高雄高等行政法院判決
99年度訴字第479號
100年3月17日辯論終結
原 告 蔡全進
訴訟代理人 何建宏 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德 市長
訴訟代理人 朱健明
曾昭勳
陳俊良
上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華
民國99年7月5日農訴字第0990109653號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被告原為臺南縣政府，於訴訟審理中，因與臺南市政府合併 改制為直轄市臺南市政府，代表人由賴清德接任，並具狀聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、事實概要︰
緣原告前以其所有坐落台南市○○區○○段829、830地號( 下稱829、830地號)等屬山坡地範圍內之土地申請簡易水土 保持，案經被告以該地經劃定為特定水土保持區，禁止任何 開發行為，而以民國98年10月27日府農保字第0980259266號 函不予受理在案，惟原告仍擅自於前開829地號土地(下稱系 爭土地)上開挖整地及施設便道，違規面積約500平方公尺。 案經被告於98年12月24日會同相關單位人員及原告至現場勘 查屬實，以其違反水土保持法第12條第1項規定，依同法第 33條第1項第2款規定，以99年1月8日府農保字第0990006275 A號處分書(下稱A處分書)裁處原告新台幣(下同)6萬元罰鍰 ，並以99年1月8日府農保字第0990006275B號函(下稱B函)請 原告於99年3月1日前委由專業技師調查規劃後，提送水土保 持之處理與維護計畫送被告核定後依計畫實施，屆期未提出 者，將依同法第33條第1項規定按次分別處罰，至完成改正 事項為止。原告不服，提起訴願，經訴願決定以：「關於( 前)臺南縣政府99年1月8日府農保字第0990006275A號處分書 部分之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理。」原告遂提起本
件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)水土保持法第12條第1項第4款所稱「開挖整地」，依行政院 農業委員會(下稱農委會)98年10月1日(原告誤載為1月10日 )農授水保字第0981851375號函釋意旨，應依水土保持技術 規範第88條第1項規定辦理，而該規範第88條第1項明定「開 挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石方之行為 」，如為「山坡地非因農業使用擅自砍除散生雜木、野草後 依原地形鋪設部分水泥地面、植草覆蓋行為」，應非可認定 屬擅自開挖整地，亦有農委會98年3月24日農授水保字第098 1849533號函釋內容可資參酌。
(二)原告是因系爭土地雜草叢生，經常遭他人任意傾倒廢棄物， 為維護環境整潔始僱工砍除土地上雜木，使之明亮，並未於 原地形上挖填土石方。被告主張原告於系爭土地開挖整地， 將略有起伏之山坡整平，砍伐雜木，開挖之土石整齊排列， 還施設便道導致河道護坡崩塌，造成地表大片裸露，逢大雨 恐有沖蝕之虞，難以發揮水源涵養功能，所憑為98年10月13 日原告申請實施簡易水土保持會勘現場照片與98年12月24日 現場勘查照片兩相比對結果。惟98年10月13日現場照片所顯 示為系爭土地為雜木，雜草覆蓋，除雜木生長高度不一，形 成之林相高低起伏外，根本看不到土地地勢高低。至系爭土 地原本地形如何？非不可參照與系爭土地相比鄰之週遭土地 地形以資判斷。蓋土地為相連一脈，如有起伏高低，坡度亦 多自然相連，鮮有高低落差極大情形。系爭土地於原告砍除 地上雜草樹木後所呈現土地地勢與98年12月24日照片後端尚 有林木生長處之土地地勢相同，並無明顯高低落差起伏，且 照片內石塊堆疊排列情形為原告砍除雜草木前即存有之現象 ，非原告開挖整地所致。依臺南市白河區公所(下稱白河區 公所)98年12月9日違規使用山坡地查報單內載違規情形亦為 「疑似」未經申請核准開挖山坡地，使用挖土機砌石，並未 肯認原告有用挖土機砌石之行為。98年12月24日取締調查紀 錄雖載有「（現場違規整地，堆置土石，施設便道何人所為 ？）是我，蔡全進」之內容，惟非原告稱使用人工，工作約 2天之施工方法所能為，前後所稱，顯然矛盾。且被告僅依 承辦人員98年12月24日現場履勘後按其主觀認定所做成之查 報與取締調查紀錄，未見用以開挖土地之機具行為與土地經 開挖痕跡即認原告有於土地上開挖整地之事實，尚屬率斷。 系爭土地緊鄰道路，無設置圍籬等障礙物隔絕土地與道路， 任何人均可駕駛車輛進入系爭土地內，不能僅憑土地上疑有 履帶痕跡即謂原告確有僱用機具開挖整地行為。
(三)至於施設便道，雖屬水土保持法第12條第1項第3款所規範修 建其他道路之禁止行為，惟仍以未經擬具水土保持計畫而擅 自「修建」道路為要件。查原告未曾於上開土地修建任何道 路，如有自然地形落差形成供人通行使用便道，亦非原告開 掘闢成，與水土保持法第12條第1項第3款規定之「修建」行 為，尚有未合，殊不能逕認為原告有違上開水土保持法第12 條第1項之禁止規定。
