最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第165號
上 訴 人 經濟部
代 表 人 施顏祥
被 上訴 人 曹為程
上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺
北高等行政法院97年度訴字第2952號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人未經許可，於民國96年4月7日僱請訴外人林憲明駕 駛被上訴人所有廠牌KOMATSU、型號PC-200挖土機（下稱系 爭挖土機），訴外人曾益銳則駕駛號牌581-HK號砂石車，在 南投縣埔里鎮○○段地號R13旁未編號國有土地之烏溪支流 眉溪河川區域內（下稱系爭河川地）採取土石，並外運至南 投縣埔里鎮○○路6號旁土地堆置，而於當日下午5時許於系 爭河川地為南投縣警察局埔里分局查獲，上訴人以被上訴人 違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第93條之5規定， 以97年3月27日經授水字第09720268010號處分書（下稱原處 分），沒入系爭挖土機1部。被上訴人不服，提起訴願遭駁 回後，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：訴外人詹旻錦承租南投縣埔 里鎮○○段R13地號水利地用以耕作，被上訴人受其委託代 為僱工整地時，為免觸法而要求出具經濟部水利署第三河川 局製發之「公地使用費繳納代金聯單」為憑，被上訴人實已 善盡查證之責，自無違反水利法之故意或過失，依法當予減 輕或免除處罰。縱認被上訴人確有違法行為，但實屬不知法 規而經首度查獲，且係挖取爛泥而非具經濟價值之砂石，並 非故意堆置或協助他人盜取砂石，況所採取之土石僅2車次 約14立方公尺，應可適用「經濟部沒入設施或機具作業要點 」第3點第1項第4款規定，免予沒入機具；然上訴人誤將堆 置土石地點上全部292立方公尺之砂石均推認係被上訴人所 採取，無視上開要點之規定，復不問違失情節即逕予沒入系 爭挖土機之處分，顯有違比例原則，其認事用法亦有失當。 為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
三、上訴人則以：被上訴人係以挖土機出租為業，其基於業務行 為之注意義務應高於一般人，不因其係受僱而得免除注意義 務，又其擅採砂石之地點係位於河川區域內，對水道及橋樑 安全影響至巨，應為一般社會大眾所知，故被上訴人就上開
違法行為顯具有故意或過失。上訴人所屬水利署第三河川局 為調查實際採取土石數量範圍，委託測量公司前往堆置現場 進行地形測量並套繪於河川圖藉，被上訴人未經許可所採取 之土石計約292立方公尺，且臺灣南投地方法院96年度埔刑 簡字第149號判決書亦為相同認定。又被上訴人挖掘之地點 係位於詹旻錦所承租之前開河川公地旁，如僅係種植農作物 所為整地行為，應以就地整平為原則而非外運土石，即便需 將土石外運，亦應經申請許可後始可為之，故被上訴人明知 其屬河川區域卻仍採取並外運土石，確有違反水利法第78條 之1第3款之行為，上訴人依水利法第93條之5、經濟部沒入 設施或機具作業要點第2點第1項第4款、第5點第2款及其附 表一第7款第1目規定，並認定被上訴人無同作業要點第3點 之要件，原處分並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審撤銷原處分及訴願決定，係以：㈠被上訴人受訴外人詹 旻錦之託，雇用訴外人林憲明、曾益銳分別駕駛系爭挖土機 及砂石車，於系爭河川地採取土石載運至他處堆置等情，既 為被上訴人所自承，則依其自承之事實，其實已可認定其不 僅客觀上從事「於河川區域內採取土石」之構成要件事實， 主觀上，亦明知此事實並有意使其發生。被上訴人雖主張其 實無違反水利法之故意云云；惟被上訴人上開主張益徵其就 構成要件事實有所認識並有意使其發生，蓋被上訴人採取土 石之系爭河川地其實並非訴外人詹旻錦承租之地，然被上訴 人既尚且要求訴外人詹旻錦出示繳納代金聯單、並出具證明 單，顯然被上訴人知悉「整地」位置為河川區域。而被上訴 人如僅係單純為訴外人詹旻錦整地，則無挖取土石另放他處 堆置之必要，雇用訴外人林憲明駕駛挖土機整地即可，何須 另雇訴外人曾益銳駕駛砂石車？被上訴人於「河川區域挖取 土石」之故意，昭然若揭。況且，被上訴人於臺灣南投地方 法院檢察署96年度偵字第1569號竊盜案中業已就竊取土石之 犯行為認罪，並經臺灣南投地方法院判處有期徒刑1月又15 日確定，於此再為不具違章故意之主張，無非臨訟飾卸，委 無可採。㈡然被上訴人於本案前無犯罪紀錄，且以被上訴人 之學經歷以觀，原也未必明確知悉於河川地採取土石應經許 可之相關法令，是以所採取土石數量，攸關是否得適用上開 作業要點第3點第1項第4款，為上訴人行使裁量權之重要事 實基礎，而有究明之必要。上訴人主張被上訴人採取土石之 數量為292立方公尺，其依據乃以查獲堆置土石數量推測採 取土石之數量，並提出堆置現場照片2張、上訴人所屬水利 署第三河川局96年4月11日現場勘查紀錄、測量實測圖影本 等件佐證；然此為被上訴人所堅決否認，並稱：駕駛砂石車
