臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第799號
原 告 第一金融資產管理股份有限公司
法定代理人 江金德
訴訟代理人 許智傑
謝明憲
被 告 陳京美
訴訟代理人 蔡長佑律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100 年2 月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十八年度司執字第一一三一一三號強制執行事件，於民國九十九年一月二十六日所製作之分配表中，被告陳京美受分配如附表所示之債權額，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告法定代理人於起訴時為黃獻全，嗣於本院審理中變更為 江金德，並具狀聲明承受訴訟，業據提出聲明承受訴訟狀及 公司變更登記表各1 件為證（見本院卷第100 至103 頁）， 核無不合，應予准許。
二、原告主張：伊輾轉受讓訴外人保證責任高雄縣鳳山信用合作 社對訴外人簡振文所有借款債權之新台幣（下同）87,689,2 45元後，聲請對簡振文之財產強制執行，經本院以93年度司 執字第113113號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理， 並於民國99年1 月26日製作如附件所示之分配表（下稱系爭 分配表）在案。詎簡振文為逃避清償責任，竟與被告通謀而 為虛偽意思表示，以簡振文積欠被告1,800,000 元借款（下 稱系爭債權）為由，而由簡振文於87年1 月4 日提供其所有 坐落高雄縣鳳山市○○○段55地號土地（下稱系爭土地）， 設定擔保系爭債權之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並 辦妥系爭押權設定登記。嗣被告於系爭執行事件製作之系爭 分配表中，以對於簡振文有系爭債權為由，而優先分配如附 表所示金額。惟系爭抵押權係於87年1 月4 日所設定，核與 簡振文自87年2 月16日起即無力清償鳳山合作社債權之時間 甚為相近，況系爭抵押權擔保系爭債權之清償日期係87年4 月3 日，被告迄今未曾對簡振文聲請拍賣抵押物取償，顯見 系爭債權屬虛假，被告與簡振文並無債權債務存在，所為系 爭抵押權之設定行為亦係通謀虛偽所為，乃屬無效，被告自 不得參與分配。為此，爰依強制執行法第41條第1 項規定， 提起本件訴訟等情。並聲明：如主文第1 項所示。三、被告則以：簡振文確曾於86年11月5 日向其借貸1,800,000
元，嗣因簡振文無力清償，遂簽發借據（下稱系爭借據）及 設定系爭抵押權以擔保系爭債權，是系爭債權及系爭抵押權 均屬真正，其自得於系爭執行事件優先分配系爭分配表中如 附表所示金額等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠原告對簡振文有87,689,245元之借款債權。 ㈡原告於99年2 月11日對系爭執行事件將於99年2 月23日就系 爭分配表進行分配一事，提出異議。
㈢被告於86年11月5 日自其所有訴外人高雄區中小企業銀行股 份有限公司北高雄分行帳戶（帳號：00000000000000007 號 ，下稱系爭帳戶），提領現金1,300,030 元。 ㈣簡振文於87年1 月5 日簽發系爭借據，並於87年1 月4 日提 供系爭土地，設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權存續期間 自87年1 月4 日起至87年4 月3日止。
五、兩造爭執事項：
㈠被告與簡振文就系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之系爭 債權，是否屬通謀虛偽意思表示所為？
㈡原告請求將系爭分配表中被告分配如附表所示金額剔除，有 無理由？
六、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下： ㈠被告與簡振文就系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之系爭 債權，是否屬通謀虛偽意思表示所為？
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1 項前段定有明文。而按所謂通謀虛 偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言 ，最高法院51年台上字第215 號判例意旨可資參照。再按 第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例意 旨參照。
⒉原告主張被告與簡振文就系爭土地設定之系爭抵押權及所 擔保之系爭債權均屬虛偽之事實，並提出本院87年度執字 第32362 號債權憑證及系爭土地登記謄本各1 份為證。然 為被告所否認，並以前詞置辯云云。
⒊經查，被告之訴訟代理人於99年4 月30日之民事答辯狀係 主張被告於87年1 月5 日借款1,800,000 元予簡振文（見 本院卷第40頁），嗣於99年5 月6 日之民事陳報狀則改稱 於86年11月5 日借貸該款項予簡振文（見本院卷第47頁） ，是被告就借款1,800,000 元予簡振文之時間存有前後不 一之矛盾，故被告與簡振文間究有無系爭債權之存在，已 非無疑。次查，依系爭土地登記謄本及系爭抵押權設定契
