最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七三四號
上 訴 人 賴明誠
選任辯護人 周元培律師
周村來律師
上 訴 人 謝東霖
黃俊源
上 一 人
選任辯護人 唐國盛律師
上 訴 人 黃世郎 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市前鎮區○○○街130巷11號
謝育東（原名謝宗祐）
男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○街15巷5號
鍾佳宏 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○街291巷21弄17號
送達代收人：楊譜諺律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國九十九年九月二十八日第二審判決（
九十九年度上訴字第七七三、七七七號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署九十七年度偵字第二一七八五、二六五三○號，追
加起訴案號：同署九十七年度偵字第三二五五二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝育東（原名謝宗祐）、鍾佳宏持有槍砲之主要組成零件部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、關於謝育東 (原名謝宗祐)、鍾佳宏持有槍砲之主要組成零件部分
本件原判決認定上訴人謝育東、鍾佳宏有如原判決事實欄六、所載之犯行，因而維持第一審論處謝育東、鍾佳宏未經許可，持有槍砲之主要組成零件之罪刑 (謝育東處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣（下同）三萬元；鍾佳宏處有期徒刑十月，併科罰金二萬元。罰金如易服勞役，均以一千元折算一日，暨相關沒收之宣告）之判決，並駁回謝育東、鍾佳宏關於此部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、第四項前段
規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。又刑法第六十二條前段規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。本件鍾佳宏於民國九十七年五月三十日中午，駕車載謝育東至台南縣善化鎮（改制後稱台南市善化區）啤酒廠，向李明諭購買Ｔ六五式槍機總成五支，攜回鍾佳宏高雄市○○區○○街二九一巷二一弄一七號住處，埋於附近水溝旁空地土堆內，嗣於同年九月十五日，由渠二人帶同高雄憲兵隊人員，至現場挖掘起出該五支槍機總成及一顆手榴彈之事實，業據高雄憲兵隊偵查員許益銘於原審結證稱：軍方查遺失手榴彈，鍾佳宏主動供出其家裡還有槍機總成、子彈，同意我們搜索，我們查緝之對象是手榴彈，不知還有槍機總成等物（見原審卷㈡第六至八頁）；謝育東於同年九月十六日上午九時十七分製作第四次筆錄補充詢問時供出該五支槍機總成係在服役時，向陸軍九○七旅步三營營部連中尉副連長李明諭以七千元購買（見高雄憲兵隊卷＜十六＞第二九頁），與鍾佳宏之供詞相符（見第二四二號偵查卷第二○頁），而李明諭於同日下午十四時四十分製作詢問筆錄時，亦坦承該五支槍機總成，係其賣予謝育東無誤（見同上偵查卷第七至十頁）。則該五支槍機總成之查獲，是否謝育東、鍾佳宏二人主動供出並帶同高雄憲兵隊人員，至現場挖掘起出，及依據其二人之供述而查獲上手李明諭，即非無疑，似有查明之必要。事關其二人得否依前揭自首或自白之規定，減免其刑，原審未詳予調查審認，資為綜合判斷之依據，就上開有利謝育東、鍾佳宏之證據，復未敘明不採納之理由，遽為判決，自難昭折服，有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘及此，應認原判決關於其二人持有槍砲之主要組成零件部分有撤銷發回更審之原因。另原判決關於故買或持有贓物部分，與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
