高雄高等行政法院判決
99年度訴字第523號
民國100年2月24日辯論終結
原 告 陳張錦綢
輔 佐 人 陳孋真
被 告 屏東縣政府
代 表 人 曹啟鴻 縣長
訴訟代理人 尤清靜
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國99年7月
28日台內訴字第0990133916號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣民國67年間訴外人趙儼、劉興漢等人申請在屏 東市○○段○○段837之7、837之8及837之9號等3筆土地興建 房屋，被告即依內政部64年3月21日發布之面臨既成巷路建 築基地申請建築原則第2點第1項、第2項及第4點第1項規定 指定同上段2小段840地號及原告所有同小段839地號土地為 既成巷道在案，並以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以 合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。原告就趙儼等之 申請致其所有上開839地號土地（下稱系爭土地）部分經被 告認定為既成巷道（現名稱已改為現有巷道）不服，曾循序 提起行政訴訟，經最高行政法院88年度判字第4261號判決駁 回而告確定，原告仍不服，復提起再審之訴，經同院90年度 判字第1736號判決，將再審之訴駁回。嗣原告復據前揭第17 36號判決為由，於98年5月19日向被告陳情主張其所有839、 838地號土地上二棟老屋，坐落於地屬三角形畸零地特殊地 形，且屬巷末尾端，可依屏東縣建築管理自治條例第5條第1 項第2款「地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分 別減為3公尺或4公尺」之規定，將原告所有系爭土地之建築 線所面臨的現有巷道縮減以4公尺計算。經被告以98年6月24 日屏府建都住字第0980120521號函復：「說明：．．．三、 旨揭案坐落水源段2小段839、838號等2筆土地於67年間核准 既已指定建築線（寬度6公尺現有巷道）在案，且經最高行 政法院判決確定，故本府仍維持上開認定6公尺現有巷道。 四、台端陳情准予面臨現有巷道能以4公尺計算乙節，經查 本案陳情地號土地既已指定建築線（寬度6公尺現有巷道） ，因案事涉巷道之改道或廢止，始可依『屏東縣建築管理自
治條例』第6條第1項規定辦理將該路段公告1個月，徵求異 議，台端陳為擬將該現有巷道縮減為4公尺寬度計算乙節， 歉難照辦。」原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起 本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）最高行政法院90年9月28日90年度判字第1736號判決雖駁 回原告撤銷系爭土地為既成巷道認定處分之訴，然該判決 明確指出原告所有土地上之小庭院並未劃入，且認定837 巷道為新設巷道（即和既成巷道不同），是系爭土地扣除 小庭院後，屬既成巷道的，僅有0.8公尺寬（不符台灣省 暫行繼續延用之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」 要求既成巷道寬度至少要有2公尺之限制），並原告所有 屋齡為40年老屋，坐落於地屬三角形畸零地特殊地形且是 死巷之巷末盡頭，不能通行車輛，應該當屏東縣建築管理 自治條例第5條第2款：「地形特殊不能通行車輛者，前款 巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。」辦理建築線指定 。但被告卻以67年已核准指定6公尺寬巷道為由，認定該 處現有巷道6公尺寬。
（二）最高行政法院明確地判決出原告所有小庭院並未劃入巷道 且原告所有系爭土地0.8公尺寬既成巷道至今仍保留著， 也提供了公益上的需要，並無需改道、廢道。又本人土地 並無公共設施的登記情況下，要求原告得辦理改道、廢道 ，實無道理。
（三）有關被告所云67年已核准指定6公尺寬巷道的說法，在此 提出被告對原告土地處置，此段之核准方面，有疑義之理 由如下：
１、依前開90年度判字第1736號判決書第7頁第9行：「而同地 段837地號，即係67年間核准建築線退讓邊界線之土地， 當然為新巷道之一部分。」因新巷道和既成巷道的定義不 同。顯然，被告當年的認定是錯誤的，錯在當年認定837 地號巷道為既成巷道，並以之適用台灣省暫行繼續延用之 「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」為該建築原則， 且當作劃原告系爭土地建築線、巷道寬度的核定退讓土地 多少之依據，顯然失據。
２、原告系爭土地的中心線居然劃在1.8公尺寬度之處。顯見 被告對原告土地處置不當。
３、為求能重建事宜，原告請准土地建築線指示。（四）被告行政訴訟答辯書稱「現原告以個人見解聲稱最高行政 法院90年9月28日90年度判字第1736號判決載內容未將所 有土地屏東市○○段○○段839號土地小庭院劃入巷道，及
