塗銷抵押權登記
新市簡易庭(民事),新簡字,99年度,431號
SSEV,99,新簡,431,20110224,2

臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度新簡字第431號
原　　　告　花旗(台灣)商業銀行股份有限公司
法定代理人　管國霖
訴訟代理人　陳永祺
被　　　告　方福清
　　　　　　方素月
上　一　人
訴訟代理人　蔡勝男
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國100
年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟壹佰壹拾元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠緣被告方福清於民國92年11月向原告申請「信用卡」，原告 遂於同年11月4日核准威士卡卡號0000000000000000號之信 用卡予其使用。詎被告使用信用卡後竟即逾期未清償，此外 亦積欠多家金融機構消費借貸債務，經於98年1月間向最大 債權銀行申請前置協商，約定自98年1月10日起以年利率5% 分78期償還欠款，並已取得台北地方法院98年度消債核字第 2231號民事認可裁定在案，惟其卻未依約履行，是本件被告 積欠原告之積欠消費款項為本金（下同）102,955元，及自 98年11月11日起至清償日止暨按年息百分之5計算之利息。 被告方清福毀諾後，原告欲就其名下所有坐落臺南縣安定鄉 （改制為台南市安定區○○○段1030地號(下稱系爭土地)之 不動產聲請強制執行，於99年4月9日調閱系爭土地謄本發現 被告間就系爭不動產已設定抵押權，擔保債權金額高達260 萬元，是其設定抵押權之行為明顯意圖規避還款責任，損害 債權人求償之權利。
㈡按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。……」。又「債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利。……」，民法第87 條第1項前段及第242條前段分別定有明文。查被告二人為兄 妹關係，被告方福清向原告等債權銀行申請協商後，尚未完 全清償債務之際，即與被告方素月相約設定高額抵押權於系 爭土地上，乃藉由設定高於房地價值之抵押優先債權，使一 般債權人聲請強制執行發生執行無實益之情形致無法求償， 明顯是為規避其責任所為之通謀虛偽行為。再依原告提出本



院執行處囑託鑑定機關鑑定系爭土地之價格為212萬元(案號 :99年度司執乾字第40038號)，被告竟設定債權金額為260萬 元，顯然過高。及依卷附被告方素月的財產、投保紀錄，原 告對於其是否有260萬元借貸給方福清有所質疑。以被告方 福清98年間有高達87萬元的收入，依常情不可能有260萬元 的借款沒有清償。是依上開法條規定，被告間設定抵押權之 債權及物權行為自屬無效。又被告間之債權及物權行為係屬 無效如上所述，被告方福清基於民法第767條所有權之法律 關係，得請求塗銷系爭抵押權之設定，然被告等為兄妹關係 ，且被告方福清係與被告方素月通謀虛偽，自難期待其訴請 塗銷該系爭抵押權之設定，故原告依上開法條之規定，代位 提起本件請求塗銷抵押權之訴如先位聲明。
㈢次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害 於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限， 債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的， 或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之 規定。債權人依第 1 項或第 2 項之規定聲請法院撤銷時， 得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不 知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條參照。茲依土地 謄本之記載，被告間設定抵押權所擔保之借款為98年7月20 日發生之消費借貸，然被告提出之所有匯款紀錄中，自95年 2月14日起至98年5月12日止之匯款，皆係98年7月20日前所 為，顯非民國98年7月20日後始發生者，顯非本件系爭房地 抵押權所擔保之範圍。至於98年9月23日起至98年10月23 日 止之匯款資料，亦難以藉此判斷是否基於消費借貸或其他法 律關係所為。倘係基於民國98年7月20日之消費借貸，以不 定期分五批起由不同匯款人以匯款方式匯入被告方福清之戶 頭此一方式，顯與常理不符，被告等如欲主張其確有消費借 貸關係，應提出更明確之舉證。及依據實務見解，如借貸在 前設定抵押在後，該抵押權之行為應為無償行為。 ㈣縱使98年9月23日起至民國98年10月23日止之匯款資料確為 基於民國98年7月7月20日發生之消費借貸契約所為，其總債 權額亦僅有678,000元，被告等竟設定高達2,600,000元之高 額抵押，亦與常理不符。另本件抵押權係98年11月11日設定 ，被告提出最後匯款時間為98年10月23日，依照最高法院51 年度台上字第3528號判例，如先有債權嗣後方設定抵押權者 ，如無對價關關係，即為無償行為，依照被告提出匯款紀錄 之附表所示，被告間在98年6、7月間沒有匯款資料，應屬無 對價關係，故原告可依照民法第244條第1項規定，備位請求



