臺灣高雄地方法院民事判決 99年度小上字第128號
上 訴 人 易定顯
被 上訴人 曾展榮
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國99年9 月
28日本院99年度雄小字第1848號小額程序第一審判決提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為高雄市○○○路137 號5 樓頂 層房屋之所有人，自其入住時起，即獨佔頂樓屋頂平臺迄今 （下稱系爭頂樓平臺），且於系爭頂樓平臺竊電，並於夏季 鎖死頂樓逃生門，致其他住戶無法使用系爭頂樓平臺。上訴 人則為同棟4 樓之所有人，曾於民國97年7 月間對被上訴人 提出竊佔系爭頂樓平臺之刑事告訴（臺灣高雄地方法院檢察 署97年度偵字第21940 號），被上訴人因而察覺原先購買房 屋所簽訂之買賣契約書第3 條有記載：「有關屋頂平臺及突 出物等非公共使用部分，依習慣約定歸屬於最上層房屋之一 方使用……」等語（下稱系爭條文），遂將屋頂鐵門上鎖， 禁止他人使用。上訴人曾提起民事訴訟請求被上訴人清除系 爭頂樓平臺之占用物雖遭敗訴（本院98年度雄簡字第3415 號事件），然系爭條文並非基於買賣關係而定，此等非關買 賣之事項暗藏於買賣契約書內，兩造並不知情。次以憲法保 障人民財產權，無論法律、依習慣之約定（如系爭習慣）或 任何型態之分管契約，均不得違憲，上訴人身為系爭頂樓平 臺之共有人及實際出資者，依民法第818 條、第827 條之規 定，應具有使用收益權，如上訴人終身無法使用收益，則財 產權已遭剝奪。又同棟各樓層之原始屋價，以被上訴人購得 之頂樓最廉，可見被上訴人使用系爭頂樓平臺並未支付對價 ，如由最低價格購得房屋之被上訴人獨用系爭頂樓平臺，此 等習慣違反公共秩序及善良風俗，依民法第2 條規定應無適 用之餘地。再者，系爭契約為建商事先印製，為契約當事人 一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，被上訴人並未 支付使用系爭頂樓平臺之對價，系爭條文亦未明示或默示被 上訴人得免費使用，如擅自解釋為被上訴人得免費使用，則 使上訴人喪失系爭頂樓平臺之使用收益權，有顯失公平之情 形，依民法第247 條之1 第3 款規定應屬無效。況依一般習 慣，使用者本應付費，是被上訴人應返還使用系爭屋頂平臺 之不當得利。茲以房屋租金之市場行情及被上訴人所占用之
坪數計算，被上訴人占用系爭頂樓平臺每月應給付之租金利 益為新臺幣（下同）1,187 元，被上訴人雖已占用系爭頂樓 平臺26年，但上訴人僅回溯5 年計算其不當得利即為71,220 元。等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人71,220元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被上訴人抗辯：上訴人之主張依法無據，當初購屋時系爭條 文即已約定，屋頂平臺及突出物等非公共使用部分，係由頂 樓住戶使用，故被上訴人使用系爭頂樓平臺等非公共使用部 分，具有法律上之原因，並未致上訴人受有損害，更無因果 關係存在等語。並聲明：上訴人於原審之訴駁回。三、原審審理結果，認上訴人之請求為無理由而判決駁回。上訴 人不服提起上訴，上訴意旨略以：（一）原審基於系爭條文 之內容，而認住戶於購屋當時已透過與建商簽訂買賣契約而 成立分管契約，約定由頂樓住戶即被上訴人獨享系爭屋頂平 臺之使用空間。然本件上訴人於購屋簽約時不知有系爭條文 之存在，而被上訴人先前於上述97年度偵字第21940 號刑事 案件偵查時自承有將公共用電擅自接入屋頂，且承諾會清除 屋頂盆栽雜物或徵求全體住戶同意繼續置放，並未主張其依 系爭條文有占用系爭頂樓平臺之權利，可見其先前亦不知有 系爭條文之存在，則依民法第153 條規定，本件兩造無從就 其內容達成合意，原審卻認定系爭條文已對兩造生效，違背 經驗法則。且上訴人曾請求原審調查該案偵查期間開庭光碟 以查明被上訴人有無承諾，原審卻未置理，有應調查之證據 而未調查之違法。又兩造對於系爭條文內容所謂突出物及屋 頂平臺非公共使用部分究何所指？所謂習慣所指為何？均未 達成合意，被上訴人就兩造未達成合意一事並不爭執，依民 事訴訟法第280 條規定應視為被上訴人自認，原審卻逕認系 爭條文之約定業已生效，尚有違誤。又本件兩造對於系爭條 文所謂「習慣」究何所指，並未達成共識，被上訴人對有利 於其之主張即無償占用系爭屋頂平臺之習慣為何，負有舉證 責任，原審未令其舉證即逕予認定，違反第277 條舉證責任 分配之規定。（二）系爭條文非經雙方議定，係事先大量印 刷而預定用於同類契約之條款，且被上訴人使用系爭屋頂平 臺並未額外支付對價，並損及上訴人使用系爭屋頂平臺之權 利，依民法第247 條之1 第3 款規定，系爭條文應屬無效。 原審認為系爭條文係預定用於同類契約之條款且導致上訴人 之使用權利受損，卻又認為不符合民法第247 條之1 第3 款 所規範之情形，判決理由矛盾。（三）系爭條文所載頂層住 戶得使用之範圍僅限於「非公共使用部分」，並非系爭屋頂
