臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上字第6號
上 訴 人 許戎忻
訴訟代理人 曾泰源律師
複 代理 人 吳育胤律師
被 上訴 人 財政部國有財產署北區分署
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 洪翊薳
儲銀菊
被 上訴 人 柯朝義
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國105年
11月30日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第90號第一審判決提起
上訴，本院於106年5月22日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
上訴人於原審起訴以財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處 為被告(見原審卷第4頁民事聲請調解暨起訴狀)，被上訴人 財政部國有財產署北區分署乃委任訴訟代理人應訴並提出委 任狀(見原審卷第53頁），嗣上訴人於民國105年9月22日更 正以財政部國有財產署為被告(見原審卷第199、210頁民事 準備(一)、(二)狀），上訴後於本院陳明財政部國有財產署 部分係以該署北區分署為被告等語，被上訴人對於上訴人所 述係以財政部國有財產署北區分署為被告一節均表示無意見 (見本院卷第61頁背面)，且財政部國有財產署北區分署並陳 明本件上訴人請求確認有通行權之花蓮縣花蓮市○○段0000 0地號土地登記之管理者雖為財政部國有財產署，但實際上 由財政部國有財產署北區分署管理等語，足認上訴人應係以 財政部國有財產署北區分署為被告，原審判決誤列財政部國 有財產署或該署花蓮辦事處為被告，應屬錯誤，先此敘明。貳、實體部分：
甲、上訴人方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人為座落花蓮縣花蓮市○○段0○○○○○○○○○地 地號均為應落於同段之土地，不再贅載)000地號土地（下稱 系爭土地）之所有權人，然系爭土地為其他人所有之土地包 圍，未有適當的聯外道路可通行，致不能為通常之使用，系 爭土地與000、000地號不相連，而該地之所有權人甫近已然 向花蓮縣政府申請到建造執照，準備在上揭土地建屋，上訴
人現在或將來亦無法由該處做為道路進出，至於000、000地 號土地係花蓮縣政府之土地，為訴外人許笛所使用，許笛既 非所有權人，系爭土地非分割自000、000地號而來，又許笛 與上訴人並非同一人，亦非上訴人之讓受人，即不符民法第 789條規定之「數宗土地同屬於一人所有」或「土地一部之 讓與或分割」之構成要件。而000-0地號土地係被上訴人財 政部國有財產署北區分署(下稱國產署)所管理，出租予被上 訴人柯朝義，該地與系爭土地毗鄰，業據劃規為「道路用地 」之地目，本有預為供他人通行之用。雖有既成道路，通路 被隔壁鄰居即訴外人陳進村興建的倉庫所占用，故現無法通 行，當以000-0地號通行至同段000地號土地即花蓮市ＯＯ街 000巷(下稱ＯＯ街000巷）為適當。柯朝義在上開000-0地號 道路上裝上鐵絲網門，阻礙上訴人出入，不得已依民法第 787條第1項規定提起本訴等語。
(二)並聲明：1.確認上訴人就被上訴人國產署所管理，由被上訴 人柯朝義承租之坐落花蓮市○○段00000地號如原審卷第8頁 附圖所示斜線範圍土地之通行權存在。2.被上訴人柯朝義應 將通行權範圍內之鐵絲網門拆除。3.願供擔保請准宣告假執 行。
二、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除 與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)兩造認系爭土地可能之通行路線大致如下： 1.上訴人主張之通行路線：
上訴人係主張通行000-0地號土地全部，通往ＯＯ街000巷， 長度約23.5公尺、寬約3.5公尺，如附件1紅色斜線A部分所 示(下稱A路線)。
2.被上訴人主張之通行路線如下：