(四)由B函說明欄第3、4點記載之意旨為被告認定原告系爭土地 有違反水土保持法之行為而限原告於99年3月1日前應為一定 之水土保持措施，否則即對原告為處以罰鍰之不利益處分， 符合行政程序法第92條第1項規定之行政處分定義，具行政 處分效力無誤。又按「水土保持法第23條第1項規定：『未 依第12條至第14條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土 保持之處理與維護者，除依第33條規定按次分別處罰外，由 主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改 正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其 停工，強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用』 ；而同條第2項規定：『未依第12條至第14條規定之一擬具 水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規 定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及 所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經 營人、使用人或所有人負擔．．．』。是以，得依水土保持 法第23條第1項『通知限期改正』者，以水土保持義務人未 依核定之水土保持計畫，實施水土保持之處理與維護者為限 ，至未擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，則 無依該項規定通知其『限期改正』之餘地」（最高法院92年 度台上字第7389號判決要旨參照）；另「被上訴人係以上訴 人未先擬具水土保持計畫申請核定，擅自於本件土地開挖整 地，適用水土保持法第23條第2項規定作或本件原處分，惟 該條項並無『限期改正』之規定，原處分責令上訴人限期改 正，一再訴願決定，遞予維持，均屬無據，原審未查遽予維 持，即有違誤」最高行政法院93年度判字第15號判決要旨參 照、鈞院93年度訴字第84號判決並同上意旨。即於水土保持 義務人未先擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發情 形，主管機關不能要求義務人「限期改正」，只能按次處罰 。此時主管機關自無再循水土保持法第23條第2項規定，於 義務人「經繼續命限期改正而不改正或實施不合水土保持技 術規範」時，對義務人按次分別處罰至改正為止之餘地，要 甚明確。因之，被告主張係依「水土保持法第23條第2項規 定為行政指導」，似無依據。又「行政指導」依行政程序法
第165條、第166條規定，係指行政機關為實現一定之行政目 的，以輔導、協助、勸告，建議或其他不具法律上強制力之 方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。於相對人明 確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為 不利益處置。故行政指導不具法律上之強制力，尤其於相對 人明確拒絕行政指導時，行政機關不得以相對人不遵從行政 指導為理由發動後續不利處置。而B函載明原告應於99年3月 1日前限期履行一定之改正行為，否則將按次分別處罰意旨 ，顯然有於原告拒絕行政指導時，即對原告為不利益處分之 意，與上揭行政指導性質未盡相符，故B函之性質應為行政 處分，而非行政指導。
(五)按水土保持法第23條第2項規定義務人未依第12條至第14條 規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者， 依第33條規定按次處罰。而第12條至第14條係水土保持法關 於一般水土保持之處理與維護之規定，故第23條第2項規定 違規者，自第1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請。 但特定水土保持區依第19條規定，禁止任何開發行為，本無 適用第23條第2項關於暫停開發申請規定之餘地。故第23條 第2項規定於本案並不適用，被告依同法第33條第1項第2款 規定對原告得處罰鍰，於法無據等情，並聲明求為判決撤銷 訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
