最高法院刑事判決 一○○年度台上字第八一三號
上 訴 人 李達勇
徐世凱
周羿辰
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十九年十二月十四日第二審更審判決（
九十九年度上更㈠字第一六三號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十八年度偵字第一五一四五、一九二二七號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李達勇販賣第二級毒品、運輸第三級毒品及行使偽造私文書部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
主 文
一、撤銷發回（即李達勇販賣第二級毒品、運輸第三級毒品及行使偽造私文書）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人李達勇販賣第二級毒品、運輸第三級毒品及行使偽造私文書部分所為科刑之判決，適用裁判時法律，改判仍分別論處李達勇販賣第二級毒品、運輸第三級毒品及行使偽造私文書等罪刑，並與其所犯經駁回上訴之販賣第三級毒品四罪罪刑（詳如後述），定其應執行刑。固非無見。惟查：（一）、本件原判決事實欄所載李達勇販賣第二級毒品搖頭丸及運輸第三級毒品愷他命犯罪後，毒品危害防制條例於民國九十八年五月二十日修正公布，其第四條第二項販賣第二級毒品、第三項運輸第三級毒品等罪法定併科罰金刑部分，已由原有之新台幣（下同）七百萬元、五百萬元，分別提高為一千萬元、七百萬元，比較修正前、後之規定，行為時之舊法顯較有利於李達勇，乃原判決未比較新、舊法並適用對李達勇最有利之行為時舊法，而逕依修正後之新法即現行法論處李達勇罪刑，顯有適用法則不當之違法。（二）、原判決就李達勇分別論以共同運輸第三級毒品罪及共同行使偽造私文書罪，雖於事實欄認明記載上訴人李達勇與經判處罪刑確定之張浚穎、張正旻及大陸地區不詳姓名之成年毒梟，基於自大陸地區私運愷他命進口之犯意聯絡，由張浚穎於九十八年六月初，告知張正旻及李達勇將有一包裹由大陸地區寄送至台灣，委託李達勇屆時前往領取，並允以事成後給付報酬一萬元，張正旻及李達勇均明知該包裹內可能藏放愷他命，仍允諾領取，並相約朋分該報酬各五千元。嗣於九十八年六月十六日上午，張浚穎與該大陸地區毒梟聯絡，確認包裹係由大陸地區寄送至台灣地區台中市○○區○○路四段八九六號OK便利商店，郵包上並註明收件人為「謝惠興」，電話為00000000
00號等情後，即將其情告知李達勇並交付該門號行動電話予李達勇供作領取包裹之聯絡工具。當日下午五時三十分許，張正旻與李達勇即同往上開便利商店，由李達勇出面依張浚穎前所指示，於超峰快遞股份有限公司收送貨單上之「收件人簽章」欄內，偽簽「謝惠興」署名，以偽造表示「謝惠興」本人親自領取貨物之私文書，並持交不知情之快遞人員而行使之等情。如果無訛，李達勇領取該愷他命包裹而分擔走私、運輸第三級毒品犯罪行為之同時，並偽造謝惠興之簽名於貨單上交付送貨人員而行使偽造私文書，以遂其領得該包裹之目的，則李達勇上開走私、運輸第三級毒品與行使偽造私文書犯罪，顯係出於同時所為之一行為，何以不能依想像競合犯從一重論處罪刑，而應分論併罰？原判決未為必要之論述，已有適用法則不當之可議。又原判決就此部分事實，雖於理由內，併引張浚穎自白與張正旻、李達勇之供詞為認定之依據，並說明張正旻、李達勇主觀上應知悉該包裹內有愷他命，然原判決所援引之張浚穎自白僅一再就其本人被訴走私、運輸愷他命部分罪嫌，為認罪之表示，及坦承其於事前約一、二週，即允予報酬委託張正旻、李達勇代為領取大陸友人寄來之包裹，九十八年六月十六日當天上午其獲知該包裹內有愷他命，仍通知李達勇前往領取等情，似未曾言及如何與李達勇就走私、運輸愷他命有犯意聯絡，甚且陳明其未曾告知李達勇包裹內容物為愷他命（見第一五一四五號偵查卷一第一一五至一一七頁，第一審卷一第七十五頁，原審上訴字卷一第二○七頁、更㈠卷一第一一一頁），另張正旻、李達勇之供詞則僅自承為賺取報酬而依張浚穎之囑，前往上開便利商店，於貨單上偽造謝惠興簽名以領取該包裹，甫得手，正欲離去，即為警查獲之情，亦隻字未涉其就走私、運輸愷他命之行為與其他共同正犯間有犯意聯絡，縱原判決所認定李達勇既以一萬元之相當數額酬勞受託領取包裹，主觀上應知悉該包裹內有愷他命一節，確屬實在，亦僅足證明李達勇明知該包裹內有愷他命，仍於該包裹自大陸寄至台灣之上開便利商店後，前往該店以上開偽造私文書之方式領取該包裹。