貳、上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、本件上訴人賴明誠上訴意旨略稱：㈠、原判決就證人宋政栩、盧世偉、黃俊源在高雄憲兵隊（下稱憲兵隊）及警詢陳述之證據能力，並未說明該審判外之陳述有何證明犯罪事實存
否所必要之具體理由，復未於理由欄內詳敘是否除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，有理由不備之違法。㈡、賴明誠僅於九十七年五月十四日，在高雄市○○區○○街十二號宋政栩住處附近之右昌公園，一次收受並代為寄藏二箱共一千一百二十顆步槍子彈之犯行，並無於同年五月十一日，在高雄市旗山區麥當勞附近河堤，收受並寄藏步槍子彈，故僅一次犯行。與宋政栩於警詢、偵查中供稱：為二次分批交付等情不符，故其於憲兵隊及檢察官偵查中之供述未經具結，無證據能力。應以其於第一審之證詞「在旗山麥當勞那次，沒有拿步槍子彈給他，連同手榴彈共兩次」為可採。宋政栩供述前後不一，何者可取，攸關賴明誠此部分犯行，應成立一罪或二罪，原判決漏未說明，有理由不備之違法。㈢、其自九十七年八月三日羈押至今，均主張單純幫宋政栩寄藏槍彈，無任何販賣意圖，此與宋政栩於第一審之證述：「偷手榴彈亦是要報復上司，因為步槍子彈不明顯，不易被發現，所以事後再拿一箱手榴彈出來」。宋政栩從案發後亦被羈押於軍事看守所，二人並無串證之虞。其於案發之初，為求脫罪，而將犯行推由其他共同被告承擔，原審遽採其初供為賴明誠不利之認定，是有理由不備之違法。㈣、鍾佳宏於憲兵隊及偵查中之陳述，僅能證明賴明誠在場之事實，不足以證明賴明誠與謝東霖有販賣手榴彈之共同犯意聯絡及行為分擔。又賴明誠與謝育東、鍾佳宏二人不相識；與謝東霖則無任何機會串供，原判決只採偵查中誘導訊問之供詞，而不採審理中之證詞，未見說明其依據，均有理由不備之違法。㈤、其承認有交付手榴彈予盧世偉，但目的在辨識手榴彈之真假，並沒有直接將手榴彈交付給黃俊源。黃俊源亦稱賴明誠未索取任何利益，且未提及購買手榴彈之金額。而盧世偉雖於憲兵隊詢問時稱：黃俊源有拿四千元給伊作為販賣手榴彈之所得，惟嗣於第一審證稱：該四千元係黃俊源之前借款繳交手機費，並非仲介購買手榴彈之所得。而黃俊源於第一審陳稱：我從來沒有拿四千元給盧世偉等情。其供述顯然前後矛盾。又既是販賣手榴彈，則買方為何人及價金多少？均應於犯罪事實欄明白認定；黃俊源究竟有無給盧世偉四千元、給賴明誠一萬元？原審均未予釐清，逕認定賴明誠販賣手榴彈予黃俊源，自有理由不備之違法。㈥、扣案之手榴彈是否為具有殺傷力或破壞性之爆裂物，原判決認為請求試爆無理由而未為試爆測試，復未於理由欄內說明理由，有調查未盡及理由不備之違法。㈦、其非法持有之步槍子彈共計一千一百二十顆，但已查扣繳回一千一百十九顆，足見已追回全部之步槍子彈，且卷內並無證據顯示宋政栩所交付予伊之步槍子彈為一千一百二十顆，故其確實數量已非無疑。按所謂「供述全部槍砲、彈藥、刀械