認定837號土地巷道為新設巷道，均屬謬論。」然最高行 政法院90年9月28日90年度判字第1736號判決：「．．． 另原告所有小庭院並未遭劃入巷道，業經被告於再訴願時 陳明在卷．．．而同地段837地號，即係67年間核准建築 線退讓邊界線之土地，當然為新巷道之一部分。」故被告 行政訴訟答辯書稱「均屬謬論」，有違行政訴訟第216條 ：「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各 關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重 為處分或決定，應依判決意旨為之。前2項之規定，於其 他訴訟準用之。」之規定。
（五）屏東縣建築管理自治條例第5條係規定面臨現有巷道之基 地，建築線指定應如何辦理。由該條第1項及第2項得知， 建築線指定與巷道寬度係一體兩面。原告原陳請書請求為 屋齡40年老屋辦理重建，請求依據屏東縣建築管理自治條 例指定建築線等情，並聲明求為判決：⑴訴願決定及原處 分均撤銷；⑵被告就原告所有坐落屏東市○○段○○段838 、839地號建築基地指定建築線申請事件，應依屏東縣自 治條例第5條第1項第2款規定，將面臨現有巷道以4公尺寬 度計算並作成建築線之指定處分。
三、被告則以︰
（一）原告主張「最高行政法院90年9月28日90年度判字第1736 號判決明確地指出原告小庭院並未劃入巷道，故原告系爭 土地扣除小庭院後屬既成巷道（現有巷道）的則有0.8公 尺寬，且最高行政法院也判決認定837巷道為新設巷道， 故所有屋齡40年老屋座落於地屬三角畸零地特殊地形，且 是死巷之巷末盡頭不能通行車輛，請准依屏東縣自治條例 第5條第2款：『地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬 度係分別減為3公尺及4公尺』，辦理建築線指示，請准予 原告系爭土地面臨之現有巷道以4公尺計算。」云云，惟 本件系爭現有巷道既經訴外人於67年間申請屏東市○○段 ○○段837之7、837之8及837之9號等3筆土地興建房屋時即 經被告依內政部64年3月21日發布之面臨既成巷路建築基 地申請建築原則第2點第1項、第2項及第4點第1項規定， 指定為現有巷道在案，係以該巷道中心線為準，兩旁均等 退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線，今原 告以個人見解聲稱最高行政法院90年9月28日90年度判字 第1736號判決所載內容未將所有系爭土地小庭院劃入巷道 ，及認定837號土地巷道為新設巷道，均屬謬論。因原告 所有土地面臨之現有巷道僅此一指定之現有巷道供其申請 建築之唯一出入道路，非屬新設巷道。
（二）原告主張本件可依屏東縣建築管理自治條例第5條第2款規 定，准予減為3公尺或4公尺之巷道乙節，因該款規定係指 定建築線指定之要件，核與本件系爭現有巷道已經被告指 定為現有巷道在案不同，是本件即非該條例第5條第2款之 規範事項，原告請求之廢道、改道事實，即應依同條例第 6條第2項規定認定，故被告以98年6月24日屏府建都住字 第0980120521號函覆：「說明三、旨揭案坐落水源段2小 段839、838號等2筆土地於67年間核准既已指定建築線（ 寬度6公尺現有巷道）在案，且經最高行政法院判決確定 ，故本府仍維持上開認定6公尺現有巷道。四、台端陳情 准予面臨現有巷道能以4公尺計算乙節，經查本案陳情地 號土地既已指定建築線（寬度6公尺現有巷道），因案事 涉巷道之改道或廢止，始可依『屏東縣建築管理自治條例 』第6條第1項規定辦理將該路段公告一個月，徵求異議， 台端陳為擬將該現有巷道縮減為4公尺寬度計算乙節，歉 難照辦。」於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判 決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有最高行政法院88年度判字 第4261號判決、90年度判字第1736號判決、被告98年6月24 日屏府建都住字第0980120521號函及訴願決定書等附於本院 卷可稽，洵堪認定。茲就兩造之爭執論述如下：（一）按「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建 築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第101條 定有明文。又「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第 101條規定制定之。」「面臨現有巷道之基地，其建築線 之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在 40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者 ，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公 尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者， 兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為 建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度 得分別減為3公尺及4公尺。」