最高法院刑事判決 一○○年度台上字第八一二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 羅基瞄
選任辯護人 余景登律師
被 告 林三郎
張恕嘉
王清楠
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十九年十月十三日第二審更審判決（九
十八年度重上更㈠字第一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十九年度偵字第二八○五九號，九十年度偵字第二二○
五、二四○八、三九七九、四五○八號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於羅基瞄填製不實會計憑證及林三郎、張恕嘉暨王清楠部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（羅基瞄填製不實會計憑證及林三郎、張恕嘉暨王清楠）部分：
本件原判決撤銷第一審關於被告羅基瞄填製不實會計憑證及林三郎、張恕嘉、王清楠部分所為科刑之判決，就羅基瞄填製原判決附表二編號一、二所示不實統一發票，幫助其擔任負責人之啟裕通運有限公司（下稱啟裕公司）逃漏民國八十七年度營利事業所得稅部分犯行，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於羅基瞄之規定，改判仍依牽連犯，從一重論處羅基瞄共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪刑，就羅基瞄被訴填製原判決附表二編號五、六所示不實統一發票與幫助啟裕公司逃漏八十八年度營利事業所得稅，而涉犯填製不實會計憑證、幫助逃漏稅捐等罪及林三郎、張恕嘉、王清楠部分，認經原審審理結果，犯罪均不能證明，因對林三郎、張恕嘉、王清楠俱為無罪之諭知，對羅基瞄此部分填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐部分，則說明因公訴意旨認與其上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：（一）、被告或證人之陳述前後歧異，若果與真實性無礙時，法院固非不得本於審理所得之心證，予以斟酌定其取捨，但對其所以採取或捨棄一部分之心證理由，則應為必要之闡述，始足以昭折服。原判決就羅基瞄、王清楠被訴共同填製原判決附表二編號五、六所示不實統一發票部分，認犯罪不能證明，固於理由內說明羅基瞄、王清楠二人雖分別坦承與該二張統一發票相關
之原判決附表一編號五、六所示高雄縣鳳山市（現已改制為高雄市鳳山區）公所（下稱鳳山市公所）垃圾緊急處理工程，係羅基瞄向王清楠擔任負責人之上育環保工程有限公司（下稱上育公司）借用牌照，以上育公司名義所承包，實際上均係羅基瞄所經營之啟裕公司自行僱工清運垃圾等語；但彼等於第一審審理中均另陳明啟裕公司係上育公司下包，上育公司開立上開統一發票向鳳山市公所領取上開工程款後，啟裕公司亦另出具其統一發票予上育公司，並均繳訖稅款等語；則啟裕公司既已將此銷項發票列入申報並繳納八十八年度營利事業所得稅，自未違反商業會計法第七十一條與稅捐稽徵法第四十一條等規定，羅基瞄即無填製不實會計憑證可言云云。然羅基瞄、王清楠上開關於借牌之供述，已坦承實際承包上開工程者為羅基瞄所經營之啟裕公司，上育公司僅為借牌予羅基瞄之名義上承包商，苟屬非虛，則實際承包該等工程者自始即為啟裕公司，並非先由上育公司承包後再轉包予啟裕公司，該二公司就上開工程彼此間並無上、下包關係，核與彼等上開於第一審所為上育、啟裕二公司係上、下包之供詞，顯相矛盾。原判決採信彼等所為上育、啟裕二公司係上、下包關係之陳述，而捨棄上開借牌之供述，並未說明彼等供述前後互相矛盾如何與真實性無礙，及如何斟酌取捨之心證理由，已嫌理由不備；且羅基瞄、王清楠所為啟裕、上育公司已就上開工程分別開立統一發票並繳稅之供述，縱屬實在，亦僅能證明啟裕公司未逃漏八十八年度營利事業所得稅，彼等此部分行為雖因而無違反稅捐稽徵法可言，然尚無從憑以證明上育、啟裕二公司間確有上、下包關係，及進而推論原判決附表二編號五、六之上育公司統一發票內容並無不實，原判決徒憑上育、啟裕二公司對開統一發票，未逃漏稅捐為由，遽為此二張統一發票內容並無不實之有利於羅基瞄、王清楠二人之判斷，併有證據上理由矛盾之違誤。（二）、原判決雖援引證人即西青埔垃圾場場長楊宏文、鳳山巿公所主計室主任范新煌與前高雄縣鳳山市清潔隊隊長晉華東之證言為據，說明林三郎所述其於八十七年七月任職高雄縣鳳山市市長期間，垃圾面臨無處可棄之困境一節，應可採言，並因而認定本案發生時，該市廢棄物之情況係處於緊急狀況，非屬當時廢棄物清理法第十條「一般廢棄物，應由執行機關負責清運，並作適當之衛生處理；必要時，得報經上級主管機關核准，委託公民營廢棄物清除、處理機關辦理之」規定所規範之平時一般狀態，是林三郎、張恕嘉二人未依該規定，先報請上級主管機關核准，即逕將上開垃圾清運工程委外處理，並未違背法令，自無圖利可言云云。然觀諸上開規定，已明示廢棄物原則上應由執行機關負責清運，至委外處理，已屬例外，必須係「必要時」，且尚應先經上級主管機關核准，始得為之。而該規定所稱得委外處理之例外情形「