撤銷被告間就系爭土地為抵押權之債權行為及物權行為。 ㈤退步言，縱使被告間之債權行為係屬真正，然被告等為兄妹 關係，關係密切，被告方素月自對於被告方福清之債務逾期 乙事了然知悉。被告方素月在明知有損害原告之債權情況下 ，仍與被告方福清為系爭抵押權之設定行為，顯然符合上開 法條得聲請撤銷之要件，並得依照民法第244條第2項規定， 備位請求撤銷被告間就系爭土地為抵押權之債權行為及物權 行為，及依同法第4項規定，命被告方素月塗銷系爭標的之 抵押權設定。
㈥聲明：
⒈先位部分：
確認被告間於98年11月11日就被告方福清所有坐落台南縣安 定鄉○○段1030地號，經台南縣新化地政事務所為抵押權設 定登記(擔保債權總金額：新台幣2,600,000元)之債權及物 權行為無效。
被告方素月應將上開抵押權設定塗銷。
⒉備位部分：
被告等就系爭標的所為上開抵押權設定之債權及物權行為應 予撤銷。
被告方素月應將上開抵押權設定塗銷。
二、被告答辯如下：
甲、被告方福清方面：
㈠對於原告提出之信用卡申請書沒意見，伊確實有積欠原告約 10 萬餘元的卡債，大概是從97年間開始沒有繳款，後來在 98 年1月間有申請債務協商，但是繳了幾個月後因為發生車 禍，無法工作，沒有收入才就無法依約定清償。 ㈡伊確實有向妹妹即被告方素月借錢，所以才設定抵押權，伊 借的錢都拿去玩股票輸掉了。方素月並不知道伊有欠銀行卡 債，伊借錢時是說要衝業績要調錢，當初借錢時有說會處理 土地，她才會願意借錢，也因為有借錢，才會提供系爭土地 設定抵押權給方素月，借貸之事有匯款紀錄可查。另外方素 月並不知道我有欠銀行錢，我並沒有跟她說。
㈢伊跟黃耀田有見過一次面，是去妹妹家碰到他的，好像是匯 款之後，他好像是開中醫診所的，我沒有跟他借過錢。因為 我跟我妹妹借錢，她說她暫時沒有，所以才向黃耀田調，並 且提供我的帳戶給黃耀田匯款給我。
乙、被告方素月方面：
㈠同案被告方福清確實有向伊告貸，自95年2月14日起至98年 10月23日止，共計借得2,578,000元，此有金融機構匯款憑 據可查。伊平日與先生一起創業，有工廠設立登記，收入不



錯，夏天賣冰棒，冬天賣衣服，每日收入有2萬餘元，被告 個人名下也有不動產，雖然工廠設立資本額只有3千元，但 是實際上價值不是這樣，至少價值上千萬元。雖被告二人為 兄妹關係，有手足之情，但有金錢來亦是正常之事，伊因為 兄長在證券公司擔任經理，經濟狀況頗佳，才願意陸續借錢 給兄長，後來被告方福清無法清償，才將系爭土地提供予伊 設定抵押權，作為清償債務之擔保，並無違法。原告主張被 告等間有通謀虛偽應無效或撤銷，而應塗銷抵押權設定之請 求，於法無據。
㈡抵押權可分為普通抵押權、最高限額抵押權、其他抵押權。 普通抵押權必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始成立。 至於最高限額抵押權者，在抵押權成立時可不必有債權存在 。本件被告間設定之抵押權，設定日期為98年7月20日，是 日之前被告方福清已向伊借貸190萬元，因被告方福清需要 260萬元，被告方素月在登記前湊不足餘額，先設定抵押權 ，登記後三個月內才補上678,000元，差額22,000元，由前 未付利息抵。伊提出之匯款資料，方惠民是被告方福清的兒 子、蔡博哲是伊兒子，伊都是依照方福清的指示匯到指定帳 戶，另外有兩張存款憑證是黃耀田存入方福清帳戶共計20萬 元，98年9月23日也是由黃耀田存入方福清中國信託的帳戶 20萬元，是方福清向我們借錢，我錢不夠所以找黃耀田借， 並要黃耀田把錢直接存入方福清帳戶，我們並不知道被告方 福清欠錢的事情，被告方福清在證券公司擔任主管有很好的 工作，而且借錢時方福清有說要賣土地還我們，所以我們才 陸續借錢給他，後來因為他車禍受傷沒有工作沒有錢還，我 們才要求設定抵押權保障我們的債權。
㈢被告等各自成家，被告方素月從事製造業，而被告方福清從 事服務業，經濟各自獨立。被告方福清向被告方素月之消費 借貸每次告貸咸付利息，並非無對價關係。自被告方福清提 供其所有土地供被告設定抵押權後，被告始放棄利息。故原 告以無對價關係，即為無償行為，而主張撤銷被告等之抵押 權設定，於法無據並無理由。
㈣原告以被告二人為兄妹關係，認為伊設定抵押權時知道被告 方福清有欠原告本件債務云云。雖然被告間是兄妹關係，但 是不是在一起，伊住在台南市，被告方福清在台北工作，住 在台北，而且方福清也沒有告訴我們他欠錢的事情，伊根本 不清楚他跟銀行有協商的事情。
三、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執： ㈠被告方福清有積欠原告信用卡債務，金額為本金102,955元 ，及自98年11月11日起按年息百分之5計算之利息。被告方



