最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六二五號
上 訴 人 董暐忠
選任辯護人 洪志文律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年十一月四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠
字第一九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度
偵字第二三九八○、二五五四二號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人董暐忠明知海洛因係依法不得持有、販賣之第一級毒品，仍意圖營利，於民國九十七年七月二十七日至同年八月十一日，以新台幣（以下同）一千元（四次）或二千元之價格，先後五次，販賣海洛因予林紹騰之犯行（詳原判決事實欄一、㈠至㈤所示），均已明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，經比較修正前、後毒品危害防制條例規定後，依行為時法，並適用刑法第五十九條，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品罪刑（均累犯，共五罪，各處有期徒刑十五年二月，應執行有期徒刑十七年），及為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、證人林紹騰於檢察官初訊時否認向上訴人購買海洛因，其後雖改口向上訴人購買，但所稱交易金額，與監聽譯文內容並不符合；且實際買賣金額與譯文所談及是否相同，亦有研求餘地。原審未調查釐清，率為判決，有調查未盡之違法。又原判決採認林紹騰之陳述，卻未就林紹騰前後游移之瑕疵是否與事實相符於理由中說明、論列，亦有判決理由不備之違法。㈡、依林紹騰於偵查中陳述之意旨，可知其所述一張就是一千元海洛因云云，係其推測或個人意見，不得作為證據。㈢、關於卷附監聽譯文之內容，經第一審詰問後，林紹騰已明白表示係有關其與上訴人間之借款；此與上訴人所辯正相符合。且案發後上訴人與林紹騰未曾接觸，兩人卻能於不同時間為相同之陳述，
足見所述可採。況林紹騰與上訴人非親非故，亦無甘冒偽證罪責迴護上訴人之必要。原判決未審酌林紹騰於第一審之證述，就監聽譯文內容亦未詳細訊問上訴人及林紹騰，遽為不利上訴人之認定，即有調查職責未盡之違法。㈣、林紹騰於偵查中之陳述有諸多疏漏不備，且前後游移，證詞不一；所述交易金額與監聽譯文不符；攸關毒品交易之購買之數量、地點、交易方法等亦因未有詳述，而不能特定；其於第一審有利上訴人之證述復未經原審採認。則為究明事實，即有測謊之必要，亦無不能測謊情形。原判決未予測謊，亦有應調查之證據未加調查之違法。原判決依林紹騰有瑕疵之陳述認定事實，其採證亦難謂適法，亦有違經驗法則。㈤、依原判決之認定，第四、五筆交易均由林紹騰以非其所有之00000000及0000000000號電話，撥打予上訴人。然該二電話經原審調查結果均非林紹騰租用，原判決未經究明，逕以推論方式，認係林紹騰使用，亦有調查未盡之違法。㈥、上訴人與林紹騰間之監聽譯文，並無隻字片語提及「販賣」、「海洛因」或「價金」。原判決在無其他佐證下，徒以林紹騰前開有瑕疵之指述，認定上訴人有販賣海洛因犯行，於證據法則有違。且縱認該等監聽譯文與毒品交易有關，然其後是否已依約履行，亦有未明。況依上訴人與案外人林依眉間之監聽譯文，亦可印證上訴人確未販賣海洛因。以上各情已經上訴人於原審主張，原判決就此有利上訴人之辯解卻未敘明不予採納之理由，顯有判決理由不備之違誤等語。