約書以觀（見本院卷第18、44頁），系爭債權記載之利息 為「無」，遲延利息為「依年利率5 ％計算」，違約金則 為「依年利率18％計算」，換言之，系爭債權僅約定遲延 利息及違約金，並無利息之約定，且違約金之約定高達年 利率18％。而依常情而論，消費借貸之貸與人同意將款項 無息借貸予借用人，若非基於貸與人與借用人有特殊之關 係，則以貸與人出借款項非基於營利為目的，始有可能以 無息方式將款項出借他人。又參諸被告之配偶與簡振文既 屬兄弟關係（見本院卷第35、65頁），且被告同意將1,80 0,000 元無息借貸予簡振文，則被告自無必要約定年利率 高達18％之違約金，是被告就系爭債權有關違約金之約定 顯與無息借貸之交易常態不符。
⒋再查，被告雖稱1,800,000 元之交付過程係自系爭帳戶提 領現金1,300,000 元連同被告住處之現金500,000 元一併 交付予簡振文，被告與簡振文之借貸均以現金交付為習慣 ，又被告常買賣股票，家中現金係供急需使用云云（見本 院卷第47、80、87頁）。而被告於86年11月5 日自系爭帳 戶，提領現金1,300,030 元乙節，固為兩造所不爭，惟被 告提領現金之行為僅屬被告單方處理款項之作為，本院尚 難據此推認被告確實有將前揭現金置於住處或交付被告。 況依系爭帳戶明細以觀（見本院卷第48頁），被告所有系 爭帳戶於86年11月間之存款餘額至少有6,717,822 元，多 則有10,212,146元，系爭帳戶自86年11月3 日起至86年11 月6 日止之交易方式，除於86年11月5 日有提領現金1,30 0,030 元及15,000元；於86年11月3 日有存入現金160,00 0 元外，其他均為轉帳存款及轉帳支出之紀錄，其中於86 年11月5 日甚有轉帳支出2,08 0,000元之情況，且被告於 86年11月3 日自系爭帳戶為轉帳存款之交易5 筆；於86年 11月4 日則轉帳存款5 筆，轉帳支出1 筆；於86年11月5 日係轉帳存款5 筆，轉帳支出1 筆；於86年11月6 日因股 票交易轉帳支出1 筆，如被告有意將1,800,000 元之借款 交付簡振文，被告逕可將該款項以匯款或轉帳方式交付， 避免徒增事先領取大額現金之風險。又縱被告當時有買賣 股票之交易常態，衡情，被告交付或收取股票買賣之價金 時僅需透過證券帳戶之轉帳機制即可迅速達此目的，亦無 必要先行在家中放置大量現金，此由被告自86年11月3 日 起至86年11月5 日止之3 日內，即曾多次以「轉帳」方式 運用及處理系爭帳戶內款項，足徵被告擅於使用金融帳戶 之轉帳功能進行金錢授受。此外，被告並未提出其他具體 證據證明於86年11月間有使用大額現金之需求，尚難認被
告辯稱當時住處有現金500,000 元為可採。是被告並未提 出充分證據證明有將1,800,000 元借款交付予簡振文之事 實，且被告就系爭債權之借貸時間及違約金之約定均有可 議之處，已如前述，則本院尚難遽以系爭借據及系爭帳戶 提領現金之資料逕認被告有交付1,800,000 元借款予簡振 文之真意。
⒌復查，簡振文於87年1 月5 日簽發系爭借據，並於87年1 月4 日提供系爭土地，設定系爭抵押權予被告，系爭抵押 權存續期間自87年1 月4 日起至87 年4月3 日止乙節，為 兩造所不爭，足認系爭抵押權係為擔保系爭債權而設定。 然被告並無與簡振文成立系爭債權之真意乙節，業如前述 ，而被告竟然與簡振文就系爭土地合意簽訂抵押權之設定 契約，以擔保系爭債權，足認被告與簡振文相互明知為非 真意虛偽意思表示，系爭抵押權之設定自屬通謀虛偽意思 表示。從而，原告主張依系爭抵押權之設定契約及系爭債 權並無實際交付款項之過程，被告所為系爭抵押權之設定 係無效之事實，洵屬有據。
㈡原告請求將系爭分配表中被告分配如附表所示金額剔除，有 無理由？
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意見者，應於分配期日1 日前，向執行法院提 出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項 前段分別定有明文。
⒉經查，原告對簡振文有87,689,245元之借款債權及原告於 99年2 月11日對系爭執行事件將於99年2 月23日就系爭分 配表進行分配一事，提出異議等節，為兩造所不爭。又系 爭債權及系爭抵押權均屬通謀虛偽意思表示而屬無效一節 ，已如上述，則系爭分配表將被告列為債權人參與分配， 即有不當，原告主張將被告所受如附表所示分配款自系爭 分配表中剔除，自屬有據。
七、綜上所述，被告與簡振文間就系爭土地所設定之系爭抵押權 及其所擔保之系爭債權，乃係通謀虛偽意思表示所為，均屬 無效，從而，原告依強制執行法第41條規定，請求將系爭分 配表中被告受如附表所示分配款予以剔除，為有理由，應予 准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 黃國川
法 官 李育信
法 官 何佩陵
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
書記官 陳喜苓
附表
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│編│99年1 月26日分│債權種類│債權原本（新│分配比率│分配金額（新│
│號│配表次序 │ │台幣/ 元） │ │台幣/ 元） │
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│1 │2 │逕扣執行│14,400元 │100% │14,400元 │
│ │ │費 │ │ │ │
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│2 │3 │抵押權 │1,800,00 元 │7.6912% │510,484元 │
│ │ │ │ │ │ │
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