之來源及去向，因而查獲」，以將原持有之槍砲、彈藥、刀械所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者，即為已足，不以須查獲全部槍砲、彈藥、刀械為必要。原判決亦認定軍方發現短少步槍子彈，係宋政栩竊取後，委由陳霙徹聯絡賴明誠於同日將所保管之步槍子彈攜至陳霙徹經營之「鎮凱高速」機車行門口，通知軍方派員至該處取回，然於現場清點時，發現短少一顆（迄今仍未尋回），乃將一千一百十九顆步槍子彈（鑑定採樣五十顆試射）攜回營區，並未認定上訴人有刻意隱瞞之情事。原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例（下稱同條例）第十八條第四項之規定，減輕其刑，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。㈧、本件六顆手榴彈去向，係依據賴明誠之供述，始查獲謝東霖、黃世郎、謝育東、鍾佳宏、黃俊源等人，並追回該六顆手榴彈，縱未供出來源為宋政栩，按之上開規定，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。原判決未察，自屬當然違背法令。二、上訴人謝東霖上訴意旨略以：㈠、鍾佳宏對於謝育東究竟有無向謝東霖購買一顆手榴彈並交付價金，數次陳述多有矛盾。且謝育東對此於警詢、偵查之陳述，就謝東霖為何交付手榴彈？是否向伊購買？說詞數易，則謝東霖是否基於販賣手榴彈之意思而交付該手榴彈予謝育東，自屬未明。即有調查未盡及理由不備之違法。㈡、事實欄三記載賴明誠在「凱鎮機車行」外面與宋政栩聊天時，問宋政栩部隊內有無手榴彈，可否攜帶二十顆，有人欲以每顆二萬元購買，並表示售出後願分給酬勞等語。原判決認謝育東、鍾佳宏以一萬五千元向謝東霖、賴明誠購買手榴彈一顆，顯與事實欄所載不符。若謝東霖與賴明誠果以一萬五千元賣予鍾佳宏、謝育東，豈非要自貼腰包，又何能向宋政栩交代？佐以謝育東、賴明誠均否認在車上有看到金錢之交付，則謝育東稱謝東霖請其幫忙找買主似非無稽。是以謝東霖交付系爭手榴彈予謝育東，當非基於營利意圖而出售，自不該當販賣手榴彈罪。故謝東霖確無與賴明誠共同販賣手榴彈予謝育東之犯行。原判決有調查未盡及理由不備之違法。㈢、本件扣案手榴彈鑑定結果固均具殺傷力，鑑定人李子文於第一審結證稱：查扣之手榴彈是透過Ｘ光透視法去判斷它的結構，一般制式手榴彈也有不良率。從Ｘ光中只
有判斷它有無經過變造，結構是否完整，引信是否正常，不良率問題應該看不出來等語。然以Ｘ光透視方法鑑定，其精確性如何？能否僅憑該法鑑定，即認定具有殺傷力？尚非無疑。自有調查未盡之違法。㈣、謝東霖不知系爭手榴彈之來源，賴明誠於第一審亦證稱沒有向謝東霖說明來源。原判決以系爭手榴彈之批號業經擦拭，認係來路不明之贓物。惟批號既經擦拭，謝東霖更無法得知其來源。對於賴明誠前開有利謝東霖之證述，原判決未予採納，亦未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。三、上訴人黃俊源上訴意旨略以：㈠、依同條例第四條一項第二款規定意旨，本件手榴彈須具有殺傷力或破壞性為其成立要件，苟無法證明有殺傷力或破壞性存在，即應依罪疑唯輕法理處理，無法以扣案手榴彈結構完整，推論具有殺傷力。鑑定人李子文證稱：不良率問題看不出來等語，及證人張堂利證稱：手榴彈如果沒有外包裝，久了可能受潮而失效，須做酵母試射及做試爆，才能判斷有無受潮等語，以及扣案手榴彈存放地點，並無恆溫防潮之設備，不無受潮之可能，故無從認為扣案手榴彈是否有殺傷力或破壞性，原判決未為有利於黃俊源之認定，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、依據賴明誠警詢筆錄、偵訊筆錄、第一審等供詞，均未曾通知黃俊源或指認其有販賣手榴彈之情事，然原判決認定黃俊源在憲兵隊第一次搜索前，即已由賴明誠告知，而知悉軍方已發現手榴彈失竊，並經賴明誠要求交出手榴彈，賴明誠既要求黃俊源交出手榴彈，則其非無可能在第一次被搜索前，即交還手榴彈，而設法向陳建文取回，並藏放在黃俊源住處二樓其奶奶房間內等語，並進而認定黃俊源有販賣手榴彈予陳建文，均有理由不備及認定犯罪事實不依證據之違法。