⑴經由000-0地號土地轉000、000、000-0地號土地，通往博 愛街，長度約34公尺，惟被上訴人於原審似僅稱上訴人應 由000-0地號土地轉000、000、000-0地號土地，通往ＯＯ 街，並未具體主張此一方案之通行路線應有如何之寬度， 上訴人爰以3公尺為寬度，標示如附件2紅色斜線B部分（ 下稱B路線，見本院卷第35頁）。
⑵經由現為水溝加蓋之000地號土地轉ＯＯ街000巷0弄既成 巷道（同段000-0地號土地）通到ＯＯ街，長度約42.5公 尺，惟被上訴人似亦未具體主張通行路線之寬度，標示詳 如附件3紅色斜線C部分（下稱C路線，見本院卷第36頁)。 ⑶經由現為水溝加蓋之000地號土地通往ＯＯ街，長度約 25.5公尺，惟被上訴人亦未具體主張通行路線之寬度，爰 標示如附件4紅色斜線D部分（下稱D路線，見本院卷第37
頁)。
(二)系爭土地為袋地：
是否為袋地，應以「現狀」認定，系爭土地為坐落000地號 、000-0地號、000地號、000地號及000地號等他人所有土地 包圍，北側係排水溝渠，無法通行人車，有花蓮縣政府106 年2月15日府建下字第0000000000號函文可證（上證一）， 而東側000-0地號土地、西側000地號土地、南側000地號、 000地號土地均為他人所有之土地，且前述土地與公路間亦 無任何通路，而將系爭土地與公路阻絕隔開，系爭土地需通 行周圍土地方得聯結公路，致不能為通常之使用，係屬袋地 。
(三)系爭土地自始即與公路無適宜聯絡而為袋地，非因訴外人許 笛之任意行為所致，本件並無民法第789條規定之適用： 1.柯朝義陳稱：「（問：許笛原本000地號的周圍雖然有好幾 筆許笛所有的土地或有地上權的土地，但是原本許笛都是走 000-0B方案出入，許笛的土地是沒有路的？）對，原本都沒 有路...」等語，顯見柯朝義已自認系爭土地於許笛購買時 ，即無任何通行至自由街、博愛街等公路之適宜聯絡，而為 袋地，是縱令許笛於系爭土地周圍尚有其他土地（與系爭土 地並不相連），惟該等土地顯然均非系爭土地可以直接通行 至公路之適宜聯絡之土地，從而，無論許笛如何讓與該等不 相連系爭土地之土地，均完全不影響系爭土地「自始」即為 袋地之法律事實，亦即系爭土地所以為袋地，與許笛讓與其 他土地全然無關，核與民法第789條規定係以「因土地一部 之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡」、「數宗土地同屬 於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無 適宜之聯絡」為要件不符，本件自無民法第789條之適用， 至為灼然。
2.由行政院農業委員會林務局於67年間所拍攝之航空測量圖觀 之，系爭土地周圍之土地於67年間已有房屋坐落其上，系爭 土地為該等房屋所包圍，佐以000地號、000地號、000-0地 號、000地號、000地號、000-0地號、000地號、000地號、 000 -0地號等土地均為建地，且依其土地形狀觀之，更足證 係規劃供建築房屋使用，且前述土地位於市區商業繁華之處 ，有其獨立之經濟效益，自始難以認為系爭土地得作為與公 路間之適宜聯絡，甚至不能認為係一種「適宜通往公路」之 適宜或最佳通道，否則將完全減損土地之利用價值，而與物 權法以「地盡其利」為原則之法理相悖。從而，系爭土地之 所以為袋地，誠與許笛將其他土地讓與其子之行為無關，並 不合減損利益最少的要件，益證本件無民法第789條之適用
。
(四)上訴人請求通行A路線，對鄰地之損害最小： 1.查000及000地號土地交界處目前仍為水溝，為兩造不爭執之 事實。又花蓮縣政府106年2月15日府建下字第0000000000號 函亦表明花蓮縣○○市○○段000地號土地係供排水使用， 不能供人車通行，依水利法第4條規定：「本法所稱主管機 關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市） 為縣（市）政府。」，花蓮縣政府既為水利主管機關，由其 上開回函可知，前開土地無加蓋通行之可能。況排水係基於 水利之公益，相較於000-0地號土地為「非公用」國有土地 而無公共利益存在，加蓋通行000地號土地之損害顯然並非 最小者。