最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六七三號
上 訴 人 劉忠良
選任辯護人 陳新三律師
上 訴 人 劉佳銘
林弘翌
蕭明俊
方愛茹
歐俊利
上 列一 人
選任辯護人 林瑩蓉律師
上 訴 人 鄒明益 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○路78巷36號
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十八年九月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第二
五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度少連偵
字第一四三、一六六號、九十五年度偵字第三一一七三、三一九
三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、殺人、未經許可寄藏手槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分別論述如下：
一、上訴人劉忠良、蕭明俊、林弘翌、歐俊利殺人部分：本件原審經審理結果，認為劉忠良、蕭明俊、林弘翌、歐俊利（行為時滿十八歲，但尚未成年）與洪廷芳（綽號阿龐）、余崇維（綽號阿維，以上二人檢察官另行偵辦）、鄭筆駿（經原審判處有期徒刑十四年確定在案）、行為時係未滿十八歲之少年葉○○（民國○○○年○月○日生，另案由台灣高雄少年法院審理）及另五位姓名不詳之成年男子，共同攜帶制式手槍、子彈朝被害人張郁茹等人射擊，致被害人張郁茹死亡，其他人未被擊中而殺人既遂、未遂等犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論劉忠良、蕭明俊、林弘翌以成年人與未滿十八歲之少年共同殺人罪，各處有期徒刑十四
年；論歐俊利以共同殺人罪，處有期徒刑十三年，並分別為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。㈠、劉忠良上訴意旨略以：１、第一審並未判處劉忠良未經許可寄藏手槍罪，該部分自無撤銷之問題。原判決主文記載：「原判決關於劉忠良未經許可寄藏手槍部分撤銷」，判決理由顯有矛盾。２、劉忠良於案發前既已與案外人趙坤胤達成和解，自無殺人之犯意與動機，洪廷芳等人開槍之行為，實非劉忠良所願發生，故對於被害人之死亡結果，當不必負責。又依少年葉○○於原審證稱，於案發當時並未見劉忠良在場，劉忠良與少年葉○○間自無共同殺人犯意之聯絡，原判決認為有兒童及少年福利法第七十條第一項之適用，自有違誤。３、案發當時劉忠良家中有武士刀三把，如劉忠良有共同殺人之犯意聯絡，理當會持上開武士刀前往現場，可見劉忠良並無殺人之犯意。惟原判決對上揭有利之主張並未採信，亦未說明其理由，自有判決不備理由之違法。４、原判決對於洪廷芳、余崇維等人究竟係如何將原判決附表所示（下同）Ｃ槍交付予林弘翌所駕駛廂型車內之不知名男子，或係根本未交付Ｃ槍，均未予詳查，即認案發時共有Ａ、Ｂ、Ｃ等三把手槍，自有調查職責未盡之違法云云。㈡、林弘翌、蕭明俊上訴意旨略稱：１、原判決認定林弘翌、蕭明俊與少年葉○○共同殺人，然就其等如何知悉該少年有到現場之事實，並未說明其所憑之證據及理由。又台灣高雄少年法院九十五年度少護字第六六五號裁定已認定少年葉○○並未共同實行殺人犯罪行為，原審遽認少年葉○○共同實行犯罪行為，有證據上理由矛盾之違法。２、關於林弘翌所駕駛之車輛是否有人持槍射擊一事，劉忠良與施孟宏及其他共同被告之陳述不一致。又依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑鑑字第０九五０一三八０八八號鑑定書可知，在方愛茹家中查獲扣案之Ａ、Ｂ、Ｃ槍都是制式槍枝，並非改造槍枝，且僅有Ａ、Ｂ槍試射彈殼與「張郁茹遭槍擊案」證物彈殼之彈底特徵相符，更證Ｃ槍根本未出現在高雄市大社區（改制前為高雄縣大社鄉）觀音山（下稱觀音山）之槍擊案現場。執此，原審對其他人之陳述有何不可信情形以及鑑定書之內容未予審酌，已有判決理由不備之違法。甚者，林弘翌、蕭明俊所搭乘之廂型車既無Ｃ槍之存在，林弘翌、蕭明俊不應與洪廷芳、余崇維共負殺人罪責，原判決論以共同正犯，顯有判決適用法則不當之違法云云。㈢、歐俊利上訴理由略以：洪廷芳、余崇維在高雄市○○路與新光路口「海洋之星」處（下稱海洋之星）開槍究是為嚇阻對方車陣逼近抑或故意殺人？又依劉忠良、蕭明俊所證述，本案其他共犯並未下車，則未下車者，究為公然聚眾施強暴脅迫之共同正犯？在場助勢之幫助犯？或殺人
