最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第118號
上 訴 人 劉盛賢（如附表所示13人之被選定人）
被 上訴 人 高雄市美濃區公所(原名高雄縣美濃鎮公所)
代 表 人 邱炳春
上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國98年6月9日高
雄高等行政法院98年度訴字第155號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或 被訴；訴訟繫屬後經選定當事人者，其他當事人脫離訴訟， 行政訴訟法第29條第1項、第3項定有明文。上訴人與如附表 所示13人於原審起訴後，業已選定上訴人為當事人，此有當 事人選定申請書附原審卷可案，依上開規定，如附表所示13 人即脫離訴訟，已非本行政訴訟事件之當事人，是上訴狀再 列渠等13人為上訴人，係屬贅列，合先敘明。二、「祭祀公業劉華生劉達峰」（下稱系爭祭祀公業）管理人劉 信男於民國73年12月21日辦理申報，經被上訴人依據行為時 內政部訂定之「祭祀公業土地清理要點」（97年7月1日廢止 ）第2點審查，並依第4點、第5點、第6點公告、備查及發予 派下全員證明書。其後，上訴人於96年12月3日檢具最高法 院96年度台上字第1615號民事判決（下稱系爭民事確定判決 ），向被上訴人申請增列派下員，被上訴人依前揭要點第9 點准予增列，並更正派下全員證明書。嗣上訴人於97年10月 13日另以申請書檢附系爭民事確定判決，請求被上訴人將系 爭祭祀公業名稱撤銷，作成「祭祀公業劉華生」及「祭祀公 業劉達峰」2祭祀公業之處分，並責成各該祭祀公業召開派 下員大會，於重新訂立規約及選任新管理人後准予備查。經 被上訴人以97年10月14日美鎮民字第0970012192號函復：「 請由貴嘗祭祀公業之名稱有以「嘗」之習慣管理人依規約召 集開會，並將決議作成紀錄後送被上訴人備查」等語，否准 上訴人之請求。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判 決駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人主張：上訴人已經系爭民事確定判決確認為祭祀 公業劉華生之派下員，且劉華生與劉達峰為父子關係，並各 有登記於祭祀公業劉華生與祭祀公業劉達峰名下之土地，故
系爭祭祀公業名稱欠缺合法性，被上訴人應准予更名。又被 上訴人原備查系爭祭祀公業名稱既為違法之處分，且撤銷該 違法處分，對公益並無重大危害，亦無信賴不值得保護情形 ，依行政程序法第117條及第116條第1項規定，應准上訴人 之更名申請。另上訴人雖經系爭民事確定判決確認對於祭祀 公業劉華生之派下權存在，但事實上仍無從參與該祭祀公業 ，故求為判決：（一）撤銷訴願決定及原處分。（二）被上 訴人應將「祭祀公業劉華生劉達峰嘗」名稱，作成更名為「 祭祀公業劉華生」及「祭祀公業劉達峰」2祭祀公業，並應 於派員列席責成各該祭祀公業召開派下員大會選出新管理人 及重新訂立規約後，將其會議紀錄予以備查之行政處分。四、被上訴人則以：本件系爭民事確定判決主文為「確認原告對 於祭祀公業劉華生之派下權存在」，並不及於訴訟標的以外 之系爭祭祀公業與「祭祀公業劉華生」及「祭祀公業劉達峰 」間之法律關係，是上訴人請求將原備查之系爭祭祀公業名 稱撤銷，作成「祭祀公業劉華生」及「祭祀公業劉達峰」2 個祭祀公業，並無理由。又上訴人對系爭祭祀公業之名稱有 異議，依祭祀公業條例第57條規定，可依同條例第15條及第 14條第3項等相關程序辦理規約及祭祀公業變更及備查，亦 得逕向法院起訴請求變更，故被上訴人以原處分否准其申請 ，並無違誤。另祭祀公業是否召開大會，係屬私權性質，被 上訴人亦無權力令其召開大會等語，資為抗辯，求為判決駁 回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）系爭祭祀 公業申報當時即係以「祭祀公業劉華生劉達峰」之名稱辦理 申報，被上訴人以該名稱而為備查決定，自無所謂誤寫、誤 算或其他類此之顯然錯誤情事；且上訴人主張將系爭祭祀公 業更名為「祭祀公業劉華生」及「祭祀公業劉達峰」，已由 1祭祀公業成為2祭祀公業，亦非不影響原處分所形成權利義 務關係之更正範圍；至上訴人援引內政部68年5月7日臺(68) 內地字第14060號函謂：「祭祀公業派下全員證明書所載標 的名稱，應與土地登記簿記載所有權人名稱一致」等語，並 提出分別登記所有權人為「祭祀公業劉華生」及「祭祀公業 劉達峰」之土地登記謄本，主張系爭祭祀公業名稱違反上述 函釋云云，亦屬是否適用法令錯誤，尚非屬更正範圍。又上 訴人如主張亦依行政程序法第117條規定為請求依據，惟上 訴人依該條所為之申請，僅是促使被上訴人為職權之發動， 被上訴人拒絕自為撤銷職權之發動，上訴人亦不得對之提起 行政爭訟救濟。（二）又查，祭祀公業名稱為祭祀公業規約 之應記載事項，祭祀公業名稱之變更，應循上述祭祀公業條
