臺灣屏東地方法院民事判決 99年度屏簡字第430號
原 告 台新資產管理股份有限公司
法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 胡祐彬
黃志豪
張明賢
被 告 宋秋華
宋美華
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
0 年2 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告宋秋華於民國九十五年二月二十四日以附表所示之不動產，為被告宋美華設定之新台幣壹佰萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告宋秋華應將前項不動產抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告各負擔二分之一。
事實及理由
一、本件被告宋秋華經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告宋秋華向原告借款，而自95年2 月6 日 起逾期未還款，總共積欠原告本金新台幣（下同）491,699 元及利息、違約金，有鈞院98年司促字第12104 號支付命令 及確定證明書可憑；而被告宋秋華無資力償還積欠原告借款 ，竟將其所有坐落屏東縣長治鄉○○段622 、624 、627 地 號土地及其上同段107 建號建物即門牌號碼屏東縣長治鄉○ ○路6 號7 樓之6 （下稱系爭不動產）設定100 萬元之普通 抵押權（下稱系爭抵押權）予被告宋美華。而抵押權之從屬 性，應以債權存在為前提，始生擔保之效果，本件被告宋秋 華與被告宋美華間並無債權關係存在，該抵押權設定自無從 存在，並請求被告塗銷該抵押權登記。另系爭抵押權屬被告 間之通謀虛偽意思表示所設定，被告間亦無系爭抵押權所擔 保之債權存在，則該抵押權之設定依法應屬無效，而原告為 被告宋秋華之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之 受償自有妨害，然被告宋秋華怠於行使其權利，故依民法第 242 條、767 條等規定，請求確認系爭抵押權所擔保之100 萬元債權不存在，及撤銷被告間之抵押權設定之行為，及塗 銷前開抵押權設定登記等。爰依法起訴請求：先位聲明：如 主文第1 項、第2 項所示。並為備位聲明：被告間就被告宋 秋華所有之系爭不動產，於民國95年2 月24日向屏東縣屏東
地政事務所登記，設定金額100 萬元之抵押權設定行為應予 撤銷。被告宋秋華應將上開抵押權設定登記予以塗銷。三、1 、被告宋秋華則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
2、被告宋美華則以：被告宋秋華分別於88年3 月24日、90 年、91年向伊借款共100 萬元，故在訴外人溫弘仁見證下， 被告宋秋華提出系爭不動產讓伊設定抵押權，因此抵押權所 擔保之債權確實存在等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。四、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第 1031號、27年上字第316 號、52年台上字第1240號民事判例 意旨可資參照。經查：本件原告在本院98年度司執字第3906 9 號案件（以下簡稱為系爭執行案件）為普通債權人，聲請 強制執行被告宋秋華之財產，惟執行無實益，而被告宋美華 為第二順位抵押權人，被告間並無債務關係存在，故設定之 系爭抵押權，依法無效，且害及原告之債權，致有無法追償 之虞，是原告有訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並 進而請求塗銷系爭抵押權設定，可認原告提起本件訴訟有確 認利益，合先敘明。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（ 最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）；而事實為法 律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負 舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（高 等法院86年度上字第1396號判決參照）。再按普通抵押權之 成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立 ，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬 性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱 有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取 得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767 條第1 項規定 ，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權登記。另消 費借貸為要物契約，以物之交付為成立要件，未依約為物之 交付時契約尚不成立（民法第474 條第1 項參照）。本件原 告否認被告宋美華、宋秋華間有借貸關係存在，依上開說明 ，自應由被告負舉證責任。被告宋美華雖主張於88年至91年
間與被告宋秋華有100 萬元之借貸關係，惟經詢以該100 萬 元之借貸關係之約定清償期時，被告宋美華僅稱「... 因為 我是會首，她說她沒有錢可以繳會錢了，她說如果我再邀三 萬元的會，她會寫起來還給我，可是我就沒有再邀過三萬元 的會，我在邀集一萬元的會之前，有邀過三萬元的會。... 」（見本院卷第87頁）足見該100 萬元之借貸關係並未約定 清償期，自非系爭抵押權所擔保之約定清償期為95年8 月21 日（見本院卷第33頁抵押權設定契約書）之債權；再者，被 告宋美華並未提出本件約定清償期為95年8 月21之債權之於 被告間各種金錢往來之證明文件，證人即辦理系爭抵押權之 代書溫弘仁亦證稱並不知被告間之借款情形等語（見本院卷 第53頁），是被告未就系爭抵押權所擔保債權之存在舉出任 何證據加以證明，顯未盡其舉證之責任，原告請求確認上開 抵押權所擔保之債權並不存在，即有理由，應予准許。又被 告既無法證明系爭抵押權擔保之100 萬元債權存在，已如前 述，從而，系爭抵押權之設定違反其成立上之從屬性，原告 訴請塗銷系爭抵押權登記，自應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權為一般抵押權，被告間尚無法證明系 爭抵押權設定時，被告間有100 萬元之借款債權存在，又系 爭抵押權雖已設定登記，仍難認為有效成立，原告請求確認 系爭抵押權所擔保之100 萬元債權不存在，及請求被告宋秋 華應將系爭抵押權設定登記塗銷，均為有理由，應予准許， 爰判決如主文第1 項、第2 項所示。至因原告先位聲明已有 理由，就其備位聲明部分，即毋庸再予審究，併予指明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，茲不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第385 條第1 項前段、第85條第1 項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
屏東簡易庭 法 官 李麗芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 滕一珍
附表：
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│編│土 地 坐 落│地│ 面 積 │ 權 利 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │目│ │ 範 圍 │
│ ├───┬────┬──┬──┬──┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○段 ○○段│地號│ │ 平方公尺 │ │
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│1 │屏東縣│長治鄉 │長豐│ │622 │建│395.36 │萬分之333 │
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│2 │屏東縣│長治鄉 │長豐│ │624 │建│341.98 │萬分之333 │
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│3 │屏東縣│長治鄉 │長豐│ │627 │建│96.06 │萬分之333 │
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│編│建號│基 地 坐 落│建築式│ 建物面積（平方公尺） │ │
│ │ │--------------│樣主要│ │權利│
│號│ │建 物 門 牌│建築材│ │ │
│ │ │ │料及房├───────┬─────┤ │
│ │ │ │屋層數│樓層面積合計 │附屬建物主│ │
│ │ │ │ │ │要建築材料│ │
│ │ │ │ │ │及用途 │範圍│
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │107 │屏東縣長治鄉長│7 層樓│7 層樓：98.15 │陽台8.77 │ │
│ │ │豐段622 、624 │鋼筋混│合 計：98.15 │ │全部│
│ │ │、627地號 │凝土造│ │ │ │
│ │ │--------------│內 │ │ │ │
│ │ │屏東縣長治鄉中│ │ │ │ │
│ │ │興路6 號7樓之6│ │ │ │ │
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