罪之共同正犯？原判決均未說明，逕認歐俊利對洪廷芳、余崇維之開槍行為有殺人之犯意聯絡及行為分擔，自屬判決理由不備等語。惟查：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑劉忠良、蕭明俊、林弘翌、歐俊利、少年葉○○、鄭筆駿等人以證人身分於偵查或第一審所證述槍擊過程，及援引目擊證人趙坤胤、周鴻逸、劉懿友、葉進興於警詢或偵查、第一審證述案發情節，以及證人施孟宏、唐三隆所證述被害人張郁茹係搭乘施孟宏所駕駛自用小客車在觀音山遭劉忠良等人槍擊致死之經過。而被害人張郁茹因頭部槍傷致中樞神經衰竭死亡，有自用小客車7862－FA照片及驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書附卷可稽。並參酌扣案之球棒二支，及扣案之Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍、子彈等相關證據資料，憑以認定劉忠良、蕭明俊、林弘翌、歐俊利有共同未經許可持有手槍、子彈及殺人、殺人未遂犯行之論據，而以其等所辯均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴扣案之Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍及子彈，經送刑事警察局鑑定結果，其中三支制式手槍均具有殺傷力，子彈六十五顆經試射二十顆，均係口徑9MM 制式子彈，俱有殺傷力，有該局槍彈鑑定書附卷可稽；再參之劉忠良於第一審證述：余崇維打電話後，由洪廷芳、余崇維去台南向「凱哥」借槍，洪廷芳、余崇維去海洋之星時，有從袋子內各拿一支槍，伊坐的那部車有看到洪廷芳、余崇維開槍，另一台橘紅色福斯休旅車也有人開槍等語；證人趙坤胤於偵查中證稱：渠見到有三人舉槍對渠等這邊二台車開槍，在觀音山約開了十槍等語；及Ａ槍試射彈殼與「張郁茹遭槍擊案」證物編號05、08至10及20彈殼五顆之彈底特徵紋痕相吻合，係由Ａ槍所擊發；Ｂ槍試射彈殼與「張郁茹遭槍擊案」證物編號07彈殼一顆之彈底特徵紋痕相吻合，係由Ｂ槍所擊發，另編號01至03彈殼及彈頭四顆，因其欠缺足資比對特徵紋痕而無法比對等情（見上開槍彈鑑定意見書），予以相互參酌，綜合判斷，因認上揭扣案之槍、彈，及另未扣案之子彈共十四顆，確係經洪廷芳、余崇維及另一姓名不詳成年男子持至海洋之星、觀音山予以射擊。⑵劉忠良、蕭明俊、林弘翌、歐俊利與洪廷芳、余崇維等人均明知並能預見若持具殺傷力之制式手槍、子彈朝對方人車射擊，將可能造成對方因受槍擊而死亡之情況，乃基於發生死亡之結果亦在所不惜之殺人犯意聯絡，由洪廷芳持Ａ槍、余崇維持Ｂ槍、另一位姓名不詳成年男子
持Ｃ槍，前後在海洋之星、觀音山朝被害人等及車輛射擊，嗣在觀音山造成張郁茹因遭槍彈擊中頭部死亡，劉忠良、蕭明俊、林弘翌、歐俊利等人均有共同殺人之不確定故意各情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決理由不備、適用法則不當等，並非合法之上訴第三審理由。㈡、刑法上共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦包括在內。原判決以：劉忠良因其女友之妹與案外人楊皓程友人之女友發生糾紛，劉忠良遂找洪廷芳為其處理上開糾紛，嗣演變為雙方人馬談判，劉忠良明知洪廷芳、余崇維二人至台南借用槍、彈欲向對方開槍射擊，仍與之前往海洋之星，且在該處洪、余二人亦確有持槍朝對方射擊，事後又接續相約在觀音山，洪、余二人再度持槍、彈前往，俟對方車隊前來時，洪、余二人及另一不詳姓名者皆持槍朝對方車隊射擊，致坐於施孟宏車內之被害人張郁茹遭槍擊死亡。而蕭明俊、林弘翌及歐俊利三人亦明知前往海洋之星、觀音山之目的是要火拼，且知悉以槍朝人車射擊會造成車內之人死亡，仍同意前往，林弘翌並攜帶球棒二支上車，另一不詳姓名成年男子則帶一包行李內有刀械、鐵管，則劉忠良、蕭明俊、林弘翌、歐俊利四人就持槍射擊被害人張郁茹死亡及未擊中其他人而殺人既遂、未遂之犯行，自與洪廷芳、余崇維、鄭筆駿、少年葉○○及另五位姓名不詳之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔等由，因認其等均應擔負共同正犯之罪責。