例第14條第3項規定之程序辦理。至於祭祀公業不動產清冊 之不動產有誤列情事，亦屬依同條例第49條所規範更正不動 產清冊範圍，上訴人主張依上開土地謄本記載，應准將系爭 祭祀公業更名為「祭祀公業劉華生」及「祭祀公業劉達峰」 云云，自乏依據。另依上訴人主張之結果，係將1個祭祀公 業變成2個祭祀公業，並非轉換為與原處分具有相同實質及 程序要件之行政處分，與行政程序法第116條規定不合。至 系爭民事確定判決，僅是確認上訴人為祭祀公業劉華生之派 下員，並無關於系爭祭祀公業名稱應予更名之諭知，自無從 據為本件請求之依據。而上訴人另主張之內政部60年4月21 日臺內民字第412569號函已停止適用；且該函乃關於同一派 下子孫，先後設置名稱不相同之數祭祀公業，准其合併公告 之釋示，亦與本件是否屬更名之爭議無涉，故上訴人據以主 張，亦無可採。（三）又綜觀祭祀公業條例，並無主管機關 得責成祭祀公業召開派下員大會之規定。且依同條例第3條 第1款規定，祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或 其他享祀人為目的之團體，召開派下員大會之目的則是為議 決祭祀公業本身之事項，並無公益之目的存在，是性質上亦 不應認主管機關有介入命召開派下員大會之職權。故綜上所 述，被上訴人否准上訴人之申請，核無違誤，訴願決定予以 維持，亦無不合等語，而判決駁回上訴人在原審之訴。六、本件經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：(一)按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回， 認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後， 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文 。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令規定，有 向機關請求就某一特定具體事件，為一定處分之權利者而言 ；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請 ，負有法定作為義務，卻違反此作為義務而言。是法令如僅 規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機 關為行政處分之公法上權利，人民請求行政機關作成行政處 分，性質上只是促使行政機關發動職權，行政機關並不負有 作為義務，縱令行政機關未依請求而發動職權，該人民自無 從主張其有權利或法律上利益受損害，而提起行政訴訟法第 5條之課予義務訴訟。又行政程序法第117條前段規定：「違 法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為 全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依該法 條關於「得依職權」之文義，暨其立法理由明載：「行政處 分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委
諸行政機關之裁量」等語，足知本條僅是賦予行政機關就違 法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機 關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依據該規 定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質 上亦僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請 求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損 害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。故 上訴意旨執詞被上訴人原准予備查系爭祭祀公業之行政處分 ，核有違反上述內政部68年5月7日臺(68)內地字第14060號 函之違法情事，上訴人依行政訴訟法第117條規定請求撤銷 該違法之行政處分，惟遭其拒絕，上訴人自得依行政訴訟法 第5條第2項規定提起課予義務訴訟，請求判令被上訴人將上 述違法之行政處分撤銷云云，無非係一己之主觀見解，核與 上開法律規範意旨不符，其據以指摘原判決有違背成文法之 違法云云，並無可採。
(二)次按，行政程序法第116條規定：「(第1項)行政機關得將違 法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他 行政處分。但有下列各款情形之一者，不得轉換︰一、違法 行政處分，依第117條但書規定，不得撤銷者。二、轉換不 符作成原行政處分之目的者。三、轉換法律效果對當事人更 為不利者。(第2項)羈束處分不得轉換為裁量處分。……」 可知，行政處分之轉換，係將有瑕疵之行政處分，轉換成為 無瑕疵之行政處分，以維持該行政處分之存在。因此，原有 瑕疵之行政處分，與轉換後之行政處分，必須具有相同之實 質及程序要件，而可實現相同之公益或私益之目的，始足當 之。查系爭祭祀公業係以「祭祀公業劉華生劉達峰」之名稱 辦理申報，經被上訴人據以審查後准予備查及發給該祭祀公 業派下全員證明書，且「祭祀公業劉華生劉達峰」為1個祭 祀公業，原告主張將之更名為「祭祀公業劉華生」及「祭祀 公業劉達峰」，實質上已成為2祭祀公業等情，業經原判決 依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，認定甚明。則 依上述規定及說明，上訴人形式上雖為更名之請求，然依其 請求之結果，係將1個祭祀公業變成2個祭祀公業，已涉及新 的祭祀公業申報問題，亦不符被上訴人原作成准予備查系爭 祭祀公業之目的，自非轉換為與原處分具有相同實質及程序 要件之行政處分，即與行政程序法第116條第1項規定不合。 上訴意旨再執原判決已敘明上訴人無從以行政程序法第116 條為其請求之依據，指摘原判決有違背成文法之違法，亦無 足採。