則其所分擔者，乃該愷他命毒品私運入境台灣後，即走私、運輸第三級毒品至台灣犯罪後之非犯罪構成要件行為，似尚不足憑以認定其就該走私、運輸第三級毒品之犯罪行為主觀上有共同犯意聯絡。此外，原判決就其認定李達勇對本件走私、運輸愷他命進入台灣犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯罪責一節，復未為任何論述，自有理由不備之違法。（三）、原判決認定李達勇於九十八年五月八日上午四時許，在台中縣大雅鄉（現已改制為台中市大雅區）城市水棧汽車旅館，販賣搖頭丸一顆予王煜婷之事實，除證人王煜婷所為向李達勇購買搖頭丸之證言外，並援引卷附李達勇與王煜婷分別持用之0000000000、00
00000000號行動電話通訊監察譯文為佐證。而王煜婷自警詢以迄第一審審理，或稱九十八年五月八日上午四時三十分許，或稱當日上午四時許，李達勇於上開旅館販賣其搖頭丸一顆，價金五百元等語，固始終指證李達勇有販賣搖頭丸之犯行，上開通訊監察譯文亦顯示彼等二人通話中確言及搖頭丸交易之事，然自該等通話內容觀之，彼等交談臨結束之際，李達勇僅表示其稍候再以電話聯絡王煜婷，雙方似尚未達成買賣搖頭丸之合意，且當天彼等之電話聯絡共四次，自上午四時二分許起至四時十一分許及四時三十二分許，李達勇發話地點分別在台中市西屯區、北屯區及北區，均非位於王煜婷所指彼等交易搖頭丸所在之上開旅館當時所屬之台中縣，則該等譯文如何佐證王煜婷指證之真實性，原判決並未為必要之說明，亦嫌理由欠備。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此等部分均有發回更審之原因。
二、駁回（即李達勇販賣第三級毒品、周羿辰與徐世凱）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為李達勇、上訴人徐世凱及上訴人周羿辰販賣愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審此部分所為均科刑之判決，改判仍均論處上訴人等三人共同販賣第三級毒品罪或販賣第三級毒品罪之罪刑（李達勇如原判決附表編號一至四計四罪，周羿辰如原判決附表編號一至十計十罪，徐世凱一罪），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就李達勇、徐世凱否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。原判決依憑證人即購買毒品者卓姵汝、王煜婷、王暐程及王庭聆之指證，除王煜婷係當面向李達勇購買並取得愷他命外，餘均陳稱彼等購買愷他命，係先以電話與李達勇聯絡洽定愷他命買賣及交付愷他命地點，部分並於洽談時一併議妥交易之數量及價格等語，其中王煜婷、王暐程所述，核與參與販賣之共同正犯周羿辰證言相符，另佐以卷附各該購買者與李達勇於交易當天之通訊監察譯文，亦均顯示彼等確於通話時論及愷他命交易之事，而李達勇就其與各該購買愷他命者間有上開譯文所示之通話，亦不否認，因認李達勇既有上
開與購買者洽定愷他命買賣、交付地點，甚而及於買賣數量、價款金額等販賣愷他命犯罪之構成要件行為，顯已參與原判決附表編號一至四之販賣愷他命犯行，而應就此部分負共同正犯罪責，業於理由內逐一論述甚詳。自形式上觀察，核與客觀上之經驗法則、論理法則，尚無不合。李達勇上訴意旨，雖執各該購毒者均指稱前來交付愷他命之人係周羿辰，及周羿辰於第一審交互詰問時所稱其送交愷他命予購毒者，並非為李達勇販賣，係李達勇介紹他人向其購買愷他命，其收取價款並未交付李達勇等語，主張其未販賣愷他命，僅為周羿辰介紹毒品交易之客戶，並指摘原判決認定事實與卷證不符云云。然李達勇雖未親自交付而由周羿辰送交愷他命，亦不論周羿辰此部分介紹毒品之陳述是否實在，均無礙於李達勇因上開販賣愷他命構成要件行為，所應負之共同販賣愷他命罪責，此部分上訴意旨，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決認定徐世凱有其附表編號五所示共同販賣愷他命犯行，已引用購買者王庭聆所為向綽號「黑番」之徐世凱購買愷他命之供述、共同參與此部分犯行之周羿辰證言及卷附彼等通訊監察譯文，說明王庭聆以電話向徐世凱洽購愷他命時，徐世凱雖要求王庭聆另與周羿辰聯絡，約定取、交愷他命事宜，然繼王庭聆再度以電話徵詢徐世凱賒欠購毒價款之可能性時，徐世凱亦予以允諾，甚且於事後以電話向周羿辰確認該次愷他命交易情形，因認徐世凱非但分擔部分洽談愷他命交易行為，且就緩期給付毒品交易價款並有決定權，顯係與周羿辰共同販賣等情甚詳，核與證據法則並無違背。