所為論斷，尚無違法，不容任意指摘，而資為第三審上訴之適法理由。㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。扣案Ａ、Ｂ、Ｃ三槍確經洪廷芳、余崇維及另一不詳姓名成年男子持至海洋之星、觀音山，分別開槍射擊，劉忠良等人確有本件殺人及殺人未遂之犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既臻明瞭，原審未另為其他無益之調查，要屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。㈣、成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第七十條第一項定有明文。原判決以劉忠良、蕭明俊、林弘翌等人均係滿二十歲之成年人，與行為時未滿十八歲之少年葉○○共同殺人，爰依上揭規定加重其有期徒刑及罰金刑之
法定刑（至死刑及無期徒刑部分依法不得加重），於法核無不合。上訴意旨對於原判決所持法律見解，究有如何違背法令之處，並未具體表明，徒以並無拘束力之台灣高雄少年法院九十五年度少護字第六六五號少年葉○○殺人等事件之裁定所為不同之事實認定，漫指原判決用法可議，亦非第三審上訴之適法理由。㈤、第一審判決論處劉忠良共同殺人及未經許可攜帶刀械二項罪刑，原判決將之全部撤銷，尚無不合，其主文記載「原判決（指第一審判決）關於被告劉忠良……、方愛茹及鄒明益未經許可寄藏手槍、毀損部分均撤銷」，用語雖欠周全，然綜觀原判決全篇意旨，因僅屬行文不當而不影響全案情節及判決本旨，尚與違背法令之情形有間，亦不得據以提起第三審上訴。㈥、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、上訴人鄒明益、劉佳銘、方愛茹未經許可寄藏手槍部分：本件原審經審理結果，認為鄒明益、劉佳銘、方愛茹共同未經許可寄藏制式手槍及子彈之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論鄒明益、劉佳銘、方愛茹以共同未經許可，寄藏手槍罪，依序各處有期徒刑八年，併科罰金新台幣（下同）二十萬元；有期徒刑七年，併科罰金二十萬元；有期徒刑六年，併科罰金十五萬元；並分別為罰金易服勞役之折算標準及相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。㈠、劉佳銘、方愛茹上訴理由略以：鄒明益於何處交付扣案手槍三支及子彈予劉佳銘，原判決事實認定與理由說明互不相同，顯有矛盾。又劉佳銘、方愛茹已供述渠等係至警方查獲時，方知所寄藏之物品係屬槍、彈，對此相互有利之證述，原判決不予採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈡、鄒明益上訴理由除與上揭劉佳銘、方愛茹為相同之陳述外，並另稱：１、檢察官起訴法條認鄒明益涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌，原判決則認鄒明益所為該當於寄藏手槍及子彈罪，然原審卻未踐行告知變更罪名之程序，給予充分辨明之機會，顯有判決不適用法則之違誤。２、原判決以劉佳銘於警詢、偵訊之供述認定鄒明益有寄藏槍、彈之行為，然劉佳銘僅於九十五年九月一日警詢時，為原審判決理由所記載「扣案的手槍三枝及子彈是被告鄒明益於九十五年八月二十三日左右，在高雄市楠梓區台糖量販店附近交給我的」之相關
供述，偵查中並無原審判決所記載之供述，原審判決引用未存在之證據為認定鄒明益有罪之依據，亦非適法。此外，劉佳銘在同日偵訊及第一審審理檢察官聲請羈押案件開庭時亦明確證述上開槍、彈係洪廷芳所寄放等情，原判決就此有利於鄒明益之供詞置而未論，亦未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違法。３、原判決僅以九十五年八月二十三日之監聽譯文為判決鄒明益有罪之依據。