(三)又按，「規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出
席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以 上之書面同意，並報公所備查。」「祭祀公業規約應記載下 列事項：一、名稱、目的及所在地。……四、規約之訂定及 變更程序。……」「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理 人、派下現員或利害關係人發現不動產清冊內有漏列、誤列 建物或土地者，得檢具派下現員過半數之同意書及土地或建 物所有權狀影本或土地登記（簿）謄本，報經公所公告30日 無人異議後，更正不動產清冊。有異議者，應向法院提起確 認不動產所有權之訴，由公所依法院確定判決辦理。」97年 7月1日施行之祭祀公業條例第14條第3項、第15條及第49條 定有明文。由上述規定可知，祭祀公業名稱為祭祀公業規約 之應記載事項，是祭祀公業名稱之變更，自應循上述祭祀公 業條例第14條第3項規定之程序辦理；至於祭祀公業不動產 清冊之不動產有誤列情事，亦屬依同條例第49條所規範更正 不動產清冊範圍，核與祭祀公業名稱之更正無涉。故原判決 以上訴人依土地謄本記載土地所有權人分別為「祭祀公業劉 華生」或「祭祀公業劉達峰」為由，請求被上訴人應准將系 爭公業之名稱「祭祀公業劉華生劉達峰」，更名為「祭祀公 業劉華生」及「祭祀公業劉達峰」2祭祀公業云云，於法無 據；且依其提出之系爭民事確定判決主文，既僅是確認原告 等人為祭祀公業劉華生之派下員，並無關於系爭祭祀公業名 稱應予更名之諭知，認上訴人亦無從援引為本件請求之依據 ，經核於法均無不合，上訴人據以指摘原判決有違背論理法 則及經驗法則之違法云云，委無憑採。此外上訴意旨針對此 部分之爭議，無非對原審證據取捨及事實認定之職權行使事 項為指摘，亦無足採。
七、綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上 訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法 令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 10 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 陳 鴻 斌
法官 吳 東 都
法官 陳 金 圍
法官 蕭 惠 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 2 月 11 日 書記官 葛 雅 慎
附表：
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│編號│選定人│ 住址 │
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│ 1 │劉見德│高雄市美濃區中興路1段935號 │
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│ 2 │劉富龍│高雄市美濃區光明路14號 │
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│ 3 │劉洪賢│高雄市美濃區中正路2段672號 │
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│ 4 │劉進良│臺南市永康區忠孝路452號 │
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│ 5 │劉進峰│高雄市左營區辛亥路62巷13號3樓 │
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│ 6 │劉進能│高雄市鳳山區青年路2段111號5樓之10 │
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│ 7 │劉文能│高雄市大寮區琉球村巷尾路6之4號 │
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│ 8 │劉順能│臺灣省苗栗縣苑裡鎮玉田里佛光巷25號 │
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│ 9 │劉紹能│高雄市前鎮區二聖二巷21之2號6樓 │
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│ 10 │劉和榮│臺北市建國南路1段318巷8號3樓 │
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│ 11 │劉和源│臺北市內湖區內湖路1段283之1號5樓 │
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│ 12 │劉進文│高雄市美濃區中正路2段9號 │
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│ 13 │劉志和│高雄市美濃區中興路1段680號 │
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