福清因積欠多家金融機構債務（含上開債務）曾聲請債務協 商，但繳納數期後業已毀諾未繼續履行。
㈡被告方福清有提供系爭土地應有部分供擔保，於98年11月11 日設定第一順位抵押權予被告方素月，擔保債權總金額為 260萬元，擔保債權總類則為「中華民國98年7月20日之金錢 消費借貸」。
㈢被告方素月自95年2月14日起至98年7月20日止，共計匯款 190萬元予被告方福清。
㈣訴外人黃耀田分別於98年9月23日、98年10月7日及98年10月 16日匯款20萬元、11萬元及9萬元予被告方福清。 ㈤上開事實有信用卡申請書、方福清繳款明細1紙、系爭土地 之土地登記第二類謄本1份、臺南縣新化地政事務所99年11 月5日所登字第0990009554號函附登記申請書資料、方應民 之台新銀行存摺影本、方福清於萬泰銀行帳戶交易明細、方 福清之中國信託銀行存摺影本及國泰世華銀行存款憑證客戶 收執聯4紙附卷供參，可信為真正。
四、原告以被告間以借貸為由就系爭土地設定抵押權之法律行為 ，係通謀虛偽意思表示，先位訴請確認被告間上開法律行為 （含債權及物權）均無效，並代位被告方福清請求被告方素 月塗銷抵押權登記；備位主張被告間之上開行為係無償行為 ，依據民法第244條第1項規定，得請求撤銷該法律行為，縱 若被告間設定抵押權並非無償行為，亦有害及原告債權，依 同法第2項亦得訴請撤銷該法律行為及請求塗銷抵押權登記 乙節，均為被告所否認，並以上情置辯。是本件原告上開請 求是否有理由，爰論述如下：
㈠先位部分：
⒈按民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人 與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而 有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表 示為無效。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依 民法第87條第1項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人 以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應 由該第三人先行立證。
⒉本件原告主張被告間之借貸及設定抵押權登記均係通謀虛偽 意思表示乙節，係以系爭不動產經本院執行處囑託鑑定機關 鑑定之價額為212萬元，被告竟設定高達260萬元之抵押權、 依被告方素月之財產狀況，並無資力借貸260萬元予被告方 福清，及被告方福清98年間之年收入達87萬元，應無該筆 260萬債務為清償之理為其論據。然查經本院查閱被告方素 月個人財產資料顯示（參見卷附之稅務電子閘門財產所得調



件明細表），其名下有公告現值約400萬元之不動產及若干 股利收入，再依被告方素月提出之匯款資料，除黃耀田部分 外，其餘均是其以個人名義匯款至被告方福清或方福清之子 方惠民帳戶內，顯見被告方素月名下不但有數百萬元之資產 ，平日與被告方福清資金往來亦甚頻繁，並非無資力可供借 貸之情。至被告間就系爭土地設定之抵押權擔保金額是否過 高乙節，固經原告提出本院執行處99司執乾字第40038號函 供參酌，惟該執行事件鑑定系爭土地之時間為99年5月，本 件被告設定抵押權之時間為98年11月，已相隔近半年，是該 不動產價值非無可能因時間或整體大環境等經濟因素產生變 動，該鑑定價額僅供參考尚非絕對標準。況以金融機構交易 常態，因考慮增值稅或不動產價格變動等若干因素，於債務 人提供不動產供設定抵押權時，設定之擔保債權往往係借權 金額之1.2至1.3倍，鮮少以實際借貸金額設定抵押權擔保之 債權，則被告間設定擔保債權260萬元亦合乎交易常情，並 無過高之情。
⒊另原告以被告方福清年收入頗佳，應無積欠被告方素月260 萬元債務未清償云云，果原告所述可信，何以被告方福清連 本件積欠原告之10萬餘元債務均無法清償，遑論260萬元債 務，是其所述顯屬無稽，不足採信。
⒋綜上調查，原告主張被告間之借貸及設定抵押權等行為係虛 偽意思表示乙節，並非可信，此外復無其餘事證可供本院認 定被告間之借貸及設定抵押權之行為有虛偽不實之情。從而 ，原告訴請確認被告間就系爭土地設定抵押債權之債權行為 及物權行為無效，併請求被告方素月塗銷該抵押權登記，均 無理由，不予准許。
㈡備位部分：
⒈原告主張其係於99年4月9日知悉被告間有上開設定抵押權之 行為乙節，經本院調閱99年度司執字第40038號卷附之土地 登記謄本核閱相符，自斯時起算，原告於99年10月25日提起 本件訴訟，請求撤銷被告間之法律行為，顯未逾1年之除斥 期間，合先陳明。
⒉原告主張依據土地謄本所載，系爭土地擔保之債權為「98年 7月20日發生之消費借貸」，然被告提出之匯款紀錄中，自 95年2月14日起至98年5月12日止之匯款，係98年7月20日以 前所為，不在擔保範圍之內，且依最高法院51年台上第3528 號判例意旨，如借貸在前設定抵押在後，該抵押權之行為應 為無償行為，至於98年9月23日起至98年10月23日止之匯款 資料，亦難以判斷是否基於消費借貸或其他法律關係所為云 云。查抵押權係從屬債權，需以債權存在為前提，系爭土地



