最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 沈棋棚
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地
方法院中華民國九十九年八月十三日第一審確定判決（九十九年
度訴字第五六一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九
年度毒偵字第一一四八號），認為違法，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、本件原判決引用台灣基隆地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一一四八號起訴書，以被告沈棋棚前因施用毒品案件，經二次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國八十八年二月二十五日及八十九年三月十六日執行完畢釋放出所，先後經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一○七七號及八十九年度毒偵字第二六九號為不起訴處分確定，復因於觀察、勒戒執行完畢釋放五年後再行施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院以九十六年度毒聲字第一一五號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十七年一月十七日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢，復經該署檢察官以九十七年度戒毒偵字第二號為不起訴處分。又因施用毒品案件經台灣基隆地方法院分別以九十七年度訴字第九六七號（起訴書誤載為九十七年度訴字第一四二五號判決）、第一五四六號、第一八一七號判決分別判處有期徒刑七月、七月、七月、七月，前開二案經同法院裁定應執行有期徒刑一年，上開三案接續執行，於九十八年十二月二十四日假釋付保護管束，現撤銷保護管束在監執行中。又補充『被告另因販賣毒品案件，經台灣高等法院以八十九年度上訴字第三一四八號判決判處有期徒刑四年，復經最高法院以九十年度台上字第七五○號判決駁回上訴確定，於九十三年三月十八日假釋出監並付保護管束，於九十四年三月十九日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢』，論以被告累犯。而本案雖經被告提起上訴，經台灣高等法院以九十九年度上訴字第三四三九號判決，認為被告上訴顯無具體理由而不合法定程式，判決駁回上訴確定，該程序判決以不得對之提起非常上訴為原則，是本案自應以台灣基隆地方法院九十九年度訴字第五六一號判決為非常上訴之標的，合先敘明。二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯
，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。三、查被告因販賣毒品案件，經台灣基隆地方法院以八十九年度訴字第一二○號判決判處有期徒刑四年六月，再經台灣高等法院以八十九年度訴字第三一四八號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑四年，復經最高法院以九十年度台上字第七五○號判決駁回上訴確定，於九十三年三月十八日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於九十四年三月十九日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢（下稱甲案）。嗣被告因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十七年度訴字第九六七號判決判處有期徒刑七月確定（下稱乙案）；又因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十七年度訴字第一五四六號判決判處有期徒刑七月、七月，應執行有期徒刑十月確定（下稱丙案）；復因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十七年度訴字第一八一七號判決判處有期徒刑七月確定（下稱丁案），乙、丙案共三罪經台灣基隆地方法院以九十八年度聲字第一五號裁定定應執行有期徒刑一年確定，與丁案接續執行，於九十八年十二月二十四日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，原應於九十九年四月十三日假釋期滿，因被告假釋中違反保安處分執行法第七十四條之二第二、四款規定，情節重大，遭法務部於九十九年四月十三日以法矯字第○九九○九○一二二七號函撤銷假釋，並應執行殘餘刑期三月又二十日，被告再於九十九年五月二十日入監執行，有最高法院九十年度台上字第七五○號判決、台灣高等法院八十九年度訴字第三一四八號判決、台灣基隆地方法院九十七年度訴字第九六七號、九十七年度訴字第一五四六號判決、九十七年度訴字第一八一七號判決、法務部九十九年四月十三日法矯字第○九九○九○一二二七號函、台灣基隆監獄基監教字第○九九一一○○三三五號報請撤銷假釋報告表、全國刑案資料查註表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表等在卷可稽。惟本案起訴書將被告於九十九年五月二十日中午十二時許，在基隆市○○區○○街一七七巷一五八號住處，施用第一級毒品海洛因一次之犯行及被告於九十九年五月二十日中午十二時許施用第一級毒品海洛因後，在上址住處，施用第二級毒品
甲基安非他命一次之犯行，均誤載犯罪時間為九十八年五月二十日，原判決竟未為更正，逕予引用，並以被告所犯甲案於九十四年三月十九日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，誤認為被告係受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，論以被告累犯，實則被告本案所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係甲案於九十四年三月十九日視為執行完畢五年後所犯，且係乙、丙、丁案共四罪遭撤銷假釋後所犯，乙、丙、丁案共四罪亦尚未執行完畢，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。原判決未察，遽以累犯規定加重其刑，而判處被告有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月，揆諸前揭說明，自有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按，非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原判決所確認之事實，其適用法則並無違誤，即難指為違法。本件原確定判決援用起訴書所載之犯罪事實，認被告於九十八年五月二十日中午十二時許前後，在基隆市○○區○○街一一七七巷一五八號住處，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次；並以被告前因販賣毒品案，經台灣高等法院以八十九年度上訴字第三一四八號判決判處有期徒刑四年，嗣經最高法院駁回上訴確定（下稱前案），於九十四年三月十九日執行完畢等事實；有原確定判決書暨所附之起訴書、全國刑案資料查註表可按。經查，據原確定判決所認定之事實，被告之犯罪時間為「九十八年五月二十日」中午前後，距其前述販賣毒品之前案於九十四年三月十九日執行完畢，確在五年之內。則原判決以被告於前案有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之施用第一級、第二級毒品之本案二罪，進而適用刑法第四十七條累犯規定，加重其刑，於法尚無違誤；亦無非常上訴意旨所指就累犯事實之有無，有應於審判期日調查而未加調查之違法情形。非常上訴意旨以被告之本案犯罪時間並非「九十八年五月二十日」，實為「九十九年五月二十日」，距其所犯甲案於九十四年三月十九日執行完畢，或所犯乙、丙二案定執行刑後與丁案合併執行結果於九十九年九月八日執行完畢之日期，均已逾五年，認不構成累犯，據以指摘原確定判決違背法令，即難謂有理由，應予駁回。至於原確定判決是否另有其他違背法令情形，而得以其他理由聲請救濟，因未據非常上訴意旨指摘，尚非本院所得審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十五 日
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