Ｃ路線、Ｄ路線均須通行000地號土地，顯非對鄰 地損害最小之方法，原審駁回上訴人的理由，已有未洽。 2.B路線須使用000地號、000地號與000-0地號土地，然前開土 地不僅為建築用地，且其位於市區精華地段、緊鄰道路，經 濟效益甚高，而其土地形狀更係明顯為供建築房屋使用，如 通行前述B路線至公路（即博愛街），將導致上開土地面寬 不及2公尺，而依建築法第44條前段規定：「直轄市、縣(市 )(局)政府應視當地實際情形，規定建築基地最小面積之寬 度及深度」、第46條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關 應依照前二條規定，並視當地實際情形，訂定畸零地使用規 則，報經內政部核定後發布實施。」、花蓮縣畸零地使用規 則第3條規定商業區最小寬度為3.5公尺、第7條第1項前段規 定：「面積狹小之基地非經補足所缺寬度、深度，地界線與 建築線斜交之角度不滿六十度或超過一百二十度者之基地非 經整理，均不得建築。」，前開土地剩餘部分將不能建築房 屋，而完全「僅」能做通行之用，就其經濟效用之減損甚鉅 ，且上開土地所有人已有興建房屋之準備，依此通行誠不符 合擇最少損害鄰地（事實上並不相連）的袋地通行要件。 3.A路線土地現僅供柯朝義放置花圃與餐車，其上並無任何定 著物，比較柯朝義可能受到之影響與前述情形，通行A路線 顯然屬損害較小者。又000-0地號土地原來之地目為「道」 ，本即為道路用地，而其係於95年12月11日始由000地號土 地分割而出，並非自日據時期既存之地號，甚至其編定地號 土地之時間距今僅約10年，應無國產署所稱之與使用現況不 符之情事，況000-0地號土地之寬度僅有3公尺，亦無從興建 房屋，再者000-0地號土地為國有非公用土地，並非私人土 地，亦不致侵害個人所有權，比較其本規劃道路通行用地， 其經濟價值遠低於私人的建地，衡諸道路本供通行，上訴人 請求以A路線通行，顯然吻合民法袋地通行權的要件，否則
容不合土地經濟價值衡平原則。準此，通行A路線應係對周 圍鄰地損害最小之路線。
(五)綜上所陳，系爭土地自始即為袋地，且並非因原所有人許笛 之任意行為造成，確無民法第789條構成要件之適用。又Ｃ 、Ｄ路線因有溝渠而「非適宜」之通路，Ｂ路線為建築用地 ，有其經濟價值存在，相較於Ａ路線本不能建築房屋，其上 亦無任何定著物，而且，國產署亦出租柯朝義作為通道、空 地置物使用，若同時供上訴人通行，核與僅供上訴人通行之 用所生之影響應屬最輕微者，是通行Ａ路線應係對鄰地損害 最小，且盡到原始通行路線之用。
(六)原判決有判決理由矛盾與認定事實未依證據之違誤： 系爭土地北面之000地號土地，原為水溝，且目前並非全部 均已鋪平，此觀原審卷第29頁之現場照片，位置為系爭土地 與000地號、000地號土地交界處，仍清楚可見約2公尺寬之 水溝，其上未有任何鋪設而裸露於外，是000地號、000地號 土地交界處之水溝既未加蓋，上訴人自無經由000地號土地 通往自由街、更無從經由000地號土地通往000-0地號土地即 ＯＯ街000巷0弄。原判決逕以國產署稱：「000地號土地原 為排水溝，後來經多人舖設水泥本可供通行，但是他們搭違 建供車庫使用。」云云，謂上訴人可經由水溝加蓋之000地 號土地通往ＯＯ街，或經由000-0地號土地即ＯＯ街000巷0 弄云云，與卷內證據不符，自有判決理由矛盾與認定事實不 依證據之違誤。
(七)ＯＯ街000巷0弄之寬度僅約1公尺，只能供行人通行而無法 通行汽車，乃至於機車益甚難通過，此有現場照片在卷可稽 （原審卷第175頁），而000-0地號土地之寬度與000地號土 地即ＯＯ街000巷之寬度相當，均約3.5公尺，足供通行使用 ，且更足證明000-0地號土地做為道路用地通行使用之需求 ，本即應優先於其他使用目的，誠無以國產署已經將000-0 地號土地出租與柯朝義而否定上訴人之袋地通行權。(八)國產署以地目等則原係日據時期用於課徵土地稅賦，並非法 定用途之依據，且常有與使用現況不符，地目等則制度業經 廢止等語置辯。然000-0地號土地係於95年12月11日始由000 地號土地分割而出，並編定地目為「道」，並非自日據時期 既存之地號，甚至其編定地號土地之時間距今僅約10年，自 無國產署所稱之與使用現況不符之情事，此有000-0地號土 地第二類登記謄本在卷可稽（原審卷第203頁）。又觀諸000 -0地號土地所出之同段000地號土地，地目編定為「道」， 而現狀亦為「ＯＯ街000巷」之道路，益證000-0地號土地之 地目與現狀使用並無出入甚明。從而，縱地目制度已經廢止
