明信與屋主 黃義路均於火災初期以滅火器滅火，勘查人員亦將研判起火 處附近燃燒殘留物，經分別採證、封緘後，攜回實驗室鑑驗 ，鑑驗結果：『未檢出易燃液體』，且未發現可疑人、事、 物，故研判遭人侵入縱火之可能性較小。⒉本案起火處所未
使用爐火煮食情形，研判因煮食不慎引起火災之可能性較小 。⒊經清理本案起火處附近地面，未發現自燃性化學物品， 研判自燃引起火災之可能性較小。⒋勘查現場未發現使用電 器或電源，故研判電氣因素起火的可能性較小。⒌勘查時未 發現起火戶有使用冥紙桶及無燃燒冥紙殘屑，研判敬神祭祖 燃燒冥紙引起火災之可能性較小。⒍本案研判起火處地面尚 存部分木材殘塊，研判係廢木材堆放處，故本案起火原因研 判係以遺留火種造成本次火災之可能性較大。⒎經綜合起火 處燃燒狀況及周圍可燃物之性質，研判外力侵入縱火、煮食 不慎、自燃及電氣因素等引起本次火災之可能性均較小，故 本案起火原因研判係以遺留火種造成本次火災之可能性較大 。」結論：本案高雄市○○區○○路000 巷00號「立大商品 櫥公司」火災案，依據現場勘查情形、大昌消防分隊火災出 動觀察紀錄及關係人許明信、黃義路等人談話筆錄所述等。 綜合研判，本案起火戶係高雄市○○區○○路000 巷00號「 立大商品櫥公司」，起火處研判係廠房西南方側外牆西側廢 木堆處附近，起火原因研判係以遺留火種之可能性較大，此 有該局火災原因調查鑑定書及照片存卷足憑（見警卷第33至 65頁），可見本件起火處係在「立大商品櫥」廠房西南方側 外牆西側廢木堆處附近，起火原因則以遺留火種之可能性最 大。
㈣上開調查鑑定書所指起火地點係在何處？
1.證人即現場救災消防人員吳永安於原審審理時證稱：救災過 程中有破壞上址廠房西南側商品櫃與果園間之鐵皮外牆、果 園南面靠近馬路及寶珠溝之鐵皮外牆，以及該廠房作業區1 南邊之鐵捲門；抵達現場時，廠房作業區2 、商品儲存放區 及前揭破壞之鐵皮外牆裡面都是火，所以我們直接撬開破壞 前揭鐵皮牆撲滅火勢；當時果園與「立大商品櫥」廠房西南 側完全係以鐵皮牆隔起來，中間沒有供人進出之通道等語明 確（見原審易字卷第63至66頁）。而證人黃義路於原審審理 時亦證述：告訴人所經營「立大商品櫥」行號坐落之土地及 該地上之廠房係向我承租，廠房西南側與果園間之鐵皮牆係 被告所搭建，被告用鐵皮牆將果園圍起來，而防火通道已於 西元2008年封起來，沒有對外出入口也不再使用，因為廠房 及土地全部都租給告訴人，故「立大商品櫥」西南側放置之 商品櫥櫃直接緊鄰被告所搭建之鐵皮牆，沒有另外搭建鐵皮 牆；本件起火點在果園鐵皮牆內東南角，被告將果園圍起來 進不去，我和告訴人有拿滅火器要從寶珠溝馬路上往鐵皮牆 裡面滅火，但鐵皮牆有240 公分高，所以滅不到火，火越來 越旺等語（見原審易字卷第66頁反面至第70頁反面）。另證
人即告訴人許明信於原審審理亦證稱：「立大商品櫥」廠房 與果園間緊鄰只有一片鐵皮牆隔起來，中間沒有空地，該鐵 皮牆係果園主人圍起來，高度有2 米4 ，無法從廠房進入果 園等語（見原審易字卷第19頁）。是上開證人均稱：告訴人 上址廠房西南側之商品櫥存放區與被告之果園，僅有被告搭 建鐵皮牆之一牆之隔，完全緊鄰，中間並無任何通道。 2.證人即告訴人許明信於原審審理證稱：火災發生時我從廠房 這邊看到火勢從果園的鐵皮牆燒過來，當時我在廠房作業區 1 ，黃照恩跑來廠房找我說隔壁果園失火，我才跑到作業區 2 看到失火，火勢很大，用水灑或滅火器都沒有用，我們當 時是接水管朝向果園噴水，消防員來灌救才撲滅等語（見原 審易字卷第19頁反面至第24頁反面）。而證人黃照恩於原審 審理時亦證稱：發現果園失火，先與許明信從「立大商品櫥 」拉水管朝果園灌水，仍無法滅火，再拿滅火器踹開廠房與 果園間之鐵窗進入果園滅火，當時消防隊還沒來；火災發生 之前沒有進去過果園，當天因為救火關係有進入果園，看到 果園內有枯枝堆成的樹堆寬度約應訊台之寬度、高度約應訊 台一半之高度（按：經當庭測量約68公分），已經燃燒快一 半以上，果園另一邊還有4 、5 堆，沒有燒到等語（見原審 易字卷第71至77頁）。