(一)政府為山坡地保育、利用於65年公布實施山坡地保育利用條 例作為管理山坡地範圍依據。且為實施水土保持之處理與維 護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理 利用，政府又於83年公布實施水土保持法，加強山坡地的管 理與維護。另為加強實施水土保持之處理與維護之地區，又 依據水土保持法第17條第2項於85年公布實施特定水土保持 區劃定與廢除準則。原告前以829、830地號土地擬具開挖整 地行為之簡易水土保持計畫，送請被告核定。按一般山坡地 範圍，土地實施一般水土保持之處理與維護，依據水土保持 法第12條第1項合乎規定者，主管機關應予核定，惟系爭土 地雖屬山坡地範圍，亦屬經中央主管機關劃定為特定水土保 持區，原告所擬具之簡易水土保持計畫開挖整地行為，屬於 水土保持法第8條第1項第3-5款規範為有開發利用目的之行 為，自應受水土保持法第19條第2項「特定水土保持區內禁 止任何開發行為」之管制，有農委會94年3月2日農授水保字 第0941840087號函示可資參酌，被告爰依相關規定辦理，以 98年10月27日府農保字第0980259266號函不予核定在案。(二)系爭土地經民眾98年12月2日電話檢舉，疑似遭人開挖山坡
地，經白河區公所勘辦，因系爭土地遭開挖整地及施設便道 等約500平方公尺，且周圍土地因整地行為導致裸露，恐造 成坡地崩塌、土石流失等災害，以98年12月15日所農字第09 80015854號函開具違規使用山坡地查報單及制止通知書，予 以認定其違規使用山坡地在案。又一般稍有工程概念之人都 知道，地面上遺有機具履帶痕跡，一定是車輛機具為整平地 面而來回不斷反覆碾壓方能使地面產生平整，也才會留下明 顯之機具履帶痕跡；而不像一般車輛機具只是隨意進入停車 ，其車輛機具履帶痕跡會呈現不規則狀。故系爭土地上有履 帶痕跡實乃原告開挖整地所造成，且於系爭土地開挖整地完 成後，必會將該車輛機具遷移，此乃正常之工作完成程序行 為。原告以被告承辦人員於98年12月24日現場履勘所做成之 查報與取締調查紀錄，未見用以開挖土地之機具行為與土地 開挖痕跡，即認定系爭土地有開挖整地之事實，實屬卸責之 詞。又系爭土地開挖整地及施設便道等約500平方公尺，且 周圍土地因整地行為導致裸露，原地形地貌已改變，與98年 10月13日原告申請實施簡易水土保持會勘時現場相片相互比 對，發現系爭土地原為植生完好、略有起伏之地形，僅環境 稍嫌髒亂，原告藉於系爭地號土地上整理環境之名，行開挖 整地之實行為，造成地表大片裸露，遇大雨恐有沖蝕之虞， 難以發揮水源涵養功能，原地形地貌已改變，原告開挖整地 、施設便道等行為顯已違反水土保持法相關規定。(三)又查特定水土保持區山坡地範圍內土地屬於亟需加強實施水 土保持之處理與維護之地區，水土保持法相關規定對於該區 規範自然較一般水土保持區要嚴謹，依舉輕明重原則，特定 水土保持區未規範之處，仍應適用一般水土保持區之規範。 按一般山坡地範圍內土地水土保持之處理與維護，從事開挖 整地、施設便道等有開發利用目的之行為，應依水土保持法 第12條第1項規定，擬具簡易水土保持計畫，送請主管機關 核定，否則主管機關可依第33條第1項第2款規定裁罰。所謂 「開挖整地」依農委會98年10月1日農授水保字第098185137 5號函示，應依水土保持技術規範第88條第1項規定「開挖整 地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石之行為。」系 爭土地雖經中央主管機關劃定為特定水土保持區，惟亦屬山 坡地範圍，依舉輕明重原則，特定水土保持區水土保持之處 理與維護未規範之處，理應適用於一般水土保持區之規範， 原告違反水土保持法第12條第1項規定，被告開立A處分書， 應無違誤。
(四)至B函「請原告於99年3月1日前委由專業技師調查規劃後， 提水土保持之處理與維護計畫送被告核定後依計畫實施，屆
期未提出者，將依同法第33條第1項規定按次分別處罰，至 完成改正事項為止。」係為維護水土資源、防治災害，督促 原告實施水土保持之處理與維護，並告知未於指定期限完成 將受處罰之後續處置，以為配合，與水土保持法相關規定不 相違背。依「水土保持之處理與維護計畫」為避免坡地崩塌 ，或土石流等災害，責請義務人做好水土保持之處理與維護 ，而義務人從事非屬有開發利用目的之行為，仍需擬具水土 保持計畫，經主管機關核定，所實施之水土保持之處理與維 護，亦需依據水土保持技術規範，做好水土保持之處理與維 護。按水土保持法第19條第2項規定：「經劃定為特定水土 保持區，區內禁止任何開發行為。」區內禁止任何開發行為 係指水土保持法第8條第1項第3-5款所列有開發目的之行為 。至於「限期改正之執行：未依水土保持法第12條規定擬具 水土保持計畫而擅自開發者，其後續處理，應依同法第8條 第1項規定，要求水土保持義務人依水土保持技術規範實施 必要之水土保持處理與維護。」分別有農委會98年12月25日 農授水保字第0981852362號、99年4月15日農授水保字第099 1870855號函可資參酌。本件原告違法開挖之行為，業已破 壞系爭地號土地之地形、地貌，被告要求其提出水土保持之 處理與維護計畫，以回復該山坡地之安全狀態，並無違誤。(五)原告主張其未於系爭土地原地形上填挖土石方，並提出台南 市永康區公所(下稱永康區公所)98年8月4日所清潔字第0980 031140號及98年9月3日所清潔字第0980035263號函供參酌乙 節，惟該2函所述之系爭土地（永康市○○段100地號）非屬 山坡地範圍，且地勢平坦，土地上雜木叢生，且該公所之「 處分通知書」與「限期改正」為同一處分函中敘明。與本件 系爭土地屬山坡地範圍，土地上雜木叢生，植生完好、略有 起伏之地形，且原告水土保持計畫未經主管機關核定，擅自 於系爭土地上開挖整地及施設便道等有目的之開發利用行為 ，被告分別開立A處分書及B函，屬一處分行為與另一告知改 正行為，與永康區公所上開行為為同一處分函中敘明，兩者 實有不同，不能一概而論。
