最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 張崑昭
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十九年八月十日第二審更審判決（九十九
年度重上更㈣字第四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十八年度偵字第二一一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告張崑昭已坦陳知悉第三級毒品FM2 係屬管制藥品，不得販賣，所負責之「維德診所」復非精神疾病或失眠症之專科診所，有卷附醫療機構開業執照可稽。該診所卻於民國八十八年八月三日及同年月十七日，各向康郁醫藥實業有限公司購入FM2 五千顆及六千顆，進貨數量顯逾該診所看診之需要量。又證人即「維德診所」護士林姻貝於偵查中陳稱：「那天曾振川（黃雨騰於警詢中冒用該姓名應詢）進診所，與曾（張）崑昭打招呼，張崑昭即叫我拿FM2 給曾振川，每天都有人來買FM2 ，不須掛號、診斷，直接跟張崑昭說就可以了」；證人黃雨騰於警詢時亦證稱：「我之前兩次看診均有掛號，而後至今都未曾再有掛號，我之所以知道如需FM2 不用掛號，是一位朋友告訴我的，至今我都是陸陸續續如此購買FM2 的」。另警方於八十八年八月二十日並在「維德診所」抽屜內扣得已分裝好之五顆裝FM2十四小包、十顆裝FM2十七小包。被告於單月購入鉅量之FM2 ，且未經掛號及看診等程序，亦不問購買者之病情及療效，即逕由診所護士將已分裝好之單一藥品FM2 ，陸續出售予黃雨騰等不特定人，其應有以合法掩護非法方式販賣第三級毒品之犯行甚明。原判決卻認被告所為係違反醫師法第十一條、第十二條規定而僅應負行政責任，不能遽論以販賣第三級毒品罪，自難認為適法。㈡、黃雨騰曾於八十八年八月二十日警詢中陳稱：「我以前曾去張崑昭的診所就醫過，一共去過二次，第一次不是張崑昭醫生替我看診，第二次去才是張崑昭替我看診，時間已經
太久了，我記不住了，只知道大約是二年前的事了」等語，而依被告於八十八年九月十六日檢察官偵查時提出之「曾振川門診紀錄表」所載之初診時間則為同年六月十四日，該門診紀錄表記載之初診時間當非正確可信。是黃雨騰縱於八十六年間曾前往被告之診所就診，然已時隔二年，被告能否記得黃雨騰之面貌？黃雨騰於二年後所患疾病是否與之前相同？其前次就診時所服用處方之藥效如何？被告如非再依掛號、診斷等程序，當無從開立藥方。原判決僅憑黃雨騰之前曾至被告之診所就診，遽認被告未經診斷即出售FM2 予黃雨騰之行為，祇應負行政責任，尚不構成販賣第三級毒品罪，亦有與卷證資料不符之違誤云云。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告張崑昭為高雄市新興區○○○路四五七號「維德診所」之執業醫師，竟基於販賣FM2 之概括犯意，自八十八年間起，在「維德診所」內，以每包新台幣五十元至一百元不等之價格，販賣FM2 予不特定人，嗣因高雄市政府警察局左營分局新莊派出所警員於同年八月二十日下午三時三十五分許，在高雄市○○區○○路一二四號三樓之二室，查獲黃雨騰（當時冒名曾振川應詢）持有FM2 ，黃雨騰遂帶同警員至「維德診所」查獲被告販賣FM2，並在該診所抽屜內扣得五顆裝之FM2十四小包、十顆裝之FM2 十七小包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於依憑被告之供述，證人黃雨騰、林姻貝、余明隆、張瑛琇之證詞，暨卷附被告所提出之「曾振川門診紀錄表」、高雄醫學大學附設中和紀念醫院之藥袋說明、高雄國軍左營醫院九十九年五月十七日醫左民診字第○九九○○○一七二號函送之黃雨騰門診紀錄表及診斷證明書、原審勘驗「維德診所」結果所製作之筆錄及照片、行政院衛生署管制藥品管理局八十九年五月十八日管證字第八五一三二號函、羅氏藥廠說明書等資料，如何已足認定FM2 雖經公告列為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，但亦屬可供醫藥使用之管制藥品，醫師如為醫療之目的而使用該藥品，即應排除毒品危害防制條例有關規定之適用，是醫師縱有未將診療病患之結果登載於病歷資料或對複診病人未經診治即給予FM2 ，則僅屬是否違反醫師法第十一條、第十二條規定及應否負行政責任之問題，不能遽論以販賣第三級毒品罪，而FM2 既可供治療失眠症使用，被告又係基於醫療目的而向康郁醫藥實業有限公司合法購入FM2 ，黃雨騰於八十八年八月二十日向「維德診所」購買FM2 前，復因失眠症而多次前往被告之診所接受診療並拿取FM2 ，雖被告嗣有未經掛號、診斷及開立處方箋等程序，即出售FM2 予黃雨騰等人，惟既查無實據足證被告前開販售
行為均非供醫藥使用，仍不能遽論被告以販賣第三級毒品罪；本件警方在「維德診所」查扣之FM2 ，雖有分裝為五顆裝者十四包及分裝為十顆裝者十七包之情形，然查無證據證明被告非為醫療需要而販售FM2 ，如何之不能僅憑此種分裝方式，遽謂被告有販賣毒品之犯行。亦皆已詳加說明。上訴意旨對於原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠仍執前開陳詞，據以指摘原判決未論處被告販賣第三級毒品罪刑為違背法令，係對於原判決已說明事項，持憑己見，而為不同之評價，且重為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決以被告提出之「曾振川門診紀錄表」上姓名欄內之「曾振川」筆跡，其字形及筆順核與黃雨騰於警詢時冒用「曾振川」應詢時之簽名相符；黃雨騰於警詢及原審更㈡審中亦分別證陳其曾至被告之診所就醫，前開門診紀錄表上之姓名及年籍資料像其所書寫；余明隆醫師於第一審時並證稱其曾在崇德診所（嗣於八十八年五月六日改名為「維德診所」）駐診，曾開安眠藥給病患「曾振川」，該「曾振川」之病歷有其親寫之資料，嗣於原審更審前復陳稱前開門診紀錄表所載之八十八年六月二十四日門診時間，係其所看診，另同年月十四日則非其診療，根據該紀錄表記載，病患係罹患失眠症，當時其係開給安眠藥、胃藥、抗組織胺及類固醇等藥品，FM2 可用在治療失眠症。余明隆所證與黃雨騰之陳述及「曾振川門診紀錄表」記載內容，互核既相符合，雖黃雨騰於警詢時又陳稱：「我以前曾去張崑昭的診所就醫過，一共去過二次，第一次不是張崑昭醫生替我看診，第二次去才是張崑昭替我看診，時間已經太久了，我記不住了，只知道大約是二年前的事了」云云，似指被告係於八十六年間為其看診，但其既稱「時間已經太久」、「我記不住了」、「『大約』是二年前的事」，亦即對被告看診之時間無法確定，此部分所述復與其於原審更㈡審中及余明隆之前開證述不相符合。原審對黃雨騰前揭先後不一之陳述，本於職權並參酌卷內相關資料，認黃雨騰所陳前開「曾振川門診紀錄表」上之「曾振川」及年籍資料像係其所書寫部分之證言為可信，而採為論斷該門診紀錄表所載內容為真正及被告並無販賣第三級毒品犯行之依據，此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，要難遽指違法。上訴意旨㈡徒執枝節事項，泛言指摘「曾振川門診紀錄表」所載之初診時間並非正確，被告應係於八十六年間為黃雨騰看診云云，尚非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，依
首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十二 日
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