㈢、賴明誠於第一審證稱：其交付手榴彈時，沒有告知關於手榴彈來源，黃俊源雖有問過，但賴明誠稱該手榴彈係走私而來，故黃俊源主觀認知該手榴彈係走私物，而非軍中失竊之彈藥，與常理無違，既欠缺贓物之認識，不成立收受贓物罪。四、上訴人鍾佳宏上訴意旨略以：㈠、關於持有手榴彈、寄藏改造槍、彈部分，其於原審主張本件同時符合「自首」及「自白」減或免其刑之要件，應依同條例第十八條規定，減輕或免除其刑，並得遞減之，詎原判決竟隻字未提，有理由不備之違法。㈡、有關手榴彈是否具有殺傷力或破壞性，原審所採鑑定結果依以Ｘ光透視法判斷其結構，未經拆解或以引爆之方式判斷，容有調查未盡及理由不備之違法。㈢、依謝育東及謝東霖之供詞，足證鍾佳宏並無將系爭手榴彈置於自己實力支配之下之事實，實無共同持有手榴彈之犯行，且僅與謝育東一同駕車搭載謝東霖、賴明誠，故就手榴彈部分，應僅構成刑法搬運贓物罪，原判決捨此部分不論，實有理由不備之違法。㈣、改造槍、彈部分，係鍾佳宏與謝育東等友人去台北玩途中，謝育東
友人交付給謝育東，並非鍾佳宏所交付，且因謝育東住伊家中，故將本件改造槍、彈放在伊家中，伊不同意請其拿走，但不知謝育東是否已拿走。故無持有之犯意與事實，遑論持有贓物之犯行。㈤、依謝育東及李明諭之證述，可證伊並無將系爭Ｔ六五式槍機總成五組置於自己實力支配之下之犯行，伊僅以汽車載送謝育東，充其量亦僅構成刑法之搬運贓物罪，原判決捨此不論，亦有理由不備之違法。五、上訴人謝育東上訴意旨略以：依其於憲兵隊所製作之第四次筆錄及許益銘之證言，關於持有手榴彈及寄藏改造槍、彈部分，均應依同條例第十八條第四項規定，予以減輕或免除其刑。然原判決未予減免，復未說明不採之理由，顯有判決不適用法則及理由未備之違法。六、上訴人黃世郎上訴意旨略以：㈠、原判決以李子文就扣案手榴彈有無殺傷力之鑑定及在第一審之證詞，與張堂利即聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫技術課負責彈藥檢驗工作之士官長之證詞，認為僅採Ｘ光透視法鑑驗該手榴彈是否具有殺傷力或破壞性，容有調查未盡及理由不備之違法。㈡、其一開始不知謝東霖寄放何物，發現是手榴彈後，即打電話叫謝東霖取回；謝東霖於第一審亦證稱：手榴彈有以包裝紙袋及報紙包著，沒有告訴黃世郎是什麼東西，黃世郎打電話來說那個東西寄放太久，催促伊拿回去等語。其確無持有或寄藏扣案四顆手榴彈之犯意。原判決認成立寄藏手榴彈罪，自有適用實體法則不當及理由不備之違法各等語。
本件原審經審理結果，認為賴明誠等六人違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之犯行，均罪證明確；撤銷第一審關於賴明誠寄藏子彈二罪暨定執行刑之科刑判決，依想像競合犯、累犯之規定，改判仍論處其未經許可，寄藏子彈二罪（各處有期徒刑一年六月，均併科罰金五萬元；與駁回上訴部分之共同未經許可，販賣手榴彈二罪＜均依想像競合犯、累犯之規定論處＞，各處有期徒刑八年六月，均併科罰金二十萬元；定應執行刑為有期徒刑十六年，併科罰金三十五萬元；並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之宣告）。謝東霖、黃世郎、黃俊源、謝育東、鍾佳宏部分之上訴均駁回（①謝東霖、黃俊源共同未經許可，販賣手榴彈，均累犯，分別處有期徒刑八年及併科罰金十五萬元、七年六月及併科罰金二十萬元，均並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之宣告。②黃世郎未經許可，寄藏手榴彈，處有期徒刑五年十月，併科罰金十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之宣告。③謝育東共同未經許可，持有手榴彈，處有期徒刑五年六月及併科罰金六萬元；又共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑三年六月及併科罰金五萬元；並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之宣告。④鍾佳宏共同未經許可，持有手榴彈，處有期徒刑五年二月及併科罰金五萬元
