最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 湯真珠
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九
十九年三月四日第一審確定簡易判決（九十九年度壢簡字第四二
八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八
年度偵字第二八九０一號），認為違法，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
湯真珠幫助意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按數罪併罰案件，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之效力。又數罪併罰案件，於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法第五十條、第五十一條規定定其應執行之刑，僅檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，有最高法院八十八年度台非字第一三七號、八十七年度台上字第四０九九號裁判要旨可參考。二、查本件原審以被告湯真珠於民國九十八年六月間某日，在桃園縣平鎮市之戶政事務所對面之便利商店前，以新台幣（下同）三千元之代價，將不知情之同居男友葉永財所申設之渣打國際商業銀行新明分行帳號：000000000000000000號帳戶之存摺、金融卡及密碼等物交予某真實姓名年籍不詳之成年人使用，致該某不詳之人自同年月十七日下午五時起至同日晚間八時止得持用以詐騙被害人，而認其犯幫助詐欺罪，判決為『累犯』，處有期徒刑三月（如易科罰金，以壹仟元折算壹日）。惟查，本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院（下稱桃院）以九十五年度訴字第二０六六號判決判處有期徒刑七月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經桃院以九十六年度訴字第一０七三號判決分別判處有期徒刑六月、六月確定。嗣上開各罪，經桃院以九十六年度聲減字第二八四九號、第四八九九號裁定各減刑為有期徒刑三月十五日、三月、三月，並定應執行刑為有期徒刑八月，雖於九十六年十一月九日已易科罰金先行執行完畢，但檢察官嗣以上開各罪，與桃院九十六年度審訴字第七一九號判決判處有期徒刑七月之違反毒品危害防制條例案件，符合數罪併合處罰之規定，聲請定其應執行之刑，經桃院於九十七年六月八日以九十七年度聲字第一三五二號裁定定應執
行刑為有期徒刑一年二月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑八月，再令被告入監執行其餘有期徒刑六月，依上開說明，被告所犯前開各罪所處之徒刑，仍應以所定『應執行刑』執行期滿之日（該指揮書預定執行期滿日為九十九年三月十四日，見原審卷第六頁背面）始為執行完畢。則被告於九十八年六月間犯本件詐欺罪時，因其前犯毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑七月部分，因與上開三罪所定應執行刑，尚未執行完畢，揆諸上開說明，自無成立累犯之餘地，原審仍認定為累犯，並加重其刑，當然違背法令。三、本件既經判決確定，且原判決不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，在裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告湯真珠前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二０六六號判處有期徒刑七月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以九十六年度訴字第一０七三號判處有期徒刑六月、六月確定，以上數罪經減刑為三月十五日、三月、三月，並定執行刑為有期徒刑八月，雖於九十六年十一月九日易科罰金執行完畢，但上開三罪與被告另犯之台灣桃園地方法院九十六年度審訴字第七一九號違反毒品危害防制條例案件所處有期徒刑七月，合於數罪併罰規定，檢察官復聲請定執行刑，由台灣桃園地方法院以九十七年度聲字第一三五二號裁定定四罪之執行刑為有期徒刑一年二月確定，檢察官乃再令被告入監執行其餘之六月有期徒刑，其指揮書記載之執行完畢日為九十九年三月十四日，有相關卷證資料在卷可稽。則被告於九十八年六月間將其同居男友葉永財之渣打國際商業銀行新明分行存摺、金融卡等物交給某人據以行騙他人財物，所犯之幫助詐欺罪，依首揭說明，即不構成累犯。原判決竟以累犯論處並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知如主文第二項所示之刑及易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法
第三百三十九條第一項、第三十條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十四 日
Ｅ
附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。