，仍無礙於000-0地號土地確係編定為道路之事實，被上訴 人所辯尚難採憑。
(九)依照目前所調得的土地謄本及異動索引資料，系爭土地000 、000、000、000-0、000、000、000-0、000、000、000-0 地號土地最早之所有權人為上訴人之祖父許笛，事後分別因 贈與或繼承移轉所有權予許笛之子。
(十)並聲明：1.原判決廢棄。2.確認上訴人就被上訴人國產署所 管理，由被上訴人柯朝義承租之000-0地號如上訴人106年1 月25日陳報狀附件一A部分紅色斜線範圍土地之通行權存在 。3.被上訴人柯朝義應將前開通行權範圍內之鐵絲網門拆除 。4.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。5.上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。
乙、被上訴人財政部國有財產署北區分署方面：一、國產署答辯以：上訴人可經由ＯＯ街000巷0弄或原為排水溝 之同段000地號土地，後來經多人舖設水泥可供通行之既成 道路進出，目前系爭土地為空地；000、000、000、000、 000、000-0、000、000、000-0地號土地早期應該都是上訴 人的爺爺許笛所有，早期是走000地號土地通ＯＯ街。上訴 人可以經由000-0地號再到000地號再通往ＯＯ街，或經由Ｏ Ｏ街000巷0弄既成巷道通到ＯＯ街，既有巷道如遭他人占用 ，應由道路主管機關排除障礙物後即可通行，無庸再損及其 他鄰地所有人之權益，另000-0雖地目為道，但目前並非公 有土地，仍然屬國有財產署管理之非公用土地，得依法辦理 出租，目前由柯朝義承租中，面寬僅三米，如提供上訴人作 通行，等同於剝奪柯朝義承租的使用權益等語。並聲明：上 訴人之訴駁回。
二、上訴人上訴後，國產署陳述除與原判決記載相同者予以引用 外，補充略以：
(一)依原審法院於105年7月11日至現場勘驗結果，系爭土地北面 、南面分別與000地號、000地號土地相鄰，東面、西面分別 與000-0地號、000地號土地接壤。而北面之000地號土地， 可供公眾利用通往ＯＯ街，或上訴人亦可藉由同段000-0地 號土地（即ＯＯ街000巷0弄現有巷道），上訴人既已有適當 之聯外道路足供通行，即無須再經由000-0地號國有土地之 必要。至於上訴人指稱ＯＯ街000巷0弄之現有巷道被訴外人 陳進村興建的倉庫所占用，乃至寬度僅約1公尺，只能供人 通行而無法通行汽車。惟查，該倉庫妨礙現有巷道之通行乙 節，上訴人應尋求地方政府以公權力加以排除，恢復巷道通 暢（最高法院89年台上字第2500號判決可資參照），而非轉 謀民法第787條規定，請求袋地通行權，增加鄰地所有權人
之負擔。
(二)上訴人稱000-0地號土地之地目為「道」，本即為道路用地 ，被上訴人將土地出租予柯朝義與地目不合云云。惟查，地 目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定 ，惟沿襲至今，地目等則之紀錄常與使用現況不符，目前都 市土地使用管制係以都市計畫及其相關法令規定辦理，非都 市土地則以使用地類別管制，均非以地目作為利用及管制之 依據。是以，內政部於78年即報奉行政院原則同意地目等則 制度應予廢除，嗣於88年3月3日台內地字第0000000號函釋 以逐步方式廢除地目等則制度，再經行政院於105年9月2日 函示同意正式廢除地目等則制度。故000-0地號土地，雖土 地登記謄本上銓定地目為道，惟依行政院函釋已失其作用（ 參被證二）；又甚者，地目等則原係用於課徵土地稅賦，並 非法定用途之依據，上訴人指稱被上訴人拒絕讓土地之使用 與地目相符，容有誤會。
