最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六八八號
上 訴 人 陳俊榮
選任辯護人 劉啟輝律師
上 訴 人 胡宗強
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十八年五月十九日第二審判決（九十八
年度上訴字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七
年度少連偵字第六六號、九十七年度偵字第六一三○號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳俊榮上訴意旨略稱：㈠、扣案之子彈七顆經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，雖認定均為制式子彈，但未併認具有殺傷力，且制式子彈非必具有殺傷力，原判決在缺乏憑據佐證下，遽認前開子彈為違禁物而予宣告沒收，自難認為適法。㈡、原審於審理時並未調取扣案之槍枝、子彈、彈殼、彈頭及彈匣等物，供陳俊榮辨識、答辯，即引用前開扣案物品為證，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、上訴人胡宗強於第二次警詢中已供稱在陳俊榮與人打架時，未見陳俊榮手上持有物品，足見當時陳俊榮手上確未持有槍枝，且苟非胡宗強藉故勒索，陳俊榮豈敢允諾給予新台幣（下同）一百萬元，胡宗強所述其係因陳俊榮答應給付一百萬元，始願為陳俊榮扛下本件未經許可持有槍枝、子彈之罪責，應屬不實。況胡宗強於前開警詢中供稱其於尚未到達打架現場時，就聽到一聲槍響，案發後其曾向陳元龍提起陳俊榮開槍及要其扛責之事乙節，亦與證人陳元龍所陳其開車搭載胡宗強抵達打架現場時，胡宗強因見該狀況，即下車跑至衝突地點，隨後始聽到槍響，胡宗強又立即返回，要其趕快開車離開，當時曾見胡宗強手持一把槍，案發後胡宗強未再與其聊及本件槍擊事宜等語，不相符合，益見胡宗強之供述，顯有瑕疵，確非可信。㈣、被害人吳權哲於警詢時雖指陳其於互毆中曾見陳俊榮自腰際取出一把槍，但當時其因遭人持木棍打擊頭部而低頭蹲在地上，嗣即聽到一聲槍響等語，依其所述，當時情狀既甚緊急，加上天色昏暗，焉有閒暇辨
識何人持槍，況吳權哲及證人吳有仁於第一次警詢中均陳稱打架時，吳權哲與陳俊榮係對向站立，吳有仁則站於吳權哲左後方，但吳權哲於第三次警詢中則改稱其於聽到槍響時，陳俊榮係站在其後方，二人彼此或吳權哲前後之陳述已相矛盾，且陳俊榮既係站在吳權哲之後方，吳權哲如何能看見其背後陳俊榮之情形？吳有仁何以復陳稱未看見打架現場有人持槍？顯見陳俊榮確未攜帶槍枝、子彈至現場，吳權哲、吳有仁前揭陳述均有瑕疵而不足採信，原判決採為論罪依據，亦有違經驗法則及論理法則。上訴人胡宗強上訴意旨則略稱：㈠、扣案之槍枝及子彈原即係胡宗強獨自持有，並無受託寄藏該槍枝、子彈之情事，且原判決既認胡宗強於案發現場撿得扣案槍枝後，隨即逃離現場，卻又認定胡宗強所為係成立非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，自有適用法則不當及判決理由矛盾之違誤。㈡、胡宗強僅係單純持有扣案之槍枝及子彈，並未持之為違法行為，縱犯後因辯護權之行使，致被認態度不佳，但就胡宗強持有槍械之罪責基礎，並未有明顯增加罪責非難性之情形，原判決量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣六萬元，顯然過重云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳俊榮、胡宗強（下稱上訴人等）確各有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處陳俊榮犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪罪刑，及從一重論處胡宗強犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑胡宗強於警詢、第一次偵查中之供述，證人吳權哲於警詢及證人李隆和、陳元龍、林甫旺之證詞，卷附刑事警察局槍彈鑑定書、高雄縣（市）政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、陳俊榮前案紀錄表，暨查扣之改造槍枝、制式子彈，如何已足認定陳俊榮確有於民國九十七年二月十七日下午十一時五十分許，攜帶未經許可所持有具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍之改造槍枝一支（下稱本件槍枝）及內裝有9mm 制式子彈八顆之彈匣一個，與胡宗強、陳元龍、李政國等人相約在高雄縣（市）鳥松鄉○區○○○街五十一巷口，欲與吳權哲處理債務糾紛之犯行，胡宗強則有於陳俊榮與吳權哲因處理債務糾紛而發生口角、互毆，致陳俊榮所持前開槍枝、子彈走火擊傷吳權哲之右上臂（傷害部分未據告訴），槍、彈連同彈匣並掉落於地上時，受陳俊榮囑咐撿取該槍枝離去，且於翌日下午十二時許，在高雄市○○路某「麥當勞」速食店，再受陳俊榮請託收受、寄藏本件槍枝及二顆9mm 制式子彈之犯行；陳俊榮辯陳其因胡宗強幫忙始發生本案，在道義上乃答應給付胡宗強一百萬元作為彌補，非