依證人許明信、黃照恩上開證述，其 等親眼目睹火勢係由被告果園鐵皮牆延燒至告訴人廠房，且 該2 人先從告訴人廠房拉水管朝果園灌救，試圖撲滅火勢未 果，後來黃照恩持滅火器破壞廠房與果園之鐵窗進入果園， 發現果園內有枯枝堆成之樹堆在燃燒各情，洵堪認定。 3.證人即火場鑑識人員黃永富於原審審理時具結後證稱：廠房 西南側堆放一些商品櫃，鐵皮牆另一面是果園及木堆，所以 中間只有隔一道鐵皮牆，研判起火處就是燃燒位置最低的地 方，商品櫃角材燒失情形係靠近牆部分燒的比內側嚴重，所 以可以明顯看出起火處位置係由「立大商品櫥」牆外的木堆 處往牆內商品櫃延燒；另外，起火處附近燃燒後剩餘之碳化 物，就我研判都是原始木材，粗細不等的木材都有，最粗的 像是照片中沒有燒掉靠近牆面那兩根樹木，細的像是小樹枝 ，純粹只有木材，沒有所謂木板或家具之類後製品；鐵皮牆 靠近商品櫃這側堆很多雜物進不去，所以不會有香菸或其他 可疑火源，且清理鐵皮牆另一側廢木堆，發現廢木堆燃燒情 形非常低、深度非常靠近土裡，所以研判延燒方向係由牆外 廢木堆穿過鐵皮牆燒到商品櫃底座，再往內延燒所造成等語 綦詳（見原審易字卷第56至63頁）。就上開火災原因調查鑑 定書與證人黃永富、吳永安、黃義路、許明信、黃照恩之證 述互核以觀，告訴人上址廠房西南側之商品櫃緊靠在被告果
園東南側所搭建之鐵皮牆，以該鐵皮牆作為區隔，該鐵皮牆 東側係告訴人之廠房，西側則係被告之果園。因此，本件火 災起火點研判係在「立大商品櫥」廠房西南方側外牆西側廢 木堆處附近，該所指「外牆」係被告果園所搭建之鐵皮牆， 而該鐵皮牆西側廢木堆處即位於被告之果園內，此亦由該廢 木堆燃燒後之碳化物經研判係樹木木材，非家具、木板等木 材後製品得資印證。
4.被告雖辯稱伊在果園搭蓋之鐵皮圍牆，與「立大商品櫥」廠 房間尚有防火通道作為區隔，故本件起火點係在廠房西南側 外牆西側廢木堆處附近，非在其果園之內云云。惟此除與證 人吳永安、黃義路、許明信、黃永富前稱：「立大商品櫥」 與被告果園僅有被告搭建鐵皮牆一牆之隔，中間並無任何通 道等語不符外，觀之火災現場所攝相片，被告果園與「立大 商品櫥」廠方西南側外牆間並無任何阻隔，有該相片1 幀在 卷可參（見警卷第61頁照片10），此與被告前稱果園與「立 大商品櫥」廠房間，尚有其所搭蓋之鐵皮圍牆及防火通道作 為區隔等情，亦不相同。被告對此雖稱：其所設置的隔離圍 牆已在火災時燒燬掉等語（見本院卷第55頁），惟觀諸上開 火災現場照片，未見果園與「立大商品櫥」間有何圍牆遭燒 燬倒塌之痕跡，被告所言是否為真，實值懷疑，況被告果園 圍牆與「立大商品櫥」西南側廠房外牆，不論是在樣式（均 係鐵製浪板）及顏色（趨近白色）上均屬相同，亦有現場照 片在卷可參（見警卷第62頁照片12、第64頁照片16）。則由 前開證人均稱「立大商品櫥」廠房與被告果園間，僅一牆相 隔，中間並無防火巷區隔等語，其中證人吳永安、黃永富更 係當日前往救火之警消人員，與告訴人及被告間均無利害關 係，並無虛偽證述之必要，另參火災現場所攝相片，未見果 園與「立大商品櫥」廠房間尚有圍牆阻隔，又該果園圍牆之 樣式、顏色，均與「立大商品櫥」西南側廠房外牆相同等情 ，堪認該「立大商品櫥」之西南側外牆，即係被告在果園搭 建之鐵皮圍牆，於本件火災發生之際，兩者僅以該圍牆做區 隔，中間未再隔有防火巷道。
5.至被告雖提出GOOGLE地圖，於西元2009年8 月、2011年11月 、2014年7 月所拍攝被告果園前方街景照片，欲證明該果園 與「立大商品櫥」間確相隔有一通道等情（見本院卷第59至 60頁）。觀之被告所提西元2009年、2011年所攝照片，雖可 見被告果園與「立大商品櫥」間確間隔有一通道，惟於西元 2014年照片則顯示原本通道位置上方加蓋有屋頂，通道與馬 路交接處則圍有鐵皮圍牆，可見原本通道確已遭阻隔，經與 證人黃義路前稱：以前有個通道是汽車道，但已於西元2008