平臺全部，兩者有所不同，原審未予區別，逕認被上訴人得 使用之範圍包括系爭屋頂平臺全部，卻未說明理由為何，有 判決不備理由之違法。況被上訴人僅主張其得占用「非公共 使用部分」，並非主張得占用系爭屋頂平臺，原審未本於當 事人之言詞辯論而為判決，違反民事訴訟法第222 條之規定 。又被上訴人購屋之原始價格最低，對於使用系爭屋頂平臺 部分並未支付額外對價，與分管契約之本質不同，被上訴人 亦未主張有支付對價，原審卻認被上訴人使用系爭屋頂平臺 係其支付對價而得利益，亦違反民事訴訟法第222 條之規定 。（四）系爭條文雖載有「依習慣」之用語，然依當時之習 慣應是使用屋頂平臺者額外付費，與本件被上訴人未付費之 情形不同。且依建築法第5 條、建築技術規則建築設計施工 編第99條等相關法規之規定，系爭屋頂平臺係供逃生避難之 用，均屬供公共使用之空間，原審卻違反上開規定，認為系 爭屋頂平臺符合系爭條文所指情形而歸由被上訴人獨佔使用 。且被上訴人占用作為逃生避難使用之系爭屋頂平臺，並不 符合公共利益，其個人未額外出資即獨佔由住戶公共出資購 買之區域，亦違反善良風俗。況原審未說明占用逃生避難之 系爭屋頂平臺，為何並未違反公序良俗，有判決理由不備之 違法。再者，被上訴人使用系爭屋頂平臺所得利益僅為放置 廢棄浴缸及竊電使用而已，其他共有人則完全無法使用屋頂 ，損失甚鉅，被上訴人此舉以損害他人為主要目的，違反民 法第148 條第1 項所揭櫫之誠信原則。（五）退萬步言，系 爭條文僅謂被上訴人可使用屋頂平臺及突出物等非公共使用 部分，並未明示或默示其毋庸付費，依最高法院43年台上字 第639 號、94年度台上字第1763號判例意旨，被上訴人並非 當然無償使用，仍應返還不當得利。原審並未說明被上訴人 無償占用系爭屋頂平臺並非不當得利之理由，乃判決不備理 由。（六）上述刑事案件中以「屋頂為公用」原則而採信被 上訴人所稱在屋頂盜接線路係供大家歡度聚會之辯詞，則原 審應為相同之認定，不應再認定被上訴人有占用系爭屋頂平 臺之權利等語。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴 人應給付上訴人71,220元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
四、本院之判斷：
（一）按對於小額訴訟之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為 理由不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文 。該條所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不 當，且判決如有同法第469 條第1 款至第5 款情形之一者 ，為當然違背法令，此為同法第436 條之32第2 項、第46
8 條、第469 條第1 款至第5 款所明定。是此所稱之「判 決違背法令」，並不包括同法第469 條第6 款「判決不備 理由或理由矛盾」之事由。又當事人依民事訴訟法第468 條規定以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴 理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法 規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判 解之字號或其內容（最高法院71年台上字第314 號判例意 旨參照）。復按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認 上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436 條之 29第2 款業已明揭其旨。
（二）原審審理結果，係以：１、按契約固須當事人互相表示意 思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事 人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表 示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立 。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大 廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別 有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又所謂默 示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接 推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上 之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認 為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。 