最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六一九號
上 訴 人 凃俊國
選任辯護人 高進棖律師
上 訴 人 凃銓勝
選任辯護人 楊玉珍律師
王炳輝律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十九年八月十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第七
八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九
五四三號、九十五年度偵字第四二九二號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審依牽連犯關係，從一重論處上訴人凃俊國共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑；論處上訴人凃銓勝與依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發見相當之證據，自不能憑空推測，以為裁判之基礎。按業務費之核銷，祇須本諸公款公用，符合使用於「因公」招待、餽贈及相類之酬應、獎賞、捐輸等目的均屬之。至是否私用而與公務無涉，因攸關業務費之報支核銷是否成立犯罪，自應依積極之證據證明，不得以推測之詞入人於罪，或以被告之反證或辯解不成立，即持為認定犯罪之論據。原判決既認定時任彰化縣員林鎮（下稱員林鎮）鎮長之凃銓重（經原審另案判決）確有於其附表（下稱附表）一編號⒉至⒋，附表二編號⒈、⒉、編號⒊之新台幣（下同）二萬二千元、編號⒋，附表三編號⒈至⒊，附表四編號⒈之三千三百元、編號⒉、編號⒊之二千八百三十五元及二千三百五十元部分所載時、地用餐消費之事實，惟原審並未傳訊凃銓重或調查其他相關證據以究明各該次之餐飲消費，是否概與公務無關而純然為凃銓重所私用，僅憑員林鎮公所據以核銷上開發票（收據）之簽呈、黏貼憑證用紙及各該餐廳之日記帳、應收帳款帳冊及訂桌簿等資料，均查無各該簽呈所指之用餐紀錄，就凃銓重被訴與本案相關之貪污等案件始終未見所載餐會係基於何種公務而舉辦、用餐之明確證據等情，即遽謂各該次之用餐消費如確與公務有關，大可如實申報，何須虛擬用餐日期與名目，或以違於常情之拆帳方式為報銷等推測之詞，用以反證各該次之餐費悉為凃銓重之私人消費，而令當時擔任員林鎮公所秘書室主任、負責報銷業務之凃俊
國同負貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪責（見原判決第四六頁㈡），其採證難謂為適法；且稽諸原審筆錄之記載，固載有提示卷附原審九十八年度上更㈠第二００號凃銓重案之判決書及相關資料踐行調查程序，惟似無所謂該案相關資料在卷，而原審審判筆錄復無該項資料內容之記載（見更㈡審卷第二二五頁）。所載如果無訛，原判決泛謂已審酌凃銓重被訴貪污案卷，且「始終未見所載餐會係基於何種公務而舉辦、用餐之明確證據」等情，作為判斷上情之依據，併有與卷內資料不相適合之違法。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。⑴原判決事實欄記載凃銓重自民國九十一年三月一日起任員林鎮鎮長，凃俊國係員林鎮公所秘書室主任，均為依據法令從事公務之人員，與凃銓重之胞兄凃銓勝基於詐取公有財物、公務員登載不實文書並持以行使之概括犯意聯絡，有所載共同詐取如其附表一至四所示私人消費之款項（犯罪行為人、簽呈所載用餐日期、金額、發票號碼、簽呈所載用餐名目、實際用餐情形及金額與審核人員均如各附表所載）等情，而論以凃俊國、凃銓勝貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪及牽連犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文書不實登載等罪，並與凃銓重為共同正犯（見原判決第四六頁㈡至第四七頁）。但就凃俊國、凃銓重如何係依據法令從事公務之人員，於理由內未說明其所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違法。⑵依原判決認定之事實，附表一編號⒈之費用係凃銓勝於九十一年七月五日宴請員林西南扶輪社社友至候時機餐廳用餐之私人消費，並由該餐廳開立號碼「ＰＢ00000000」之統一發票，再由凃銓勝轉交其子持交凃俊國以公費核銷等情，理由內說明候時機餐廳九十一年之日記帳並非該餐廳自行製作，而係委託會計業者製作，則該日記帳有關日期之記載是否可信，即存疑義等旨，並以之指駁凃銓勝於原審之辯護人依憑卷附候時機餐廳之函文為據，主張該發票之交易日既為九十一年八月十日，即與凃銓勝無涉之辯解，為不足採憑之理由（見原判決第十三頁⑵至第十四頁第一行）。然就認定候時機餐廳九十一年之日記帳係委託會計業者製作之事實，並未說明所憑之證據及認定之理由，同有理由不備之可議。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此調查審認，並於理由內予以說明，致違法情形依然存在。㈢、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，以公務員明知為不實之事項，在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足以生損害於公眾或他人為構成要件。此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論
