最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六二九號
上 訴 人 陳宜溫
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年十一月三十日第二審更審判決（九十九
年度上更㈡字第四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十六年度偵字第二一四五０、二八四一六號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳宜溫販賣第一級毒品海洛因予宋志國二次之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品，共二罪（均累犯），分別處有期徒刑十五年六月，及為相關沒收之諭知，並就主刑部分定其應執行有期徒刑十六年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決先係敘明證人宋志國警詢所述無證據能力，惟又引用該警詢陳述作為認定上訴人犯罪之依據，判決理由顯有矛盾。再者，關於證人宋志國究竟有無毒癮，原判決先謂其無毒癮，然又謂其對海洛因有生理成癮性及心理依賴性，亦有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認定上訴人有二次販賣海洛因各一包予宋志國之犯行，卻未說明其所憑之理由，顯有不當。又上訴人已具狀澄清於第一審供稱有向宋志國各拿過新台幣（下同）二千元云云，係附和宋志國之詞，並非上訴人之真意。且宋志國於偵、審中之陳述與上訴人於第一審供稱有向宋志國各拿過二千元等語，並無其他具體客觀事證資為補強證據，原審逕採為認定上訴人販賣毒品之依據，有調查職責未盡及判決不備理由之違法。㈢、宋志國於偵查中均稱用電話和上訴人聯繫購毒；於第一審審理時得知僅有一次交易之通聯紀錄後，卻改稱其他二次是巧遇，究竟毒品如何交易，原判決並未說明，顯有違經驗與論理法則及判決理由不備之違法。此外，原審辯護人於更審時具狀聲請調閱之通訊監聽譯文及通聯
紀錄，查無不利於上訴人之證據，原判決未予說明，亦有判決理由不備之違法。㈣、經原審勘驗監聽譯文，上訴人赫然發現民國九十六年八月二十一日係宋志國持用上訴人之行動電話，對外向他人購買海洛因，原審對此有利上訴人之事證未予審認，亦有調查職責未盡及判決不備理由之違法。㈤、原審傳喚證人簡慧玲到場詰問，其中所陳述之租屋處所與上訴人經常打電玩的處所，均與宋志國之陳述不符，原審未審究二人陳述不一致之處，遽採宋志國之陳述作為不利上訴人之證據，有判決不備理由之違法。㈥、原判決以宋志國之尿液檢驗報告作為不利上訴人之證據，然縱使宋志國於同年十一月二十七日所採尿液之檢驗報告呈現第一級毒品陽性反應，亦不足據以推論在此三、四個月之前，宋志國亦有施用海洛因之習慣，以及其所施用之海洛因即是向上訴人所購得？原審未查究明白，亦有調查職責未盡及判決不備理由之違法。㈦、宋志國實因遭警方誘導，誤以為上訴人將其電話及吸食海洛因之事實告知警方，遂對上訴人心生怨隙，而誣陷上訴人販賣海洛因予伊。原審見未及此，遽為不利於上訴人之判決，顯有違誤。㈧、上訴人已年滿四十歲，患有精神及胸腔方面之疾病，且尚有年邁雙親需上訴人照顧，原審未予審酌上述情況，判處上訴人十六年有期徒刑，量刑顯屬過重云云。惟按：㈠、原判決並未認證人宋志國警詢陳述有證據能力，亦未採為認定上訴人犯罪之證據，其說明：證人宋志國警詢所為陳述並非證明本件犯罪事實所必要，上訴人及其辯護人於原審並爭執該證人警詢陳述之證據能力，證人宋志國警詢陳述自無證據能力，然仍得以之為彈劾證據，用以彈劾其在審理中供述證據之證明力等旨，核無不合。上訴意旨仍就此爭執，並非合法之上訴理由。㈡、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定上訴人分別於九十六年七、八月某日下午三、四時許，在台中市○○路與昌平路口附近、公益路與大墩路口附近遊藝場，以二千元代價，販賣海洛因各一包予宋志國等情，係綜合上訴人於第一審坦承有於台中市○○路遊藝場及昌平路附近，各向宋志國拿二千元，以及交付海洛因之事，並據證人宋志國於偵查中以證人身分結證：警詢所述向上訴人購買毒品係事實，九十六年八月