；又共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑三年二月及併科罰金四萬元；並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之宣告；⑤盧世偉經原審判處有期徒刑三年十月併科罰金十萬元，未據上訴而告確定）。係以：㈠、賴明誠二次未經許可，寄藏步槍子彈部分：迭據賴明誠坦承不諱，核與宋政栩於第一審之證述、蘇文怡即聯勤萊子坑彈藥分庫分庫長、士官長蘇豐仁於軍事檢察官偵查中證述情節相符，復有步槍子彈一千一百十九顆扣案可佐，而該批步槍子彈經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，認均係口徑五．五六公厘制式子彈，均具殺傷力，有該局九十七年九月十八日刑鑑字第○九七○一二一四一○號函在卷可稽，賴明誠此部分犯行明確，其嗣後辯稱：僅一次寄藏而非二次云云，顯無足採。㈡、賴明誠、謝東霖共同販賣手榴彈一顆予謝育東；賴明誠未經許可，持有手榴彈二十五顆；謝東霖未經許可，持有手榴彈五顆；黃世郎未經許可，寄藏手榴彈四顆；謝育東、鍾佳宏共同未經許可，持有手榴彈一顆等犯行部分：賴明誠受宋政栩委託保管而持有上開手榴彈二十五顆之事實，迭據賴明誠供承在卷，並經宋政栩與上開彈藥分庫長蘇文怡、士官長蘇豐仁、上士廖瑞程於偵查中證述屬實，復有賴明誠繳回之十九顆手榴彈，及高雄憲兵隊分別查獲黃世郎持有之手榴彈四顆及在鍾佳宏住處查獲之手榴彈一顆與在黃俊源住處查獲之手榴彈一顆扣案可證，而該批手榴彈經送刑事警察局鑑定結果，認均係國造制式MK二手榴彈，具殺傷力，有該局九十七年十一月十七日刑偵五字第○九七○一七六五五八、0000000000號鑑驗通知書各一紙在卷可稽（見第一審卷㈠第一○七至一○八頁），並經證人張堂利及憲兵隊隊員張昱堅、刑事警察局負責本件手榴彈鑑定之李子文證述甚詳（見偵字第二六三九八號卷第八至九頁、憲兵隊偵查第一六卷第七八至七九頁、第一審卷㈡第一四七至一五○頁、第一八九至一九四頁、第二九一至二九五頁）、此外復有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄等在卷可稽，賴明誠未經許可，持有手榴彈之犯行已堪認定。㈢、謝東霖受賴明誠委託，收受其交付之五顆手榴彈，並於同日將其中四顆手榴彈交予黃世郎，委託其保管並代尋買主，另一顆藏放其住處，嗣於九十七年六月間，於鍾佳宏駕駛之自小客車內，交予謝育東持有之事實，迭據謝東霖坦承不諱，核與賴明誠於第一審證述情節相符，並有憲兵隊自黃世郎處查扣之二顆手榴彈，及由黃世郎之妻託不詳姓名之人繳回之二顆手榴彈，另至鍾佳宏住處附近搜索查扣之手榴彈一顆扣案可佐，而該五顆手榴彈經鑑定結果，認係國造制式MK二手榴彈，均具殺傷力，詳如前述。賴明誠拿五顆手榴彈交予謝東霖，請其代尋買主，每顆售價一萬五千元等情，業據謝東霖於第一審供承在卷（見第一審卷
