最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六三四號
上 訴 人 馬聰致
吳三良
蘇文居
蘇萬讚
上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十九年一月十二日第二審判決（九十八年度上訴
字第一二三０、一二三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十六年度偵字第二九七八三、三五四二五、三五七二０號、
九十七年度偵字第七六六六、七六六八號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、移送之機關行政院海岸巡防總署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊並非司法警察，其移送偵查應為違法移送。㈡、上訴人馬聰致、吳三良、蘇文居、蘇萬讚犯罪時間係於民國九十五年十二月二十五日至九十七年二月十五日，長達二年期間。而移送單位未就上訴人等之漁獲物扣案，並移送偵查，顯見移送單位並不認為上訴人等有違法之處。而事後檢察官合併延遲起訴，是本件起訴並無合理性及正當性。㈢、上訴人等行為前，懲治走私條例第二條第三項規定之行政院公告管制物品及其數額之內容有所變更，自應依據新修正之內容加以審酌。且如經濟部公布該項目為准許輸入者，自非屬管制項目。而扁魚、紅新娘、小管、海蝦、八郎魚、瓜仔魚等，業經經濟部國貿局以九十八年七月十六日貿服字第０九八０００九二一七０號函修正為准許進口項目。原審未逐一審查，一概認為均屬禁止項目，非無可議。㈣、原審採為判決基礎之國立台灣海洋大學之鑑定報告，鑑定內容多為推論非屬直接證據。又相同之案情，卻有不同之鑑定（台灣高雄地方法院九十七年度訴字第九五六號判決參照），顯見上開鑑定報告非無可議。請求將捕獲之魚體送鑑定，方屬正途。㈤、上訴人等未受良好教育，僅以捕魚為業，所為應評價為一行為，而每次航次為該行為之數動作，應為接續包括一罪之認定。㈥、與本件相類似之案件如台灣高等法院高雄分院九
十七年度上訴字第一九六０號判決，均經判決無罪確定。相同案件為不同判決結果，有違公平性原則。㈦、上訴人等之犯行並無故意危害社會國家，原判決遽予論處近有期徒刑二年之刑，猶如強盜之徒所處之刑，顯然違反科刑之比例原則。而認原審認事用法、論罪科刑顯有違誤，爰請求為上訴人等無罪或緩刑之諭知云云。惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人馬聰致、吳三良、蘇文居、蘇萬讚共同犯走私各罪刑（馬聰致犯十八罪，吳三良、蘇文居各犯十六罪，其中如原判決附表編號一至四所示之罪併予減刑；蘇萬讚犯十四罪皆為累犯，其中如該附表編號二至四所示之罪併予減刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對本件查獲如該附表所示之漁產品，如何屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查海岸巡防法第十條第一項規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官。」第二項規定：「前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官。」第三項規定：「巡防機關前二項以外之人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」而同法第四條第一項第三款規定：「巡防機關掌理下列事項：海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。」本件係行政院海岸巡防總署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員實施監卸勤務而查獲，該勤務即為海岸巡防法第四條第一項第三款所定之職務，是該總隊人員執行該職務視同司法警察（官）。上訴意旨謂該總隊人員無司法警察資格，移送本件為違法云云，尚非有據。又台灣高等法院高雄分院九十七年度上訴字第一九六０號無罪判決，與本件情形不同，自難比附援引。而本院為法律審，無從調查事實，上訴人等聲請將魚體送鑑定，非上訴第三審之適法理由。又接續犯，乃指行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時地，持續實行多次同一行為，依社會通念認為以評價為一罪為適當者而言。本件依原判決附表所示各行為，並非密切之ㄧ定時地，持續實行，無論以接續犯之餘地。而漁獲物有無扣案移送偵查，及檢察官是否合併延遲起訴，均不影響上訴人等犯罪之認定，不得執為上訴第三審之適法理由。至刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘未逾法定刑範圍，或明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。原判決所量處上訴人等各罪之刑，既均未逾越法定刑範圍，亦無明顯違背正義情形，要難指摘為
不當。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。又本件既從程序上駁回，則上訴人等請求宣告緩刑，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十二 日
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