擔保之債權係被告間「98年7月20日發生之消費借貸」，則 是日以後之匯款資料，應無調查必要。至是日以前之匯款， 是否不在擔保範圍內或屬無償行為，原告係提出最高法院51 年台上第3528號判例意旨為其論據，但審視該判例意旨全文 「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款 項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存 在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行 為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規 定以撤銷之」，揭諸二項原則，一為借貸在前抵押權設定在 後，為法律所容許之原則，二為該抵押權之設定以有對價關 係為必要，本件被告方素月自95年2月14日起至98年5月12 日止，共計匯款予被告方福清或其指定帳戶達190萬元，此 有相符之匯款記錄可證，則以被告間借貸在前，設定抵押權 在後之行為，為法律所容許，則原告主張被告間於98年7月 20 日以前之匯款之債權不在抵押權擔保範圍之內，自非可 信。又依上開匯款資料顯示，被告方素月確有交付190萬元 予被告方福清之情，二人間並非無對價之行為，是依上開判 例意旨所示，尚難認被告間設定抵押權之行為屬於無償行為 ，是以，原告依據民法第244條第1項之規定訴請撤銷被告間 之就系爭土地設定抵押權之法律行為及塗銷登記，非有理由 。
⒊另原告主張依據同法第244條第2項規定，亦得訴請撤銷被告 間之就系爭土地設定抵押權之法律行為及塗銷登記部分，按 撤銷權之行使，須以債務人所為有償行為，有害及債權人之 債權為首要之要件。且債務人所為有償行為，有損害債權人 權利時，除債務人行為時明知有損害於債權人之權利，尚以 受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人始得聲請法院撤 銷之，對於受益人債權人應負舉證之責。本件被告方素月對 於被告方福清積欠原告信用卡消費款債權有所知悉乙節，原 告係以被告二人為兄妹關係為憑。但查被告方福清於信用卡 申請書填寫之送達處所為台北縣三重市，該址與臺灣臺北地 方法院98年度消債核字第2231號裁定所載之住所相符，再依 卷附被告方福清之財產資料，所得單位為金鼎綜合證券股份 有限公司信義分公司，顯見其生活區域為北部，反觀被告方 素月平日與家人居住在台南地區，夫妻二人共同經營工廠， 顯見被告二人並未共同生活，工作上亦無交集，僅因二人為 兄妹關係即認被告方素月對於被告方福清債務狀況有所知悉 自嫌率斷此外，原告復未能提出其餘事證證明被告方素月知 悉其二人間設定抵押權之行為將損害原告之權利，是原告依 據民法第244條第2項規定，請求撤銷被告間就系爭土地設定



抵押權之債權行為及物權行為，與法未合，不能准許。五、綜上所述，本件原告先位請求確認被告間就系爭土地設定抵 押權之法律行為無效，併代位被告方福清請求被告方素月塗 銷系爭土地之抵押權；備位依據民法第244條第1項、第2項 及第4項規定，請求撤銷被告間之就系爭土地設定抵押權之 法律行為及塗銷抵押權登記等節，依上開調查之結果，均非 可信，是其請求，應予駁回。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，此民事 訴訟法第87條第1項定有明文。本件除原告支出第一審裁判 費用1,110元，兩造均無其餘費用支出，是本件訴訟費用額 確定為1,110元。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 許蕙蘭
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
書記官 葉東平