惟查：㈠、原判決係依憑林紹騰於檢察官訊問時之證述、林紹騰與上訴人間之電話監聽譯文，以及遠傳電信股份有限公司查覆函、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司板和營運處函送用戶基本資料等證據，認定上訴人有販賣海洛因予林紹騰之犯行。並敘明：⑴林紹騰於檢察官訊問時，雖先否認向上訴人購買海洛因，表示係上訴人請我云云。然經檢察官提示監聽譯文後，終坦承曾向上訴人購買海洛因五次。而各次交易金額，經比對監聽譯文及林紹騰於檢察官訊問時所述，雖略有差異，然何以應係一千元及二千元之理由；⑵上訴人雖否認販賣，辯稱監聽譯文係其與林紹騰間有關借錢、還錢之通話云云，林紹騰於第一審亦附和其詞。然經勘驗林紹騰之偵訊錄音，可見其並無不能自由陳述情形。且林紹騰於對話中常使用「要」、「拿」、「處理」等字眼，並稱：「我先拿500 還你，然後處理一張可以嗎？」，實難認與借錢有關；⑶有關九十七年八月八日（第四筆）及同年月十一日（第五筆）之交易，供林紹騰撥打聯絡之00000000及0000000000號電話，雖均非林紹騰租用，然因該二次交易之監聽譯文內容，均係上訴人與林紹騰之通話，已經渠等確認無訛。則該等電話是否由林紹騰租用，於監聽譯文之真正並不影
響等語。經核並無上訴意旨指摘之採證違反證據法則、調查職責未盡或判決理由不備之違法情形。上訴意旨置原判決已論斷、說明之事項於不顧，徒以自己之說詞，再為指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，如待證事實已臻明確，事實審法院未另為無益之調查，要屬調查證據裁量權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查有間。本件原判決就上訴人測謊之聲請，已敘明何以尚無必要之理由（見原判決第八頁⒌、第九頁）。且依原判決引述之上訴人（Ａ）與林紹騰（Ｂ，即「阿昌」）監聽譯文：⑴九十七年（下同）七月二十七日上午十時三十三分三十秒：「Ａ：喂。Ｂ：喂。Ａ：嘿。Ｂ：拿一張。Ａ：好。Ｂ：哪裡。Ａ：一樣……」；⑵七月三十日上午十時二十五分二十秒：「Ａ：喂。Ｂ：喂，我要一張。Ａ：好。Ｂ：一樣嗎。Ａ：你在哪裡。Ｂ：我馬上到。Ａ：好」；⑶八月一日晚間七時四十五分五十二秒：「Ａ：喂。Ｂ：喂。Ａ：嘿。Ｂ：你在哪裡。Ａ：豆漿那條巷子左轉。Ｂ：就是我們這嘛。Ａ：對。Ｂ：我先拿五百還你，然後處理一張可以嗎。Ａ：可以……」；⑷八月八日下午十二時四分三十七秒：「Ｂ：我阿昌。Ａ：嘿怎樣。Ｂ：你在哪。Ａ：中和。Ｂ：我要二張。Ａ：那之前的呢。Ｂ：我給你啊。Ａ：我隨後打給你。Ｂ：好」；⑸八月十一日上午十一時五十六分四十九秒：「Ｂ：先拿一張明天再給你。Ａ：到一樣的地方拿。Ｂ：好」（見原判決第五頁）。可知渠等對話簡潔；上訴人就林紹騰表示：「拿一張」、「一樣」、「要一張」、「處理一張」、「要二張」等，毫無猶豫；彼此間關於地點、時間之約定，乃至「我先拿五百還你，然後處理一張可以嗎」、「Ｂ：我要二張。Ａ：那之前的呢。Ｂ：我給你啊」等，亦均心領神會，不待細問。林紹騰更於偵查中明指係海洛因之交易，此於刑事司法實務常見之毒品交易之對話，亦稍無齟齬。原審認上訴人販賣海洛因予林紹騰之事證確已明而未依上訴人之聲請再為無益之測謊，即不得指為違誤。又依上訴人於原審所舉其與林依眉間之對話：「林依眉（下稱Ａ）：那個幫我用一下女生（海洛因）好不好」、「（上訴人，下稱Ｂ）：多少女生？」、「Ａ：８１，然後幫我動１比１」、「Ｂ：你打給小龍好不好」、「Ａ：打給小龍」、「Ｂ：嘿」等語。僅能證明上訴人未立即同意林依眉之要求，顯不足以作為有利本案事實之證據，原判決就上訴人此部分辯解雖未敘明取捨之理由，因於判決之結果不生影響，即與判決理由不備之違法情形有別。再者，上訴人雖另主張本件並無海洛因已交付之證據云云。然林紹騰於偵查中證稱：「（有關九十七年七月二十七日之對話）我一樣要跟他（上訴人）拿，我有拿錢給他，因為我不好意思繼續讓他請下去
」等語（見偵二三九八０號卷第一九九頁），並經原判決援用（見原判決第四頁倒數第三行）；稽諸前述對話意旨，亦可知林紹騰有購買欠款、還款再買等情形。足以認定雙方已完成海洛因之交易。上訴人此部分之辯解，原判決之理由說明雖略嫌簡略，仍與判決理由不備之違法情形不相適合。其餘上訴意旨亦係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不合。依上說明，上訴人之上訴均難認符合首揭之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十五 日
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