㈠第五三頁），核與賴明誡在警詢及檢察官偵查中供述相符（見第二一七八五號偵查卷第四○二、四○九、四一五頁）。謝育東曾於上開時、地自謝東霖手中取得手榴彈一顆，並將之藏放在鍾佳宏高雄市○○區○○街二九一巷二一弄一七號住處前方空地水溝旁土堆內，迭據謝育東供承無訛，核與謝東霖、鍾佳宏於第一審證詞相符（見第一審卷㈤第二○三至二○九頁背面、第一六一頁背面至一六三頁），並有手榴彈一顆扣案可佐，而該手榴彈經鑑定結果具殺傷力，亦如上述，復有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄等在卷可憑。謝育東持有之手榴彈，係其以一萬五千元之代價向謝東霖購買，業據謝育東於憲兵隊詢問時坦承在卷（見憲兵隊偵查第一六卷第七八至七九頁、第四五至四六頁、第二六三九八號偵查卷第一四九頁、第二六五三○號偵查卷第一○頁），核與鍾佳宏在憲兵隊詢問時陳稱：「在車上誠仔（賴明誠）以報紙包著一顆手榴彈給謝育東，當場謝東霖說這顆手榴彈一萬五干元，謝育東就把我們去之前準備的一萬五千元拿給謝東霖」等語（見憲兵隊偵查第十六卷第四五至四六頁）相符。㈣、賴明誠、黃俊源未經許可，請盧世偉幫忙，以價金一萬元，販賣手榴彈一顆予陳建文部分：已據賴明誠在調查及偵查中多次坦承交付手榴彈一顆予黃俊源，委其找買主，價格由他自行決定等語（見第二一七八五號偵查卷第四○四頁）；黃俊源在憲兵隊及檢察官偵查中供稱：「其於九十七年六月十日晚上，在高雄縣大樹鄉（改制後稱高雄市大樹區）消防隊附近博森網咖店交給陳建文」及盧世偉於憲兵隊及檢察官偵查中均供稱：「黃俊源告訴我，他已將手榴彈交給他朋友，並拿四千元給我，過幾天後，黃俊源才告訴我該四千元是販賣手榴彈之所得」等語（見第二一七八五號偵查卷第三八一至三八二頁、第三一四至三一五頁），互核相符。㈤、謝育東、鍾佳宏共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍、彈部分：扣案之槍、彈係謝育東受綽號「嫂子」之託代為保管，並將之藏放在謝育東與鍾佳宏同住之一樓房間抽屜內一節，迭據謝育東於警詢、偵查及第一審自承在卷，與鍾佳宏在憲兵隊之供述、侯秋安於警詢之供述相符，復有該槍、彈扣案可資佐證，而該槍、彈經送刑事警察局鑑定結果：認係改造槍枝，由德國製WALTHER廠P八八型金屬模型槍，車通槍管內阻鐵而成，槍管具一長條缺口，以同案送鑑子彈進行試射，計算其動能為二七五／焦耳，換算其單位面積動能為四四二焦耳／平方公分。送鑑子彈五顆，認均係非制式子彈，採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，此有該局九十七年十月二十一日刑鑑字第○九七○一三九六六八號槍彈鑑定書一紙在卷可憑，並經鑑定人陳彥延於原審證述在卷，事證至明，謝育東、鍾佳宏此部分犯行，堪以認定。原審已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，
並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。另查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文；所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本件證人宋政栩、盧世偉、黃俊源（下稱該三人）在憲兵隊及警詢陳述之證據能力：查該三人於憲兵隊及警詢所為有無與賴明誠共同販賣手榴彈，或幫助賴明誠販賣手榴彈之陳述，對於賴明誠而言，屬賴明誠以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，然因該三人在憲兵隊及警詢之陳述，並非違法取得，且該三人嗣於法院審理時到庭接受交互詰問所為陳述，與該三人先前於憲兵隊及警詢之陳述不符，審酌該三人於憲兵隊及警詢之陳述，均與渠等於檢察官偵查時所為之陳述相符，且該三人於憲兵隊調查中及警詢時之陳述，尚未經過刻意思索或經他人污染其記憶，其本身斯時亦未及設詞為己脫罪，足認具有較可信之特別情形，且為證明賴明誠犯罪事實之存否所必要者，依上開規定，該三人於憲兵隊及警詢之陳述自得採為證據。