然倘前揭槍、彈真為鄒明益所交付寄藏，依理而論，應尚有其他交槍及約定地點之通聯紀錄，然綜觀全案卷證資料，除上開通聯譯文以外，並無其他相關之通話內容，顯見在方愛茹家中查扣之槍、彈並非鄒明益所交付寄藏，原判決未審酌及此，同有理由不備之違法云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；此項規定旨在使被告能充分行使防禦權。經查公訴人就鄒明益寄藏槍、彈部分，雖認其係涉犯持有槍、彈之罪嫌，然於起訴書犯罪事實欄第四項已記載：張郁茹遭槍擊死亡後，洪廷芳等人將扣案之三支手槍及子彈六十五顆交予鄒明益，再由鄒明益交付劉佳銘，囑劉佳銘藏好等有關寄藏槍、彈之事實（見起訴書第四至五頁）。且原審審判期日業由檢察官陳述起訴意旨如起訴書所載，有該審判筆錄可稽（見原審卷㈡第一六五頁反面），是鄒明益就原判決認定其與劉佳銘等人共同寄藏槍、彈之犯罪事實部分，應已知所防禦，雖原審未告知該部分所犯罪名應予變更，但對其防禦權之行使並無妨礙，踐行之訴訟程序縱有瑕疵，惟顯然於判決並無影響。鄒明益上訴意旨就此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定鄒明益、劉佳銘及方愛茹有本件共同為洪廷芳寄藏上揭三支手槍及槍擊後所剩子彈六十五顆之犯罪事實，係依憑劉佳銘於警詢及偵查中供稱：扣案手槍及子彈是鄒明益於九十五年八月二十三日左右，在高雄市楠梓區台糖量販店附近交給伊，伊再拿到方愛茹家中寄放等語。核與方愛茹於偵查及第一審審理中以證人身分具結證稱：扣案槍、彈是在伊住處查獲，伊男友劉佳銘打電話告知，說渠友人要寄放槍枝等語大致相合。並參酌卷附鄒明益所使用之行動電話門號0000000000與劉佳銘（按指所使用之0000000000號行動電話），於九十五年八月二十三日四時三分二十二秒之通訊監察譯文內容，及扣案制式手槍及子彈經警於同年九月一日十時五分在方愛茹住處查獲等相關證據資料
以為論據，而以鄒明益、方愛茹所辯與扣案槍、彈無關云云為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴鄒明益亦不否認有與劉佳銘為前開對話，復參酌劉佳銘於偵查中供稱：鄒明益是伊「老大」，認識有二年多，平常伊有欠錢，跟鄒明益講，他就會給，每次約給二、三千元，伊尊重他並受其指揮等語，足見劉佳銘與鄒明益間存有特殊情誼，如非確有本件寄藏槍、彈之事實，劉佳銘自無故為誣指之理。⑵劉佳銘於偵查中改稱：槍是洪廷芳的，由洪廷芳交給伊云云；共同被告方愛茹於原審證稱：上揭槍、彈是洪廷芳寄放，伊知道此事，是劉佳銘所告訴等語，均係事後迴護鄒明益之詞，自難為鄒明益有利之認定各情。原判決綜合劉佳銘於警詢及偵查中供述內容，雖非完全一致，但基本事實大致相符，以及方愛茹以證人身分經具結之證述，依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備及適用法則不當之違法，並非合法之上訴第三審理由。又原判決犯罪事實所載鄒明益在高雄市楠梓區○○○路三十六號三樓之三方愛茹住處樓下，將上開槍、彈交與劉佳銘一節，固與前揭劉佳銘所稱交槍地點在高雄市楠梓區台糖量販店附近，不相一致，而有微疵，但於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢、其餘上訴意旨，經核係對已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
乙、未經許可攜帶刀械、毀損部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人劉忠良、歐俊利、鄒明益、劉佳銘提起第三審上訴，未聲明係對原判決之一部為之，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項之規定，應視為全部上訴。經查劉忠良未經許可於夜間在公共場所攜帶刀械部分，原審係依槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款論處罪刑；歐俊利、鄒明益、劉佳銘毀損部分，原審係依刑法第三百五十四條論處罪刑，均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人劉忠良等人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十二 日
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