最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六八七號
上 訴 人 王世忠
選任辯護人 黃達元律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年十一月二十四日第二審更審判決（九十九年度重
上更㈡字第二七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十
四年度偵字第九八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王世忠上訴意旨略稱：㈠、原審於民國九十九年十一月十日進行審判程序，但觀之該審判程序筆錄所載，並未命上訴人陳述上訴要旨，即行提示證據、辯論終結而予判決，自屬違法。㈡、原判決理由引用台北縣（新北市）政府警察局新店分局九十一年三月二十九日店警刑字第○九一○○○八九五○號刑事案件報告書，作為認定警方將上訴人移送台灣台北地方法院檢察署時並未併送警詢錄音帶之依據，然原審於審判期日卻未將前開刑事案件報告書提示予上訴人或辯護人表示意見，亦嫌調查未盡。㈢、本件受命法官於九十九年十月二十五日進行準備程序時，審判長並未在場，足見同日所送達之審判期日傳票，其審判期日應係受命法官僭行審判長職權所決定，其踐行之訴訟程序顯有違誤。㈣、本件承辦警員劉志勇雖陳稱其於九十一年間製作上訴人之筆錄時，當時並無強制規定須錄音、錄影，但刑事訴訟法於八十六年間修正時，已增訂有司法警察製作犯罪嫌疑人之筆錄須連續錄音規定，承辦警員於詢問上訴人時未依法錄音，即屬違背訴訟程序，原判決未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定該警詢筆錄有無證據能力，僅以上訴人於警詢中之陳述與其嗣於偵查時之供述相符，即論斷該警詢筆錄有證據能力，並難認為適法。㈤、依卷附筆錄所載，檢察官於九十一年三月二十九日及九十四年六月二十三日二次訊問上訴人時，偵訊筆錄上雖均載有檢察官告知：「被告所犯罪名」、「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人」及「得請求調查有利之證據」等事項，然經第一審勘驗前開偵訊時之錄音帶或光碟結果，檢察官實際上並未
踐行此告知程序，原審亦未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，遽認前開偵訊筆錄俱有證據能力，於法尚有未合云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載意圖營利，於九十一年三月二十九日凌晨二時許，在台北縣（新北市）新店市○區○○○街四十五號「新店之星ＫＴＶ」二○八號包廂內，欲販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）予潘建君（嗣已更名為潘源驊）而未得逞之犯行。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品未遂（依刑法第二十五條第二項未遂犯及毒品危害防制條例第十七條第二項在偵審中自白等規定減輕及遞減輕其刑後，量處有期徒刑二年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。原審既以上訴人經合法傳喚，無正當理由未於九十九年十一月十日上午九時五十分之審判期日到庭，乃依前開規定，不待上訴人之陳述，亦未能命上訴人陳述上訴要旨，即逕行判決，於法並無違誤。況上訴人於同年十月二十五日原審受命法官行準備程序並訊以「上訴要旨？」時，已供稱「我願意就起訴事實認罪，請求依照毒品危害防制條例第十七條第二項在偵審中自白之規定，減輕其刑。如果，符合減刑條例的規定再減刑」（見原審重上更㈡卷第二十四頁正、反面）。上訴意旨㈠指原審於審判程序未命上訴人陳述上訴要旨，自屬違法云云，不無誤會。㈡、原判決理由引用台北縣政府警察局新店分局九十一年三月二十九日店警刑字第○九一○○○八九五○號刑事案件報告書，僅在說明該警局於將上訴人移送台灣台北地方法院檢察署偵辦時，未一併附送上訴人之警詢錄音帶，俾佐證警方在詢問上訴人時並未錄音。然原審已以本件查獲警員劉志勇雖坦陳其為上訴人製作警詢筆錄時並未錄音、錄影，但依卷內相關證據，上訴人於警詢中之自白應係出於任意性，且與事實相符，縱警員於詢問上訴人時確有未依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項前段規定全程錄音，致其程序稍有瑕疵，但依同法第一百五十六條第一項規定，該自白應有證據能力。是即使除去前揭刑事案件報告書作為證據，原判決仍應為相同之論斷，則原審於審判期日雖未將該刑事案件報告書提示予上訴人或辯護人表示意見，顯然於判決無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈢、依卷附原審此次更審時之刑事案件審理單、傳票送達證書所載，本件係由審判長於九十九年十月二十五日在刑事案件審理單，訂定於同年十一月
十日上午九時五十分進行審判程序，並在該審理單「審判長法官交辦」欄內核章，再由書記官製妥該審判期日傳票，於同日下午在原審法院，將該傳票送由上訴人簽收。上訴意旨㈢指前開審判期日係受命法官所決定云云，顯非依據卷證資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決以刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，如違背上開程序所取得之被告供述，是否有證據能力，應審酌違背程序之主觀意圖、客觀情節、侵害被告權益之輕重、對被告在訴訟上防禦不利益之程度，及犯罪所生之危害、該證據之必要性，依比例原則具體認定，但如被告之供述，係屬於自白，而該自白係出於任意性，且與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一項已特別規定仍具有證據能力。又刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」、「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人」及「得請求調查有利之證據」等事項，旨在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，兼顧實質的真實發現及程序之正義，以維護審判程序之公平，若檢察官於偵查中未踐行前開程序，刑事訴訟法對此所生之法律效果雖乏特別規定，但參諸同法第一百五十八條之四意旨，法院允宜斟酌違背法定程序之情節及主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情形，以為認定有無證據能力之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要。本件依承辦警員劉志勇之陳述，警方於製作上訴人之警詢筆錄時雖未錄音、錄影，且經第一審勘驗檢察官於九十一年三月二十九日及九十四年六月二十三日訊問上訴人時之錄音帶或光碟結果，檢察官雖未告知上訴人「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」、「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人」、「得請求調查有利之證據」等事項，然上訴人於九十一年三月二十九日警詢時，警員已經告知刑事訴訟法第九十五條各款所列事項，上訴人並在該次警詢筆錄之「應告知事項」欄內簽名、捺指印，嗣檢察官於同日及九十四年六月二十三日訊問上訴人時，均係就先前警方詢問事項及可能觸犯罪名之犯罪事實進行複訊，上訴人亦逐一回答，對上訴人防禦權之行使並無妨礙，檢察官訊問語氣又甚緩和，無迫使上訴人為特定陳述或不當取供情事，綜觀全部偵訊過程，檢察官亦無故意違背法定程序之主觀意圖，參酌上訴人販賣毒品對他人身心健康及社會秩序之影響，上訴人於原審準備程序時已自白認罪，其及辯護人又未主張前揭自白非出於任意性，上訴人於警詢及偵查中之自白復與證人潘建君證述情節相符，並有扣案內含
愷他命殘渣之塑膠罐一個可證，足見上訴人於警詢及偵查中之自白均出於任意性，且與事實相符，據謂上訴人於警詢及偵查中之供述均有證據能力。所為論斷，於法並無不合，尚無上訴意旨㈣、㈤所指之違誤。綜上所述，上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十二 日
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