徐世凱上訴意旨或置原判決上開論述於不顧，任憑己意，指摘原判決徒以王庭聆指證為認定此部分犯罪之唯一證據，或未依卷證具體指摘，徒空言泛指王庭聆於警詢、偵查中所述，前後反覆不一，且與上開譯文不符，顯有瑕疵，不足採信，原判決援引為認定此部分犯罪之證據係屬違法云云，俱與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。再者，證人即購買毒品者卓姵汝、王煜婷、王暐程、王庭聆、沈思妤及陳程杰等於檢察官偵訊時所為證言，雖係審判外之陳述，然依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情形，始例外不具證據能力外，原則上得作為證據，本即毋庸審酌其作成時之狀況是否具備得作為證據之適當性；且上開證人於審判中之陳述，顯非審判外之傳聞，尤不受傳聞證據不具證據能力之限制。至卷附通訊監察譯文，原判決亦已說明各該通訊監察均係依法定程序所為，當事人及辯護人等對相關譯文之真實性復未爭執，且經歷審依法踐行提示並告以要旨等證據調查程序，自亦有證據能力。從而原判決併引各該證人之證言，為周羿辰部分論罪科刑之基礎，要無違反證據法則可言。周羿辰上訴意旨以上開證據概屬傳聞證據，原判決未逐一說明上開各項證言及譯文得作為證據之適當性，即認均
有證據能力，有理由不備之違法云云，係徒憑其主觀上對法律之誤解所為之恣意指摘，委無足取。又沈思妤於第一審審理中，先稱九十八年四月二十日，其購買愷他命係向綽號「小周」之周羿辰拿取，繼雖另指當天其至通豪大樓徐世凱住處，係由徐世凱本人交付其愷他命，時周羿辰亦在場云云，然其嗣已進一步陳明當天其係先以電話向徐世凱洽購愷他命，徐世凱告知於「小周」處置有愷他命，經其與周羿辰聯絡確認屬實，即於徐世凱上開住處等候，周羿辰嗣將愷他命攜至徐世凱住處等語，綜觀沈思妤前後所述，核與周羿辰偵、審中所為販賣愷他命之自白並無不符，原判決以沈思妤之供詞佐證周羿辰自白之真實性，要無不合。周羿辰上訴意旨徒擷取沈思妤上開證言中關於徐世凱本人交付愷他命之片斷，主張與其本人自白不符，指摘原判決未加辨明，逕引用其自白為犯罪之證據，係屬違法云云，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。另量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。故是否適用上揭第五十九條對被告酌減其刑，與量刑同屬法院得依職權自由裁量之事項，事實審未適用該項規定酌減其刑，要無違背法令可言。原判決依刑法第五十七條規定，審酌周羿辰正值青壯之年，竟販賣毒品牟利，然犯後始終坦承犯行，態度良好及其犯罪之動機、目的、手段、販毒次數與所得利益等一切情狀，綜合考量，據以對周羿辰為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自屬其職權之合法行使，且較諸同案上訴人李達勇、徐世凱部分，亦無顯然輕重失衡之情形，而原判決既未對周羿辰為緩刑之宣告，自毋庸於判決內說明不宣告緩刑之理由，亦無不適用法則之違法情事。周羿辰上訴意旨，或徒執僅具個案拘束效力之徐世凱另案判決為據，指摘原判決對其量刑失重，或任憑己意，主張其於本案僅係聽命於人，量刑自應較主謀者為輕，指摘原判決對其量刑與其餘上訴人相去不遠，即屬偏重，有違比例原則，並以原判決未審酌其所為是否有可憫恕之情形，即逕不援引該規定酌減其刑，有不適用法則之違誤云云，均非適法之第三審上訴理由。至上訴人等三人其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，李達勇此部分及徐世凱、周羿辰之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 八 日
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