罪科刑。原判決雖於事實欄記載凃俊國、凃銓勝與凃銓重基於公務員登載不實文書後持以行使之概括犯意聯絡，由凃俊國負責將所載凃銓勝或凃銓重之私人消費辦理核銷，製作或命具行使公務員登載不實文書概括犯意聯絡之周厚賢（經判處罪刑確定）及其他不知情之蘇文宏等員林鎮公所職員，製作如各附表所示內容不實之簽呈，再將所載發票（收據）粘貼「員林鎮公所粘貼憑證用紙」之原始憑證欄內，並虛偽登載如各附表所載不實之事由，轉送員林鎮公所財政及會計單位審核而行使撥付款項，足以生損害於員林鎮公所對於公款核銷管理之正確性等情；但理由內並未說明如何認定上訴人等上揭之行為，足以生損害於員林鎮公所對於公款核銷管理之正確性之理由，亦有判決理由欠備之違失。㈣、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。依原判決認定之事實，凃俊國及凃銓重基於犯意之聯絡，將附表二編號⒉凃銓重於「九十一年十二月十一日」之私人消費一萬九千零五十元，偽造簽呈用餐日期為同年月十三日而詐領該筆款項（見原判決第五六頁）；惟理由內說明經比對昇財麗禧酒店股份有限公司提供之應收帳款明細及傳票等資料，「九十一年十二月十二日」該酒店並無員林鎮公所該筆消費為其論據（見原判決第二十頁第八、九行）。則原判決關於認定涂銓重於九十一年十二月十一日之該筆私人消費，其事實之認定與理由之說明，前後齟齬，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈤、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。依原判決之記載凃俊國、凃銓勝始終否認有附表一編號⒌凃銓勝以個人消費令凃俊國以員林鎮公所公帳核銷之犯行，凃銓勝並辯稱該次餐費係立仁慈善會於九十一年十月十一日在候時機餐廳召開理監事會議之支出，鎮長凃銓重確有蒞臨指導，並指示該次會議之費用由公所支付；凃俊國同辯稱凃銓重有以鎮長身分蒞臨會議並致詞、頒獎，屬凃銓重從事公務之活動，所應許該次消費由公所支付，乃地方制度法賦予行政機關首長行政裁量之權限，其依照凃銓重指示辦理核銷，無不法意圖等情。理由內則以「倘若該筆餐費係鎮長凃銓重當場承諾由員林鎮公所以公費補助，因員林鎮公所本即編有對社會團體之補助預算，凃銓重大可於餐廳持發票向員林鎮公所請款時，指示相關人員依法核銷，何須由凃銓勝於消費二個月後先行付款，再將發票交由凃俊國以不實名義辦理核銷」等旨為據，而為不利於凃俊國、凃銓勝之認定（見原判決第十九頁⑵）。惟原判決既認定員林鎮公所本即編有
對社會團體之補助預算，凃銓重且已證稱確有承諾以公費補助該筆餐費（見原判決第十九頁⑶），則凃銓重究否以鎮長身分參加立仁慈善會該次理監事會議？其所為蒞臨、致詞或頒獎等行為，與員林鎮公所對社會團體之補助之核准有否具關聯性？與判斷凃俊國、凃銓勝上揭凃銓重有以鎮長身分蒞臨會議並致詞、頒獎，屬從事公務之活動，渠等無不法之意圖等辯解是否可採，非無關聯。乃原判決未為詳求，遽以政府機關相關款項收支均有其會計科目及列管金額，並非可憑首長個人意志任意花用（見原判決第十九頁倒數第四行以下），而為不利凃俊國、凃銓勝之認定，自嫌速斷。㈥、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決認定上訴人等有詐領附表一編號⒈用餐費用之犯行，依理由之說明，係依憑證人程慧娟、翟珮琳於第一審關於該筆簽單係於九十一年八月五日送至大東海補習班向凃銓勝請款之證詞為其部分論據（見原判決第九頁倒數第二行以下至第十頁第三行），並據此憑認凃銓勝於當日收受請款發票後即交由其子持交凃俊國以員林鎮公所公款辦理核銷（見原判決第十頁倒數第五行以下至第十一頁第一行）。然凃銓勝否認有該筆帳款，稽之卷證，證人蕭素珍於更㈡審時證稱：「（你在九十一年六月底結束營業後，還有無補習班人員留下來繼續處理結束營業的事？）沒有，因為補習班的制度是配合學校，學校六月份就結束，所有我們的業務在六月就結束」「（在六月底之後，補習班就完全沒有人？）是。撤銷執照是我去縣政府辦的。」（見更㈡審卷第一五九頁背面）如果無訛，蕭素珍似證稱大東海補習班早於九十一年六月間即因撤銷執照結束營業，且無人員留守處理，則翟珮琳證述於同年八月五日將請款發票送至大東海習班一節，與上揭證詞即有齟齬，實情如何，自有究明釐清之必要，且蕭素珍之證詞似屬對上訴人等有利之證據，原判決未敘明何以不足採信之理由，遽採程慧娟、翟珮琳之證詞而為不利於上訴人等之認定，同有判決不備理由及證據調查未盡之違法。㈦、刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之審判外陳述，既與傳聞證據例外之規定不符，並不生原始陳述人因已於審判中結證並受被告之詰問，即得謂其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述當然具備證據適格之要件。卷附證人即同案被告凃俊國、周厚賢於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局）之審判外之陳述，
凃銓勝之辯護人於原審已爭執其證據能力（見更㈡審卷第一二五頁），原判決就所引凃俊國在調查局關於凃銓重交代凃銓勝在外餐廳之消費可以鎮公所公費核銷，其即依指示辦理以外之陳述，及周厚賢在調查局之證言，則謂因業於第一審時進行詰問程序，賦予上訴人等及其等辯護人反對詰問之機會為證述，該二人在調查局之審判外陳述，應有證據能力等旨（見原判決第六頁倒數第九行以下），要屬無據，原判決憑此認定上訴人等上揭犯行（見原判決第十二頁第十八行以下、第十六頁⑴、第十七頁倒數第八行以下、第四二頁第十五行以下），自有採證認事之違誤。凃俊國、凃銓勝上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 二 月 十四 日
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