(六)依水土保持法第8條第1項規定所為之治理、經營或使用行為 ，無論合法或非法，均應依水土保持技術規範實施水土保持 處理與維護。至於水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核 即行動工之部分，主管機關應以違反同法第12條第1項、第 23條第2項規定，以第33條第1項第2款處罰。有農委會93年5 月26日農授水保字第0931810670號函示可資參酌。(七)被告作成A處分書乃被告以原告水土保持計畫未經主管機關 核定，擅自於系爭地號土地上開挖整地及施設便道等有目的
之開發利用行為，所為之行政處分行為。而B函係督促原告 實施水土保持處理與維護，以避免地表裸露而沖蝕，造成土 石流、坡地崩塌等情事。至於原告「屆期未提出水土保持之 處理與維護計畫送被告核定後依計畫實施時，被告將依水土 保持法第33條第1項規定按次分別處罰，至完成改正事項為 止」此乃行政指導，蓋水土保持法第33條第1項規定之處罰 ，並不以原告經被告令其限期改正而不改正始得予以處罰， 倘原告有違反水土保持法第8條第1項之規定，被告不待命原 告限期改正而不改正時，即得依同法第33條第1項規定予以 處罰，故限期改正函對原告不發生不利之法律效果。B函僅 為單純的事實敘述或說明，非屬以發生、變更或消滅公法上 法律效果為目的之行政處分，亦不對外發生准駁之法律上效 果，有最高行政法院99年度判字第343號判決可稽。換言之 ，B函通知原告於99年3月1日期限內依水土保持技術規範實 施水土保持之處理與維護，係屬法律上「觀念通知」之性質 ，通知水土保持義務人遵守水土保持法第8條第1項之法定義 務，並告以如未依該規定辦理者，將予以處罰。此係為維護 水土資源、避免坡地崩塌或土石流等災害，責請原告做好水 土保持之處理與維護所必須，故該函實非屬行政處分之範疇 等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本件事實概要欄所載事實，有白河區公所違規使用山坡地制 止通知書、查報單、現場會勘照片、檢舉電話紀錄單、A處 分書、B函等附於原處分卷可稽。兩造之爭點為被告以原告 在系爭土地從事開挖整地行為，違反水土保持法第12條第1 項規定，依同法第33條第1項第2款規定以A處分書裁處原告 罰鍰6萬元，是否合法？及B函是否為行政處分？五、經查：
甲、關於A處分書(即罰鍰)部分：
(一)按「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養 水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制 定本法。水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其 他法律之規定。」「公、私有土地之經營或使用，依本法應 實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所 有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「下列地區之治理 或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實 施水土保持之處理與維護：．．．三、探礦、採礦、鑿井、 採取土石或設置有關附屬設施。四、修建鐵路、公路、其他 道路或溝渠等。五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或 設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積 土石、處理廢棄物或其他開挖整地。．．．。九、其他因土
地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施 之水土保持處理與維護。前項水土保持技術規範，由中央主 管機關公告之。」「水土保持義務人於山坡地或森林區內從 事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定， 如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審 查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所 需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土 石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或 溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、 運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖 整地。」