年封起來，沒有對外出入口也不再使用等語相互對照，雖黃 義路所稱防火通道遭封起時間，與前述街景照片內容不符， 但迄於西元2014年確可見通道已遭封阻之情，參以證人黃義 路尚稱：該防火通道封起來後，給「立大商品櫥」放櫥櫃使 用等語（見原審易字卷第68頁），核與證人許明信所稱該空 間是商品櫃存放區，靠近果園那邊等語（見原審易字卷第22 頁背面），可認上開果園與「立大商品櫥」之間，原本雖隔 有一通道，惟迄於西元2014年間，通道已遭封起，並供「立 大商品櫥」置放櫥櫃使用，則該通道原本既與上開果園相鄰 ，通道遭封起供「立大商品櫥」作為廠房使用後，該廠方當 然與上開果園直接相鄰，益徵前揭證人所述應為實在，被告 上開所辯，並非可採。
6.至證人即被告表哥陳啟河雖於原審審理時證稱：「立大商品 櫥」與被告之果園有一條通道，後面一間鐵房子在使用，我 知道以前有一條防火巷等語（見原審易字卷第26頁反面）， 而證人即被告表姐黃陳瑞芬於原審審理時亦證稱：「立大商 品櫥」與果園中間有一塊空地，可以讓人進出的一條通道， 空地上堆有櫥櫃，火災之前沒有圍起來等語（見原審易字卷 第78頁反面至第79頁反面）。因其等所述，與上開證人證言 及GOOGLE拍攝現場實景相片均有不符，且陳啟河、黃陳瑞芬 與被告既屬表親，彼此間有利害關係，其等上開所述難免偏 頗迴護，尚難遽信為真實，無法採為有利於被告之認定。 ㈤本件係由何人遺留火種？
按刑事訴訟法第154 條第2 項規定：犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實。此所謂證據，並不以直接證 據為限，亦包括各種相關之間接（或情況）證據在內；故不 論依直接證據，或綜合各種間接證據，本於推理作用，以為 認定犯罪事實之基礎，自非法所不許。此與未能發現相當之 證據，或證據不足以證明，而憑空推想或臆測係不同之概念 ，自不能相提並論（最高法院106 年度台上字第933 號判決 意旨參照）。經查：
1.被告與其父所管理之果園四周搭建鐵皮圍牆，與東側、北側 相鄰土地上之「立大商品櫥」廠房，以及南側寶珠溝旁馬路 作為區隔，平時僅有被告與其父2 人會過去果園，火災發生 當日6 時30分許，僅被告一人前往該果園內澆水、整理枯枝 落葉，並將枯枝及木材堆疊在果園內東南側靠近鐵皮圍牆處 ，再於同日7 時30分許離開果園，又本件起火點研判係在「 立大商品櫥」廠房西南方側外牆西側廢木堆處附近，而因「 立大商品櫥」與被告果園僅一牆相隔，該廠房西南方側外牆 西側，所指相對位置應係上開果園東南側靠近鐵皮圍牆處，
堪認本件起火之廢木堆應係被告堆置在果園內無訛。又上開 果園四周均設有鐵皮圍牆而與他處區隔，非一般人得隨意進 出，據被告自承在卷甚明（見本院卷第95頁），參以前開鑑 定書亦認外力侵入縱火之可能性較低，是被告於當日7 時30 分許離開果園後至同日近10時許「立大商品櫥」廠房失火期 間，應可排除被告以外之人侵入果園遺留火種引起火源之可 能。
2.關於本件火災發生時，果園圍牆高度為何？被告先自承為兩 米高（見本院卷第95頁），後改稱180 公分（見本院卷第14 6 頁背面），證人黃義路則稱高度應為240 公分（見本院卷 第146 頁背面），不論何者所言正確，均堪認該圍牆具有一 定高度，而常人抽菸完畢，如欲丟棄菸蒂，通常係隨手往地 面丟棄，少見將菸蒂丟往高空，況以本件而言，不但須往空 中拋丟菸蒂，尚須使之越過至少180 公分之圍牆，始會落入 果園引燃火災，就此已難認與常人生活經驗相符。另一般通 常係因特別節日慶祝，始會於晚上時間燃放爆竹，少見有於 普通日子上午時分燃放爆竹，參以本件經現場鑑驗結果，認 起火點自燃之可能性甚小等情，有上開鑑定書在卷可參。本 件在排除其他可能性下，參酌事發當日僅被告前往果園，且 其於偵查中自承該果園之前，曾因燃燒枯枝枯葉經消防隊前 來撲救，當時沒有人被移送公共危險乙情（見偵卷第11頁） ，可認其有於果園內燃燒枯枝枯葉之前例。綜合前述各間接 證據，就本件起火之原因，應可推認係被告於事發當日前往 果園時，在內燃燒堆疊於東南側靠近鐵皮圍牆處之枯枝及木 材，後於當日7 時30分離開果園時，未完全熄滅火源，致餘 燼經一段時間醞釀產生微火，始於當日上午10時許，火流從 果園東南側鐵皮圍牆底部靠近土壤處，延燒至鐵皮圍牆另一 側，即「立大商品櫥」廠房西南方之商品儲存放區。 