(三)上訴人可以由D路線經000之0地號土地之既成道路進出。上 訴人主張000地號土地為水溝，水溝上面也不能加蓋沒有辦 法通行云云，如果水溝上加蓋就可以從000地號土地上進出 ；花蓮縣政府106年2月15日函表示000地號土地僅有排水使 用功能，無法供人車通行，是否上訴人可以相同的方式向花 蓮縣政府請求袋地通行權通行000地號土地，即可藉由000之 0地號土地現有巷道出入。
(四)000地號土地原本所有權也是許笛，許笛原本就有土地在週 邊，可能是沒有考慮好系爭土地如何進出，所以才產生需要 袋地通行權。
(五)000-0地號土地部分，原本有柯朝義加蓋的房子，因為000地 號上的房子火災波及燒掉柯朝義加蓋的房子，後來柯朝義才 蓋現在的房子並向國產署承租000-0地號土地，只要柯朝義 符合出租規定，國產署就可以出租。且000-0地號並非道路 用地，其地目為「道」部分業經行政院的發布已經廢除地目 。
(六)系爭土地原可藉由同段000、000地號土地也就是花蓮縣政府 有設定地上權給訴外人許笛的土地及藉由000地號許笛私有 土地通行至ＯＯ街000巷並無出入之困難，然而原土地所有 權人並未善於規劃裡面的土地的出入問題，導致000地號無 法出入，應有民法第789條之適用，目前000地號仍然可以藉 由許笛所繼承而來之000地號土地(即許維新所有之土地)至 博愛街，柯朝義已提出善意願意提供上訴人000-0地號土地 一部分做迴旋的出入，應可解決上訴人出入的問題，也就是 B方案等語。
(七)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。丙、被上訴人柯朝義方面：
一、柯朝義答辯以：上訴人系爭土地上本有地址ＯＯ街000巷0弄 0號房屋，以前是從ＯＯ街出去，可經由自由街000巷0弄通 行，或經由既成道路通到ＯＯ街。同意依原審卷附複丈成果 圖讓上訴人通行等語置辯等語。並聲明：上訴人之訴駁回。二、上訴人上訴後，柯朝義陳述除與原判決記載相同者予以引用 外，補充略以：
(一)上訴人雖主張000地號土地係供排水之用，無法供公眾通行 云云。惟查：
1.000地號土地連結系爭土地現況確實已鋪平並可供公眾通行 ，且不影響溝渠排水使用功能。雖000地號土地現有訴外人 陳進村所搭建之鐵皮屋或遮棚用以停放車輛等阻礙通行，然 陳進村占用000地號或000-0地號土地並無正當權源，所搭建 之鐵皮屋或遮棚既屬違建，上訴人非不可透過行政程序排除 之；且原審法院勘驗000地號土地亦有2-3.58-4.3米之寬度 可供通行，自不容上訴人為節省運費、勞務，而轉由鄰地所 有人承受不利（喪失使用面積或剝奪柯朝義承租權利）之結 果。
2.花蓮縣政府106年2月15日府建下字第0000000000號函主要係 說明000地號土地地目登記為「溝」不得為承租，只要無礙 於排水功能非不得為加蓋鋪平後供人通行，此由ＯＯ街地下 亦為溝渠，但於加蓋舖平後仍供公眾通行可知，是上訴人提 出上開函文認000地號土地不得供人通行，顯有未洽，更與 花蓮市ＯＯ街乃為大排水溝渠猶供公眾通行現況有所齟齬， 而與現行都市土地利用相違背，更與袋地通行旨在調和土地 用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用 之社會整體利益，土地所有人不能因求自己之最大便利，致 對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，只要有適宜道 路聯絡土地通行即不得要求鄰地袋地通行。
(二)依花蓮縣花蓮市公所99年12月9日花市工字第0000000000號 函：花蓮市○○段00000地號土地乃捐獻人無償提供花蓮市 ○○段00000地號土地供大眾安全及方便通行，乃既成巷道 ，此有花蓮縣花蓮市公所函文可稽（被上證1）；佐以原審 勘驗ＯＯ街000巷0弄目前仍有2.4-3.25米之寬度，亦有足夠 寬度可供公眾通行，則上訴人由主張系爭土地需通行000-0 、000-0地號土地，顯有轉由鄰地所有人承受不利（喪失使 用面積或剝奪柯朝義承租的權利）之結果。
(三)000之0地號土地有連接系爭土地，以前都是由該處出入。上 訴人可以從D路線進出，因為是最短最直接的連接道路。