二十一日前之同年七、八月間，分別在台中市○○路與昌平路、公益路與大墩路口，各向上訴人購買二千元海洛因，時間都是下午大概三、四點等語，與其警詢所供相符，且證人宋志國偵查中之證述經第一審勘驗結果，與筆錄內容大致相符，整個偵訊過程迅速流暢中間並無特別停頓之處，證人宋志國並表示精神狀況良好，且能針對問題應答，所為陳述係出於自由意志，上訴人及其辯護人對勘驗結果均表示無意見，復與卷內其他直接、間接證據參互審酌，憑以認定上訴人販賣海洛因二次犯行之論據，而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴上訴人於第一審已坦承有於上揭大墩路遊藝場及昌平路附近，各向宋志國拿過二千元，僅辯稱是要幫宋志國向「董仔」調毒品海洛因云云，其於原審翻異前詞，否認有向宋志國拿過二次二千元之事實，自不足採。雖證人宋志國於第一審證稱：在家裡那一次是以電話聯絡（按原判決並未認定該次有犯罪，於無罪部分已詳予論述），其他二次都是碰到上訴人云云，與其於偵查中所述係打上訴人之0000000000號電話聯絡不符，然購買毒品未必均先以電話聯絡為必要，又證人宋志國證稱二次向上訴人購買毒品之處所，亦經上訴人於第一審坦承在上開地點向該證人拿錢等情，是證人簡慧玲於原審所證述：伊沒有在台中市○○路、昌平路那裡租房子，上訴人曾跟伊說過在大墩路、公益路那裡有欠大胖松的錢，所以不敢去那裡玩等語，均難據為有利於上訴人之認定。⑵證人宋志國於第一審審理時雖證述：文心路與昌平路那次，伊不確定有沒有拿錢給上訴人云云，然如證人該次未交錢與上訴人，上訴人何以會交付海洛因。證人宋志國上揭所證，係迴護上訴人之詞，不足採信。⑶證人宋志國就聯絡方式、購買或調貨、順序、時地、上訴人有無交付毒品、第一次有無交錢等，先後所述雖不盡一致，然業於第一審審理時多次結證：偵查中所述實在，確有跟上訴人買海洛因，上訴人亦確有收取價金，並交付海洛因無誤；於原審審理時仍證述：伊在偵查、第一審所言實在等語，參酌上訴人於第一審所為不利於己之陳述，因認證人宋志國證述於上開時地分別向上訴人購買二千元之海洛因一次，應可採信各情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾之違法，並非合法之上訴第三審理由。又原判決理由二、甲、㈠之③援引證人宋志國於九十六年十一月二十七日為警查獲後所採集之尿液，經驗出嗎啡反應，並以施用海洛因者，對於海洛因存有生理成癮性及心理依賴性，而有施用之傾向，證人宋志國於第一審審理時陳稱其自九十六年五、六月間開始，至同年十一月止，均有施用海洛因，尚可採信，證人
宋志國於九十六年七、八月間確有購買海洛因之需求等旨，僅在說明證人宋志國於偵查中所證述向上訴人購買海洛因之憑信性，亦無採證違法可言。雖原判決理由又援引證人宋志國於第一審所稱其並無毒癮之陳述（見原判決第九頁第五列起），其前後說明縱有瑕疵可指，然於判決結果亦不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。上訴人確有本件犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既臻明瞭，原審未另為其他無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已審酌上訴人販賣海洛因之數量不多，未獲取暴利，其犯罪情節自與販賣大量毒品之情形有別，因此認為上訴人犯罪情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低之無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑；並於科刑時依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人意圖不法利益販賣毒品海洛因，所為戕害購毒者之身心健康，危害國家社會治安，及其販賣之毒品數量甚少，所得不多暨犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑十五年六月，及就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑十六年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十六 日
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