3.被告約於案發時7 點30分離開果園，而據證人許明信證稱： 本件發現火災時間，還不到10點，我有看手機上的時間，顯 示約9 點50幾分等語（見原審易字卷第19頁背面），則被告 離開果園後，雖相隔一段時間，始發生本件火災，惟證人即 火場鑑識人員黃永富於審理時證稱：木堆悶燒後多久才會引 起火災，受到木材材質、氣候、濕度、風向各種可能因素， 從一個火種到起火變成大火的時間從幾分鐘到幾小時都有可 能，悶燒的時間一、兩個小時也有可能等語（見原審易字卷 第57頁），是亦難以本件火災係發生在被告來去果園之後， 即可排除被告遺留火種之可能。另經本院向高雄市政府環境 保護局、消防局及1999話務中心函詢結果，據覆未有於事發 當日6 時30分至7 時30分，通報火災現場附近有不明黑菸或
異味等情，有高雄市政府消防局、環境保護局、研究發展考 核委員會函文等件在卷可參（見本院卷第43至45頁），被告 辯護人據此雖稱：若被告曾於該日早晨燃燒枯枝及木材，衡 情應會產生黑菸或異味，卻未見有人曾於該時見聞上情，可 認被告未於該時燃燒枯枝及木材云云。惟常人縱見有燃燒黑 菸或異味等情，若非燃燒菸霧甚大或異味已達無法忍受之程 度，通常不致向有關單位通報處理，況被告於前開時間燃燒 枯木樹枝，因可親身在場控制火勢，不致使之失控蔓延燃燒 ，自無過多菸霧或異味產生，旁人因此未報警處理，亦屬合 理。另上開果園雖種植有果樹，且本件案發時間，接近果園 芒果採收季節，惟被告燃燒枯木樹枝時，既可在場控制火勢 走向，當亦無因此燃燒至果樹，影響果實賣相之情，均難以 之作為被告未於上開時間燃燒枯枝及木材之反證。 ㈥綜核上情，本件火災經鑑定結果，起火點在「立大商品櫥」 廠房西南方側外牆西側廢木堆處附近，該處位於前揭果園之 內，而該果園因周圍設有鐵皮圍牆，可排除他人刻意侵入放 火之可能，另他人丟棄菸蒂、玩放爆竹致遺留火種之可能性 均屬低微，亦可排除現場自燃之可能，則因當日火災發生前 ，僅被告一人曾前往果園，且被告之前亦有在果園內燃燒枯 木樹枝之紀錄，自堪認本件火災係因被告有於該時燃燒枯木 樹枝後，未完全熄滅火源，導致餘燼悶燒後再起火勢所引起 。是本件事證明確，被告上開犯行堪已認定，應依法論科。三、論罪及上訴論斷部分
核被告所為，係犯刑法第173 條第2 項之失火燒燬現有人所 在之建築物罪。原審認被告罪證明確，因而適用刑法第173 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告在果園內燃燒枯枝及 木材，因一時疏忽未將餘燼完全熄滅逕自離開現場，造成本 案火災，延燒鄰近之廠房，損及告訴人之財物，其過失程度 及惡性尚非重大，惟就其行為並無悔意，犯後態度難謂良好 ，且迄未賠償告訴人之損害，復衡本案火災所造成之財物損 失、對公共安全之危險程度、尚未釀成人員傷亡之重大災害 ，末斟以被告高職肄業之智識程度、從事水泥雜工、平時幫 忙父親整理果園、離婚、有一個小孩已成年、獨居之經濟暨 生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知新臺幣1, 000 元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原審此部分認事 用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否 認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條規定，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 梁雅華
附錄本案所犯法條：
刑法第173條
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。