(四)000-0地號土地，是柯朝義向國產署承租的，租期從91年至 100年，從100年訂約至108年（100年至108年部分有租賃契 約書影本），一次契約是打8年。用途為放車子（從91年向 國產署承租時開始），伊的住所在000地號土地上，000地號 土地原本在日據時代伊父親買下來。000-0地號土地本來有 蓋木造房屋（69年蓋的），後來燒掉；000-0地號土地從來 沒有人走，柯朝義有留一點路讓上訴人的叔叔通行用，大約 2、3尺寬，僅人跟摩托車通行，000-0地號土地上訴人的叔 叔有占用，但是系爭土地沒有辦法從000-0地號土地柯朝義 所留的2、3尺寬的空地到ＯＯ街000巷，000-0地號土地目前 有搭蓋鐵皮，000-0地號土地目前是空地，系爭土地也是空 地，000地號土地通到ＯＯ街的路是上訴人堂哥的，000地號 土地也沒有蓋房子。
(五)000及000地號土地都是上訴人家族的。000、000地號土地上 有蓋房子，000地號土地沒有蓋；000-0地號土地是贈與的， 有被訴外人陳進村占用。原審法院去現場履勘時，000地號 、000地號中間是水溝，水溝上方看到藍色鐵皮屋是陳進村 用的，他說他的地到那裡。
(六)000地號所有權人為柯彩華，據悉是許笛的媳婦、許志榮之 妻（後改稱不是許笛的媳婦，是林德泰的太太），最早許笛 在博愛街有三間房地；李綿是許笛之妻。系爭土地的周圍雖 然有好幾筆許笛所有或有地上權的土地，但是許笛都是走00 0-0地號即D方案出入，許笛的土地是沒有路的，也不能走到 博愛街。現在走B方案可以，但是會經過伊土地的一角，伊 同意給她；系爭土地連接000地號接近ＯＯ街部分已經被別 人加蓋為車棚，該部分沒有權利。
(七)綜上，上訴人可由其他親戚之土地或其他方式出入，並非是 袋地。
(八)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。丁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人為系爭土地（重測前原為花蓮港段000-00、000-00地 號）之所有權人，在48年間所有權人為上訴人之祖父許笛， 87年間由許志成因分割繼承登記為所有權人(見原審卷第68 頁異動索引、本院卷第132、135頁土地登記簿謄本）。二、系爭土地上原有門牌號碼花蓮縣○○市○○街000巷0弄0號 房屋，該屋已經失火燒燬，系爭土地現為空地。三、000-0地號土地（原本地目為「道」，現已廢除地目編定） 為國產署所管理之國有土地，現由柯朝義向國產署北區分署 承租，柯朝義在本院卷第34頁附件1之紅色斜線部分(即A路 線)土地上設有鐵絲網門，現在無法供人車通行。
四、柯朝義同意原審卷第192頁土地複丈成果圖所繪迴旋半徑之 土地供上訴人使用（原審卷第194頁）。
五、000及000地號土地交界處目前仍為水溝。六、下列花蓮縣花蓮市○○段○地○○○○○
(一)0000地號土地現為花蓮縣所有，由花蓮縣政府管理。(二)000地號（重測前為ＯＯＯ段000-00地號）、000地號（重測 前為000-000地號）、000-0地號土地，在63年間許樹旺以贈 與為原因取得所有權，許維新於92年1月16日因分割繼承取 得。
(三)000地號（重測前為ＯＯＯ段000-00地號）、000地號（重測 前為ＯＯＯ段000-000地號）、000-0土地於63年間，由許志 榮以贈與為原因取得所有權；嗣移轉所有權予楊美蓮（101 年11月30日買賣取得）。
(四)000地號（重測前為ＯＯＯ段000-00地號）、000地號（重測 前為ＯＯＯ段000-000地號）、000-0地號土地所有權人為許 志成（54年4月21日拍賣取得）。
(五)000地號土地所有權人為中華民國，由國產署管理。000-0地 號土地所有權人為中華民國，由國產署管理，目前由柯朝義 承租中。000-0地號土地所有權人為中華民國，由國產署管 理，目前由許志榮占用。
(六)000地號土地所有權人為柯朝義。
(七)000、000、000、000、000地號土地所有權人為陳進村。000 地號土地於63年間為許志華以贈與為原因取得所有權；於74 年由李綿因繼承而取得所有權；後於77年間因買賣移轉所有 權予陳進村。
(八)000、000地號土地所有權人為花蓮縣，管理者為花蓮縣政府 ，其上設有權利人為許笛之地上權。