「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫 送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處 罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具， 強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或 所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開 發申請。」「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬 元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規 範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在 規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違 反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依 核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定 ，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。 」為水土保持法第1條、第4條、第8條、第12條第1項、第23 條第2項及第33條第1項第1款、第2款所規定。準此，水土保 持法第8條乃課予在特定地區從事治理、經營、使用行為者 應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之作為義 務，義務人於應作為而不作為時，構成本條義務之違反。另 一方面則由第12條對山坡地與森林區之特定開發利用行為， 課予事前申請許可之義務，建立預防性之管控機制；而第12 條第1項之內涵，非僅止於課予欲從事該規定所列4款行為者 應先擬具水土保持計畫始得為之的作為義務而已，實則寓有 所有人民未經許可，不得擅自從事本條項所列管之4款行為 之不作為義務。故凡未先擬具水土保持計畫送核而擅自於山 坡地或森林區從事上述4款類型之行為人，其擅自從事之行 為，即已違反本條項之禁止規範，不以該行為人能提出水土 保持計畫送核者為限。至水土保持法第三章「特定水土保持 之處理與維護」係以強化特殊敏感區域水土保育為目的，針 對管理機關所為規範，包括管理機關應擬定長期水土保持計 畫、保護帶與保安林之設置等，不因該等區域之劃定，而免 除人民遵守水土保持法第12條第1項規定之義務。原告主張
系爭土地位在特定水土保持區，依水土保持法第19條規定既 然禁止任何開發行為，其當無從提出水土保持計畫送核，自 不生違反同法第12條第1項規定之問題，從而亦無依同法第 23條第2項前段及第33條第1項第2款處罰之餘地云云，實乃 誤解水土保持法第12條第1項所定未經許可前禁止從事該條 項所列4款行為之不作為義務內涵，自無可採。(二)經查，被告於98年12月2日接獲民眾電話檢舉後行文白河區 公所派員於98年12月9日至系爭土地勘查，發現系爭土地疑 似未經申請遭到開挖，白河區公所乃開立違規使用山坡地查 報單及違規使用山坡地制止通知書函覆被告並副知原告(見 訴願卷第37-41頁)。而被告承辦人員曾昭勳(即本案被告訴 訟代理人)在此期間除至現場拍照存證外，並再次於98年12 月24日至現場勘查，同時請原告陳述意見，原告對被告所詢 ：「現場違規整地、堆置土石、施設便道何人所為？」答稱 ：「是我，蔡全進」等情，有被告接獲檢舉後拍攝之照片及 98年12月24日拍攝之現場照片暨被告山坡地保育利用管理查 報與取締調查紀錄附卷(訴願卷第28-30頁、34-35頁)可稽。 相較於原告前於98年10月間以開挖整地為由向被告申請實施 簡易水土保持(未獲核准)時，被告98年10月13日拍攝之照片 顯示系爭土地乃略有起伏，植物係隨地形高低層次生長，植 生完好之情形，則由被告98年12月間及98年12月24日拍攝之 現場照片觀之，系爭土地鄰河道之斜坡護岸植生已遭破壞， 變成表土裸露、土石堆積之坡道，另鄰接公路原來地形起伏 植物層次生長之地貌則夷為平地，草木不生，並且石塊集中 堆置，平地部分則遺有機械履帶之痕跡，顯係人為刻意開挖 整地所造成，其致地表、護岸大片裸露，難以發揮水源涵養 功能，若遇大雨沖刷，恐有沖蝕之虞，有各該照片附卷(見 訴願卷第27頁、第28-30頁)足資對照。