之訴外人曾益銳於警訊筆錄中承認當天僅載運2車次，而該 砂石車為7米車斗（標準車櫃，高55公分×長530公分×寬23 2公分，總容量為6.76立方米，載重約20-25噸），2車次， 總計不足14立方米等語。經查，上訴人所提出之測量實測圖 影本雖繪測有土石堆置地點、面積及數量之計算式，其測繪 之基礎據上訴人所屬水利署第三河川局96年4月11日現場勘 查紀錄所載，乃經南投縣警察局埔里分局偵查隊偵查佐陳永 裕指界。惟證人陳永裕於審理中結證稱：伊指界係以訴外人 曾益銳查獲當天當場指界為依據，訴外人曾益銳陳稱當天只 載2車次至堆置地點，所指之堆置量也約為2車次，並非堆置 現場照片中所示黑色土壤全部，伊乃轉述指界予上訴人等語 ，就此質之上訴人則稱：雖證人陳永裕於勘查現場為如上之 指界，但經目測堆置現場另有大量黑色土壤，土質與證人陳 永裕所指位置之黑色土壤土質相同，參酌訴外人林憲明表示 查獲當天從早上7點工作到下午5點等情，故而推認現場所有 黑色土壤區域均係被上訴人所採取，繪測及體積計算乃均以 現場黑色土壤區域為準，而非證人陳永裕所指區域等語。就 上訴人之論證，現場黑色土壤是否均來自同一區域，應現場 採證土壤檢驗成份，以「目測」方式鑑別，失之粗率，縱認 來自同一區域，也未必均係被上訴人所採取，況且，訴外人 林憲明為駕駛挖土機者，並非駕駛砂石車者，其工作內容乃 挖土入砂石車，計算採取土石之方式，宜以砂石車次為準據 ，如何據訴外人林憲明之工作量推測訴外人曾益銳以砂石車 載運堆置之土石量，殊難索解。尤其，上訴人既係以「推認 」之方式認定堆置土石之位置及體積，於現場勘查紀錄上即 應如實記載，然竟記載勘查測繪基礎乃經證人陳永裕指界等 情，有失精確。易言之，上訴人認定、測繪被上訴人採取土 石後堆置面積之基礎，並不存在，其據以推估之採取體積當 然無可採，上訴人於審理中復未能就其認定被上訴人採取土 石之體積另為合理之說明；職是，上訴人依此認定之事實， 行使本案沒入之裁量，自應認上訴人就應裁量之事實未能詳 予調查肯認，不符法規授權之目的，亦有行政程序法第10條 之違誤等語，為其判斷基礎。
五、本院查：
（一）按「河川區域內之下列行為應經許可：……採取或堆置 土石。……」「違反第46條、第47條、第54條之1、第63 條之3、第63條之5、第65條、第78條、第78條之1或有第7 8條之3情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具 ，並得公告拍賣之。」水利法第78條之1第3款、第93條之 5分別定有明文。復按為辦理上開沒入行為人使用之設施
或機具之裁量基準，水利法之主管機關經濟部於95年9月 21日經授水字第09520209160號令訂定「經濟部沒入設施 或機具作業要點」，並於97年1月10日經授水字第0972020 0190號令修正。其中第3點修正前規定：「(第1項)有下列 各款情形之一者，不予沒入：㈠經法院宣告沒收者。㈡經 其他行政機關沒入者。㈢經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰 鍰最低額之1/3者。(第2項)前項第3款依罰鍰最低額之1/3 計算之金額尾數以新臺幣千元為單位，不足千元部分，以 千元計之。」修正後增列第1項第4款：「㈣屬不知法規首 度查獲，且採取土石在150立方公尺以下或堆置土石在330 立方公尺以下者。」。次按「行政法院於撤銷訴訟，應依 職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」行 政訴訟法第133條定有明文，其依職權調查之證據須與待 證事實相契合，始得採為認定事實之資料，若所採之證據 ，與所認定之事實不相適合，即屬證據上理由矛盾。（二）本件原判決係以駕駛砂石車之訴外人曾益銳於警訊筆錄中 承認當天僅載運2車次，而該砂石車為7公尺車斗，2車次 總計不足14立方公尺，為撤銷原處分及訴願決定之論據。 惟查訴外人林憲明於96年4月7日警訊時陳稱「我只記得早 上7點多到現場開始挖取砂石，直到被警方查獲為止，到 底挖多少砂石我不清楚」等語，是訴外人林憲明駕駛挖土 機工作8小時，卻僅挖取土石2車次約14立方公尺，有違一 般經驗法則；且由於砂石車載運時間明顯少於挖土機之挖 取時間，載運數量自當遠少於挖取數量，自不得僅以載運 數量多寡作為是否應沒入系爭挖土機之依據。況依附原審 卷之臺灣南投地方法院96年度埔刑簡字第149號判決書所 載，其所認定之犯罪事實係「……，以此方式共同竊取土 石共約292立方公尺。……」，是原審並未認定採取土石 之數量，而此挖取土石數量之認定，攸關判決之基礎。上 訴論旨執此指摘原判決違背法令，自屬有據，應將原判決 廢棄，發回原審法院查明另為適法之判決。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權
法官 侯 東 昇
法官 黃 秋 鴻
法官 陳 國 成
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日 書記官 吳 玫 瑩