必要時」，是否包含或即指情況緊急之情形？攸關本件上開垃圾處理工程之發包是否違背法令之判斷，自有向主管機關函查以進一步釐清之必要。乃原審未遑為該調查，即以上開規定所指之廢棄物處理方式，不論前段之原則與後段之例外，均僅適用於平時一般狀態而不及於本案之緊急狀況，已嫌率斷。又原判決固援引上開證人之證言，資為認定本件垃圾清理工程有「緊急狀況」之依據，然彼等所指「緊急狀況」如何可認確達於未及報請上級主管機關核准之程度？原判決亦未為任何必要之說明；況原判決認定本件清理垃圾工程前後六次發包時間，詳如其附表一所示自八十七年七月十七日起至同年十月二十五日止，如果實在，期間長達三月有餘，縱事發之初情況緊急，第一次或因而未及報請核准即逕行發包，然何以其後歷次亦均未報請核准？饒富研求。是原判決此部分論述，非但證據調查職責未盡，抑且理由不備。（三）、本件經第一審函查結果，八十七年六月至十月間，高雄縣（現已改制為高雄市）境於仁武、林園、路竹及大寮四鄉（現改制為區），雖分別設有垃圾掩埋場，並均有多家合法清理廢棄物公司，但各該垃圾掩埋場均未許可他鄉、鎮（市）之一般家庭廢棄物進場，固有高雄縣政府環保局及各該鄉公所函文附卷可稽，然此等函文僅關乎鳳山市垃圾有無棄置場所之問題，顯不足憑以判斷鳳山市內無合法清運垃圾業者，況依卷附八十七年六月版之台灣省公民營廢棄物消除處理機構基本資料，八十七年七月間高雄縣境領有垃圾清除許可證之合法清理業者，計多達四十七家公司（見偵卷八第一八二至一九六頁），而此等公司是否悉無意願或有不能競標本件垃圾清運工程之情事？要非無疑。乃原判決就該資料恝而不論，亦未為必要之調查及說明，徒執上開函查結果，逕認定鳳山市境內全然無合法業者之依據，其採證認事職權之行使，顯難謂為適合。又上開垃圾掩埋場雖均拒收他鄉之廢棄物，然原判決既另敘明依相關經辦與參與協調人員之證詞及西青埔垃圾場之簽呈，合併改制前之高雄市政府原雖僅同意鳳山市公所於八十七年七月十三日起至同年月二十三日止至該垃圾場棄置廢棄物，但嗣雙方尚協調其餘之支援期間，因認鳳山市之垃圾於上開期間外，仍有至該垃圾場棄置之事實，似意指鳳山市經由該協調，即可將垃圾棄置於西青埔垃圾場，核亦與原判決上開無合法之垃圾場可供處理垃圾之說明，兩相矛盾，俱有判決理由矛盾之可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於羅基瞄填製不實會計憑證及林三郎、張恕嘉、王清楠部分，均有發回更審之原因。至羅基瞄上開有罪與原判決說明不另諭知無罪之幫助逃漏稅捐部分、林三郎與張恕嘉被訴洩露國防以外應秘密之消息及原判決理由說明彼等於簽呈公文書
上登載不實一節犯罪不能證明部分，基於審判不可分原則，均併予發回。其中羅基瞄幫助逃漏稅捐部分實未據起訴，原判決誤認起訴書犯罪事實已敘及此部分，僅漏引法條，乃以公訴意旨指此部分與羅基瞄上開有罪部分有裁判上一罪關係，而於理由說明應不另為無罪之諭知；另林三郎與張恕嘉於簽呈之公文書上登載不實部分，雖未據起訴，然上開經撤銷之彼等被訴圖利部分苟成立犯罪，與此部分亦可能有裁判上一罪關係。此等部分既均經併予發回，更為審理時，宜注意依法釐清本件審理範圍，並分別為妥適之裁判與處理。
二、駁回（羅基瞄與公務員共同對主管事務圖利、行使偽造私文書）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件起訴書犯罪事實關於圖利部分，僅有林三郎、張恕嘉共同圖利羅基瞄部分事實之記載，並無一語敘及羅基瞄本人就此部分有共同犯意聯絡或任何行為分擔，亦未記載羅基瞄向其他公司借牌標取本件清運垃圾工程過程中，曾偽造該等公司名義之私文書並持以行使，第一審判決竟就未經起訴之羅基瞄涉犯圖利、行使偽造私文書（起訴書臚列之所犯法條，關於羅基瞄犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪之記載，係指業已判決確定之羅基瞄為詐欺取財而偽造並持以行使過磅單私文書部分之犯罪，非謂羅基瞄借牌投標並涉犯行使偽造私文書罪）等罪嫌部分，誤為起訴書之犯罪事實已敘及，僅法條漏未記載應認業經起訴，而自行就此等部分加以審判，並認定犯罪事實，顯係自始無效之訴外裁判，自屬違法，而此部分既未據起訴，即非屬本件應予審認之範圍，原判決於主文僅諭知第一審判決關於此等部分均予撤銷，而未另為其他諭知，要無不合。至原判決理由仍就此等未經起訴部分，說明犯罪不能證明，應為無罪之諭知云者，固有未洽，然檢察官關於此等部分之第三審上訴意旨，仍係就犯罪事實之有無為羅基瞄之不利益而為爭執，並無一語指摘及此，要非適法之第三審上訴理由。從而檢察官就此等部分之上訴均不合法律上之程式，俱應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 一 日
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