是以原告確有於系爭 土地從事開挖整地、施設便道之行為，洵堪認定。原告主張 系爭土地本來就是平地，其上石塊堆疊乃砍除雜木前既有現 象，至於護岸裸露乃是自然崩落，原告未從事任何開挖整地 行為云云，顯係卸責之詞，不足採信。至於農委會98年3月 24日農授水保字第0981849533號函雖認該會87年6月5日(87) 農林字第87120047號函所稱「開挖整地」之概念：「山坡地 非因農業使用擅自砍除散生雜木、野草後依原地形鋪設部分 水泥地面，植草覆蓋行為，應認定屬於擅自開挖整地範疇」 核與現行水土保持技術規範第88條「開挖整地係指為開發目 的，而對原地形採取挖填土石方之行為」規定不符，而予以 停止適用(見訴願卷第58頁)。惟查，本件原告非僅砍除原地 形上之雜木、野草，依原地形鋪設地面及植草覆蓋，而是對
原地形從事挖掘土石方之開挖整地、施設便道行為，與上揭 農委會函釋探討之情形不同，自無適用餘地。原告援引上開 函釋主張其係受他人傾倒廢棄物之困擾，為維護系爭土地清 潔，所以才僱工砍除雜木，使之明亮，並未破壞原來地形云 云，與事實不符，更與農委會上開函釋情形不同，自難相提 併論，所訴洵無可採。又A處分書僅有罰鍰處分，無涉限期 改善，而被告A處分書處原告罰鍰之依據，其中關於援引水 土保持法第23條第2項部分(見訴願卷第26頁)，核係指該條 規定中有關：「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持 計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分 別處罰外」之文字部分，也就是本件尚得依此部分文字按第 33條第1項裁處罰鍰，除此之外，被告未以此條文命令原告 限期改善，故原告一再以水土保持法第23條第2項並無得命 限期改善之明文等語，爭執原處分之合法性，即非可取。從 而，原告未事先擬具水土保持計畫獲得許可，即擅自於系爭 土地開挖整地，核已違反水土保持法第12條第1項之不作為 義務，堪予認定。被告A處分書以原告違反水土保持法第12 條第1項、第23條第2項規定，依同法第33條第1項第2款規定 ，裁處原告6萬元罰鍰，於法有據。訴願決定予以維持，亦 無不合，原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。乙、關於B函部分：
(一)原告主張B函限期原告實施水土保持處理與維護，否則將予 處罰，為具有法律效果之行政處分。被告則以B函僅係告知 原告負有依水土保持法第8條實施水土保持處理與維護之義 務，否則會有後續罰鍰處分之觀念通知，並非行政處分。(二)按行政處分與觀念通知之判別，在於有無「法效性」，本件 B函就水土保持法第8條所定事項予以具體化，是否已發生法 律效果？自應探求行政機關之真意而不拘泥於公文書所使用 之文字，及其是否有後續處置為斷。經查，被告確認系爭土 地遭到原告開挖整地、施設便道之事實後，除以A處分書裁 處原告6萬元罰鍰外，復考量系爭土地地表裸露有沖蝕之虞 ，乃再以B函請原告依水土保持法第8條第1項規定實施水土 保持處理與維護，並限於99年3月1日前實施完成報府憑辦， 屆期未完成者，將依同法第33條第1項規定處分等情，業據 被告於本院審理時陳述甚明。顯見被告之真意，是在督促原 告負起水土保持法第8條第1項之實施水土保持處理與維護之 作為義務，並告知若不作為，其法律效果將是得依同法第33 條第1項第1款前段規定處罰，換言之，尚待被告日後果依水 土保持法第33條第1項第1款前段對原告處罰之後續處置，該 處罰始對原告發生法律效果。此觀水土保持法第33條第1項
第1款前段就違反同法第8條第1項之罰鍰處分，並不以行為 人先經主管機關限期改正而不改正始得予以處罰自明。倘行 為人有違反水土保持法第8條第1項規定，主管機關本即不待 限期命行為人改正而不改正時，即得依同法第33條第1項第1 款前段予以處罰，從而，被告B函固令原告限期改正，惟探 求被告之真意及本件尚待被告之後續處置等情，B函實為被 告之觀念通知，並非行政處分。至被告訴訟代理人於本院99 年12月9日準備程序時陳稱B函為行政處分，及於100年1月6 日稱B函所載將依水土保持法第33條第1項規定按次分別處罰 等詞應更正為第33條第2項等語，經查乃被告訴訟代理人口 誤，業經其以書狀及言詞陳述更正(見本院卷第68頁背面、 79頁及100年3月17日言詞辯論筆錄第3-5頁)，從而B函之性 質當不因被告訴訟代理人之口誤而改變其性質，附此敘明。 則B函既非行政處分，訴願決定不予受理，自屬有據。原告 對之提起撤銷訴訟，屬於訴訟事件起訴不合程式而無法補正 者，依行政訴訟法第107條第1項第10款為不合法，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張均與本件判決結果無影響 ，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依 行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 涂 瓔 純