(九)000-0地號為花蓮市所有。
七、花蓮縣政府函復原審法院稱：花蓮市ＯＯ街000巷0弄符合「 花蓮縣建築管理自治條例」第四條所稱之現有巷道（見原審 卷第196頁）。
八、花蓮縣花蓮市ＯＯ街000巷0弄路面寬度約1公尺（如原審卷 第175頁照片）。
九、000、000地號土地交界處有2公尺寬之水溝(如原審卷第29、 30頁照片)，現狀無法通行；但其他000地號土地之水溝通向 自由街部分，已加蓋鋪平供做車棚，寬度約有2公尺至3.58 公尺至4.3公尺之寬度。
十、卷內其他文書證據（包括本院卷第123頁族譜）形式上真正 均不爭執。
戊、兩造爭執之重點：
一、上訴人主張系爭土地為袋地，是否可採?
二、上訴人請求通行如本院卷第34頁附件1所示A路線之土地，有 無理由？被上訴人主張上訴人可通行附件2、3、4所示之B、 C、D路線之道路，有無理由?
三、被上訴人主張系爭土地原所有權人許笛在系爭土地週邊亦有 土地，有民法第789條規定之情形，有無理由？已、本院之判斷：
一、系爭土地是否為袋地？
(一)按民法第787條第1項、第2項規定：「土地因與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為 所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形， 有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之 處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償 金。」是以袋地通行權乃以主張通行之土地與公路無適宜之 聯絡為要件，倘該主張通行之土地與公路非無適宜之聯絡， 即非此所謂袋地。
(二)又「土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以 至公路。查上訴人於原審主張被上訴人得通行其所有二九八 －二號土地西南邊部分，却不通行，而主張通行伊所有之系 爭土地，於法、於理自屬有悖等語。原審固謂被上訴人所有 前開二九八－二號土地西南邊部分，為鄰地所有人所占用建 屋，被上訴人無法由該處通行云云。惟倘被上訴人得排除該 鄰地所有人之占有，其所有二八九－二號土地亦因而與公路 有適宜之聯絡者，在被上訴人排除該鄰地所有人之占有前， 能否謂被上訴人已善盡利用其所有之土地而仍與公路無適宜 之聯絡，進而得通行上訴人之系爭土地，即非無疑。」(最 高法院85年度台上第1692號判決意旨參照)。「私有土地若 實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為 移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制 ，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反 供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不 特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易 言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬 公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役 權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判 決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於 民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得 請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以 主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障
礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關 係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。」 (最高法院86年度台上第2622號、89年度台上第2500號判決 意旨參照)。
(三)本件系爭土地周圍有000、000-0、000、000地號等土地，而 000地號土地為花蓮縣所有，現由花蓮縣政府管理，在000地 號與000地號土地交界處有2公尺寬之水溝，依現狀無法通行 ；但其他000地號土地通往自由街部分，已經加蓋鋪平，一 部分遭他人占用作為車棚，其寬度約有2公尺至3.58公尺至 4.3公尺；000-0地號土地為國有，現由訴外人許志榮占用； 000地號為花蓮縣所有，於51年間即由訴外人許笛設定地上 權至今；000地號土地為訴外人陳進村所有等事實，有000、 000-0、000、000地號土地謄本、原審履勘現場照片在卷可 按，且為兩造所不爭執，自堪認為真實。
(四)系爭土地上原有門牌號碼花蓮縣○○市○○街000巷0弄0號 房屋，該屋已經失火燒燬，系爭土地現為空地之事實，亦為 兩造所不爭執。原審於105年7月11日履勘現場時，柯朝義陳 稱早期可由000巷0弄通往上訴人之土地；亦可經由鋪平水溝 即000地號土地通往自由街等語，並有勘驗筆錄(原審卷第17 0頁）、000巷0弄照片(原審卷第175、179頁）、000地號土 地經鋪平通往ＯＯ街之照片(原審卷第182、183頁）可考。 參酌柯朝義所提出花蓮縣議會93年1月5日九三會議字第0000 000號函文主旨：有關方連華君等四人檢舉：「花蓮市○○ 段○○○0○○○○○地號土地係防火巷及水溝使用，現遭 人加蓋違建利用，請政府派員詳查，並恢復為公共設施專用 」等語(見原審卷第172頁）；花蓮縣政府93年1月16日府城 建字第00000000000號函文說明：...二、民生段○○○○- ○地號部分，非屬防火隔間，符合「花蓮縣政府取締違章建 築措施」之相關規定，已由花蓮市公所拍照列管。三、另Ｏ Ｏ段○○○地號為本府管理之土地，移請財政局依權責酌處 等語(見原審卷第173頁）；以及花蓮縣政府105年9月5日府 建計字第0000000000號函主旨：花蓮市ＯＯ街000巷0弄（花 蓮市○○段00000地號土地)是否為既成道路一案，經查案地 符合「花蓮縣建築管理自治條例」第四條所稱之現有巷道等 語(見原審卷第196頁），可見ＯＯ街000巷0弄為現有巷道， 而系爭土地上原有門牌號碼ＯＯ街000巷0弄0號房屋，可以 推論系爭土地對外原有道路可經由ＯＯ街000巷0弄通往ＯＯ 街000巷，才會將房屋門牌號碼編為ＯＯ街000巷0弄0號，則 被上訴人所辯系爭土地原可經由000-0地號即ＯＯ街000巷0 弄通行至ＯＯ街000巷(即D路線)等情，應屬有據。
(五)又000-0、000-0地號土地為國有，由國產署管理；000-0地 號土地現由柯朝義合法承租中；000-0地號土地現為訴外人 許志榮占用中之事實，為兩造所不爭執，此部分事實自堪認 定。上訴人主張000-0、000-0地號土地原供上訴人系爭土地 出入，而000-0地號土地無人阻礙通行等語(見原審卷第200 、201頁），故主張通行柯朝義所承租國產署之000-0地號土 地至ＯＯ街110巷(即A路線)等語。柯朝義辯稱：000-0地號 土地上原有柯朝義所蓋之房屋，因系爭土地上ＯＯ街000巷0 弄0號房屋失火燒燬，波及其在000-0地號土地上所蓋有房屋 ，導致燒毀後，其乃向國產署承租000-0地號土地設有圍籬( 自91年起承租)，現供停放車輛、雜物使用等語，有000-0地 號土地照片、國有基地租賃契約書(下稱基地租約)影本可佐 ，且上開基地租約第二條約定租賃期間自100年5月1日起至 108年12月31日止，第六條特約事項(二)約定：「本租約000 -0地號土地上遮棚、庭院自82年7月21日前即併同其毗鄰之 花蓮市○○街000巷0號門牌主體建物整體使用，如有不實， 承租人願負法律責任並無條件同意出租機關依法處理」等語 ，可見柯朝義於承租000-0地號土地時，即早已表明自82年 以前000-0地號土地即係由柯朝義占有使用，足見柯朝義所 辯長期合法占用A土地，系爭土地原由000-0地號即ＯＯ街