原審已詳為說明該三人於憲兵隊及警詢之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明賴明誠犯罪事實之存否所必要（見原判決第一一至一二頁前段），核無違誤，賴明誠上訴意旨㈠就此所為指摘，顯非適法上訴第三審之理由。㈡、彈藥之鑑定，非必以試爆為唯一之鑑定方法，如依Ｘ光透視法實際檢視送鑑彈藥之結構完整，引信有無擊發過，正常使用下是可引爆，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實際引爆測試鑑測，遽認其鑑定結果為不可採。本件查扣之手榴彈，經刑事警察局送交國防部中山科學研究院系統製造中心品保組Ｘ光檢驗站，以Ｘ光透視法試協助鑑驗結果，判定為MK二手榴彈，結構完整，具有殺傷力，有該局九十七年十一月十七日刑偵五字第○九七○一七六五四三號鑑驗通知書一紙在卷可憑（見第一審院卷㈠第一○七頁），且目前並無相關單位得協助以試爆方式鑑測扣案手榴彈之殺傷力，自不得以未經試爆測試之方法鑑定，遽認刑事警察局之上開鑑定結果為不可採，
原審經證據調查結果，認為該手榴彈具有殺傷力，既係其職權之行使，復於判決理由欄中詳為說明證據之取捨及判斷之依據理由，自難指為違法。是賴明誠上訴意旨㈥、謝東霖上訴意旨㈢、黃俊源上訴意旨㈠、鍾佳宏上訴意旨㈡、黃世郎上訴意旨㈠均非上訴第三審之適法理由。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係以行為人供出來源或去向，因而查獲或防止重大危害發生，為其構成要件之一。必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。倘行為人雖供出實情，但上揭違禁物下落猶有未明，無法全數起出、查獲者，仍無法防免社會治安之危害，亦無該減輕或免除其刑寬典之適用，僅屬犯罪後態度得為斟酌之事項。本件賴明誠非法持有步槍子彈共一千一百二十顆，然僅查獲一千一百十九顆，尚有一顆迄未供出去向，而未查獲，如上所述，顯無法防免社會治安之危害，自無上開減免其刑規定之適用；又如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥之來源，自與上開減免其刑之要件不合。原審認為賴明誠雖於九十七年十一月十日在偵查中坦承有二次販賣手榴彈之犯行，惟於軍方在報請憲兵隊偵辦前，由宋政栩聯絡賴明誠取回之手榴彈僅有十九顆，其餘六顆，係憲兵隊於九十七年八月二日拘提賴明誠到案後，再由賴明誠於同年月二十一日警詢時主動向警方供出五顆手榴彈在謝東霖處，另一顆在黃俊源處後，再由憲兵隊於同年九月十日晚間，在謝東霖上開住處將之拘提到案，謝東霖坦承受託保管該五顆手榴彈，但將其中四顆寄藏於黃世郎住處，另一顆則交給謝育東，並於同年月十一日凌晨，帶同憲兵隊前往黃世郎住處搜索，查扣二顆手榴彈，並將黃世郎拘提到案，及由其妻持另二顆手榴彈交憲兵隊扣案；復由憲兵隊於同年月十日中午，前往黃俊源住處將之逮捕到案；而謝育東及鍾佳宏則於同年月十五日經憲兵隊予以拘提，並於同年月十六日凌晨，主動帶同憲兵隊至鍾佳宏住處附近查扣手榴彈一顆；黃俊源於同年月二十一再供出賴明誠交付之一顆手榴彈所在，並帶同憲兵隊前往起出扣案，而查獲賴明誠與謝東霖共同販賣手榴彈一顆予謝育東，及賴明誠另與黃俊源共同販賣手榴彈一顆予陳建文。亦即本件固係依據賴明誠供述六顆手榴彈之去向，始查獲謝東霖、黃世郎、謝育東、鍾佳宏、黃俊源等人，並追回另六顆手榴彈，但因宋政栩早在同年六月十二日即向軍方供出其所竊之二十五顆手榴彈全數交由賴明誠尋找買家，並經憲兵隊於同年八月二日晚