以該款要求胡宗強為其頂罪，胡宗強嗣於偵、審中諉稱前開槍枝、子彈原即係其所獨自持有云云，如何之俱不足採信。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，陳俊榮上訴意旨㈢指其因胡宗強藉故勒索，始允諾給予一百萬元，胡宗強稱該款係為其扛責之代價，應屬不實，上訴意旨㈣指未攜帶槍枝、子彈至案發現場，胡宗強上訴意旨㈠仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，漫事指摘，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決依憑卷附刑事警察局槍彈鑑定書記載，以警方於案發後在高雄縣鳥松鄉○○街五十一巷口現場及胡宗強位於高雄市○○區○○街六十號四樓之二住處，所查扣之子彈九顆，經送請刑事警察局鑑定結果，認均係口徑9mm 之制式子彈，且採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，而在案發現場採得之彈殼一顆，亦係已擊發之口徑9mm 制式子彈彈殼，參酌吳權哲證稱陳俊榮係在案發現場持槍擊傷其右上臂，據謂前開經查扣之制式子彈（扣除經試射一顆）皆係違禁物而予宣告沒收。所為論斷，與經驗法則及論理法則尚無違背，並無陳俊榮上訴意旨㈠所指之違法。㈡、卷查原審審判長於九十八年五月五日上午審判時，雖未調取扣案之槍枝、子彈、彈殼、彈頭及彈匣等物，致實際無從將前開證物提示當事人或辯護人，然其已向檢察官、上訴人等及其選任辯護人提示卷附刑事警察局九十七年四月九日刑鑑字第○九七○○三一九○九號、同年月二十八日刑鑑字第○九七○○四一八九八號槍彈鑑定書（內有鑑定前揭槍枝、子彈、彈殼、彈頭之結果及照片）及現場照片（內有前開槍枝彈匣及部分子彈之實物情形），並告以要旨，予充分辯論及表示意見之機會，檢察官、上訴人等及其選任辯護人亦均表明無意見等情，有該審判筆錄可稽（見他字第一四三四號卷第四十四頁、第四十九頁；少連偵字第六六號卷第二五九頁至第二六一之三頁；原審卷第一○六頁、第一○九頁、第一一○頁）。則提示前揭槍彈鑑定書及照片，已足擔保扣押物品之真正，且不影響上訴人等防禦權之行使，縱有陳俊榮上訴意旨㈡所指訴訟程序之瑕疵，顯然於上訴人等之權益及判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、依卷附筆錄所載，吳權哲於第一次警詢係陳稱：「（你們跟陳俊榮打架時所站的相關位置為何……？）我跟陳俊榮是站對向的……我哥哥吳有仁站在我的左後方……」（見少連偵字第六六號卷第八十三頁），與吳有仁所陳：「（你、吳權哲、陳俊榮打架時所站的相關位置為何……？）吳權哲跟陳俊榮是站對向的……我站在吳權哲的左後方……」（見同
上偵查卷第一○七頁），互核相吻合，且均指其等於「打架時」與陳俊榮所站之相關位置，而吳權哲於第三次警詢中證稱：「（你聽到槍聲時陳俊榮係站在你那個方向……？）他是站在我的後方……」（見同上偵查卷第九十二頁），則係指其於「聽到槍聲時」陳俊榮所站之位置，二人彼此或吳權哲前後之陳述並無齟齬不一。陳俊榮上訴意旨㈣指吳權哲、吳有仁之前開陳述相互或前後矛盾，原判決採為論罪依據，有違經驗法則及論理法則云云，不無誤會。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。而槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，說明第一審判決於審酌胡宗強之一切情狀，於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣六萬元（見原判決第七頁末行至第八頁第十行），量刑尚稱妥適，因予維持，並駁回胡宗強之上訴之理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。胡宗強上訴意旨㈡泛指：原判決量刑顯然過重云云，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。至於陳俊榮其餘上訴意旨，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴，違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十二 日
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