「現有巷道之改道或廢止， 應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告1個月 ，徵求異議。」分別為屏東縣建築管理自治條例第1條、 第5條第1項第1款、第2款及第6條第1項所明定。查屏東縣 建築管理自治條例係本於建築法第101條授權所訂定，其 中第5條第1項第1款、第2款及第6條第1項係有關巷道長度 、寬度及改道、廢止等事項之規定，並無牴觸憲法、法律 或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例之情形， 依地方制度法第30條第1項規定，自屬有效而得適用。
（二）查原告所有之系爭土地之一部分，已於67年間因訴外人趙 儼、劉興漢等人申請在屏東市○○段○○段837之7、837之 8及837之9號等3筆土地興建房屋時，被認定為「既成巷道 」且經被告依內政部64年3月21日發布之面臨既成巷路建 築基地申請建築原則第2點第1項、第2項及第4點第1項規 定指定為現有巷道在案，並以該巷道中心線為準，兩旁均 等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線，該 指定建築線及現有巷道認定之行政處分，並經原告行政救 濟確定在案，有臺灣省屏東縣土地登記簿、屏東縣政府建 設局使用執照、地籍圖謄本、臺灣省屏東縣政府86年8月 22日86屏府建都字第126202號函、土地所有權狀、建築改 良物所有權狀、屏東縣建物平面圖、屏東縣屏東地政事務 所建物複丈（勘測）結果、現場照片、最高行政法院88年 度判字第4261號判決及90年度判字第1736號判決、原告98 年5月19日陳情書、被告98年6月24日屏府建都住字第0980 120521號函附本院卷可稽，洵堪認定。由上述可知，系爭 土地其中一部分已認定為「既成巷道」並已依上開自治條 例第5條第1巷第1款指定建築線。是原告申請欲將該現有 巷道縮減寬度改以4公尺計算，性質上屬「現有巷道之改 道或廢止」，而非僅是「建築線之指定」，兩者非原告所 稱係屬「一體兩面」之問題，故本件應是依同自治條例第 6條之規定處理始為正辦，因此被告98年6月24日屏府建都 住字第0980120521號函否准原告所請，於法並無不合。（三）原告雖主張「最高行政法院90年9月28日90年度判字第173 6號判決明確指出原告所有小庭院並未劃入，且認定837巷 道為新設巷道（即和既成巷道不同），是系爭土地扣除小 庭院後，屬既成巷道僅有0.8公尺寬，不符台灣省暫行繼 續延用之『面臨既成巷路建築基地申請建築原則』要求既 成巷道寬度至少要有2公尺之限制，並原告所有屋齡為40 年老屋，坐落於地屬三角形畸零地特殊地形且是死巷之巷 末盡頭，不能通行車輛，應該當屏東縣自治條例第5條第2 款：『地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別 減為3公尺及4公尺』。而非屬同自治條例第6條改道、廢 道之問題。」云云；惟查，如上所述，原告之申請性質上 屬「現有巷道之改道或廢止」，應依同自治條例第6條之 規定處理，非屬同自治條例第5條之問題。又最高行政法 院90年度判字第1736號判決指出「另原告所有小庭院並未 遭劃入巷道，業經被告於再訴願時陳明在卷；況果有將小 庭院劃入，亦係依相關法規原告得否向被告請求給付補償 之問題。」觀其前後文義，並未如原告所述該判決對小庭
院是否劃入巷道已作出明確認定，且該判決亦指出「果有 將小庭院劃入，亦係依相關法規原告得否相被告請求給付 補償之問題」，是該「小庭院」是否劃入巷道，亦與當初 建築線指定之效力不生影響。故當無原告所述被告有違反 行政訴訟法第216條之問題。另觀原告所提出之現場照片 ，系爭巷道舖設瀝青，並有汽車停於路邊，更有機車行駛 ，顯無同自治條例第5條第1項第2款所規定「地形特殊不 能通行車輛者」之情形，是原告此部分之主張並無理由。五、綜上所述，原告之主張均不可採，則被告以原處分（即上開 98年6月24日函）否准原告所請，並無不合。訴願決定遞予 維持，亦無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求 判命被告就原告所有坐落屏東市○○路○○段838、839地號 建築基地指定建築線申請事件，應依屏東縣建築管理自治條 例第5條第1項第2款規定，將面臨現有巷道以4公尺寬度計算 並作成建築線之指定處分，為無理由，應予駁回。又本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核均與判決結果不生 影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
書記官 李 昱