上，拘提賴明誠、宋政栩到案，故憲兵隊顯然在拘提賴明誠到案前，即知悉賴明誠持有販賣之手榴彈來自宋政栩，故非依據賴明誠之供述而查獲宋政栩（見第一審卷㈢第二六至三五頁附國防部高等軍事法院高雄分院九十八年度上重訴字第二號判決第二頁）。至謝東霖、謝育東、鍾佳宏等三人之持有或販賣手榴彈犯行，係據賴明誠之供述及繳交持有之手榴彈而陸續被查獲，詳如前述，謝東霖等三人，並未主動供出全部手榴彈之來源與去向甚明。又謝育東、鍾佳宏二人受真實年籍姓名不詳，綽號「阿嫂」之女子之託，寄藏之改造槍、彈犯行（原判決第五四頁第一四行誤載為制式子彈），並未供出綽號「阿嫂」之女子真實姓名、住址或聯絡電話，以供調查，且綽號「阿嫂」之女子迄未查獲。綜上所述，上開賴明誠等四人，關於持有或販賣手榴彈犯行；或謝育東、鍾佳宏二人關於寄藏改造槍、彈犯行，縱於偵、審中自白，亦均與前揭減免其刑之規定未合，均無從據以減輕其刑。原判決已論述綦詳（見原判決第五九至第六○頁）。賴明誠上訴意旨㈦、㈧、謝東霖上訴意旨㈣、謝育東上訴意旨、鍾佳宏上訴意旨㈠等所指摘，均非上訴第三審之適法理由。㈣、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。又同一證人前後供述證詞歧異，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，仍非理由不備。本件原判決已敘明依憑鍾佳宏於九十七年九月十五日、二十三日在憲兵隊供述甚詳，以及謝育東於九十七年九月十六日在檢察官偵查中之證述，佐以謝育東自九十七年六月間從謝東霖處取得該手榴彈後，迄九十七年九月十六日被憲兵隊查獲時為止，仍未將該手榴彈試爆，益證謝東霖所謂交付手榴彈予謝育東，係委其試爆之說詞，顯屬不實。原判決綜合卷內證據資料，參互勾稽判斷，而認本件確係謝東霖先以電話與謝育東達成買賣手榴彈之合意後，再於賴明誠在場之情形下，由謝東霖交付手榴彈予謝育東，並當場收取價金一萬五千元，以完成交易，所為論斷及說明，無採證違法或與經驗法則及論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；雖未同時說明鍾佳宏及謝育東相異部分之供述如何不足採，乃取捨證據之當然結果，仍非理由不備。是謝東霖上訴意旨㈠、㈡所指摘，難謂上訴第三審之適法理由。㈤、採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。其餘賴明誠上訴意旨㈢至㈤、謝東霖上訴意旨㈢、鍾佳宏上
訴意旨㈣，以未共同持有手榴彈、誤以為走私品、不知軍中失竊、只一次寄藏子彈或只交付手榴彈鑑別真偽，而非販賣云云，均置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，徒憑己意，就原審採證認事之職權行使，或為單純事實之爭執、指摘原判決適用法則不當或理由不備或調查職責未盡，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。其餘持有、寄藏、故買、搬運贓物部分，均為刑事訴訟法第三百七十六條所列之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等想像競合犯上開贓物各罪部分，原判決認係成立刑法第三百四十九條第一項、第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人等販賣、寄藏、持有手榴彈或寄藏改造槍、彈或寄藏（制式）子彈部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但販賣、寄藏、持有手榴彈或寄藏改造槍、彈或寄藏（制式）子彈部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十一 日
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