是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定， 公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者 ，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他 共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所， 即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人 已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其 應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分 管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契 約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號裁判要旨著有 明文）。本件兩造於買受房屋時與建商所簽定之買賣契約 書中，系爭條文已約定就系爭頂樓平臺部分係由頂層房屋 之一方使用，而此買賣契約書既為建商預定用於同類型之 契約者，則當初購買同棟公寓之住戶，自均已簽定同樣之 契約，此既經第三人即建商為媒介而將當事人互為之意思 表示從中傳達而獲致意思表示一致，就同棟公寓之住戶間 自已成立分管契約。上訴人雖稱當初無此習慣，亦不知悉 有此項約定等語，然早期尚無公寓大廈管理條例之規範前 ，頂樓住戶獨享屋頂平臺之使用權限，即如同一樓住戶可
享有一樓其餘地面之使用權限，此確為當時房屋買賣、使 用之常情、慣例，非如上訴人所稱有違反公共秩序、善良 風俗之情形，而系爭條文既載述「依習慣『約定』」等語 ，則縱使當時無此習慣，亦因系爭條文之「約定」而成立 分管契約。況購屋所費不貲，並涉及自身權益，買受者豈 有未加以檢視契約之理，且系爭條文記載於買賣契約書之 第3 條，緊隨在買受標的及金額之約定之後，並非以難以 辨識之小字列印或印製在契約書難以發現之處，上訴人指 稱不知系爭條文之約定，自有可議。縱使被上訴人於當時 並未據此主張權利，亦無解於住戶於買受當時已透過建商 而成立分管契約之事實。２、上訴人雖主張依據民法第81 8 條、第827 條規定對於系爭頂樓平臺有使用、收益之權 ，然對照同法第820 條第1 項規定可知，民法第818 條之 規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其適用 ，倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人只能就各自 分管部分而為使用、收益，此為當然之解釋（最高法院86 年度台上字第1656號裁判要旨可資參照）。本件兩造既已 就系爭頂樓平臺之使用成立分管契約，則被上訴人依分管 契約即可專用系爭頂樓平臺，故上訴人對於系爭頂樓平臺 之使用及收益權亦因分管契約之成立而受有限制，是以上 訴人再依民法第818 條之規定主張對系爭頂樓平臺有使用 、收益之權，即屬無據。３、至上訴人另主張依系爭條文 之約定已使其拋棄系爭頂樓平臺之使用及收益權，符合民 法第247 條之1 所規定顯失公平之情形，應屬無效等語。 然上訴人使用收益權僅因分管契約之成立而受有限制，非 如上訴人所稱拋棄系爭頂樓平臺之使用及收益權，自無上 訴人所稱有顯失公平之情形存在。且被上訴人使用系爭頂 樓平臺之權利，係基於當初訂立買屋契約並支付購屋價金 所取得，非如上訴人所稱並未支付對價即享有系爭頂樓平 臺之使用收益權等情。從而認定上訴人之請求為無理由， 並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證對於判決之結果不生 影響，不予逐一審酌，而駁回其訴，經核於法並無違誤。（三）上訴意旨指稱：兩造間就系爭頂樓平臺，未達成分管之意 思表示合致，並未成立分管契約，被上訴人亦無從依「習 慣」取得使用系爭頂樓平臺之權利，以及被上訴人使用系 爭頂樓平臺並未支付對價等情。核係就原審取捨證據、解 釋契約而認定被上訴人係基於分管契約而占用系爭頂樓平 臺之事實，指為不當，而非就原審基此認定事實結果所為 判決，有何適用法規不當或不適用法規之情形，為具體指 摘，按之上開說明，非得認係合法之上訴理由。
（四）上訴人另指稱：系爭條文（即關於分管契約之約定）因違 反民法第247 條之1 第3 款或違反公序良俗而無效，且被 上訴人占用系爭頂樓平臺行使權利，違反民法第148 條第 1 項之規定，原審就此分管契約效力之認定，有違法令規 定等情。按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善 良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益 及道德觀念而言，最高法院69年台上字第2603號判例意旨 可資參照。本件兩造及其他同棟住戶就系爭頂樓平臺成立 分管契約，尚未牽涉國家社會一般利益，亦與一般道德觀 念無涉，不生違背公序良俗問題。次按民法第148 條第1 項權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，係在 限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，若當事 人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主 要目的，即不受該條規定之限制，最高法院86年度台上字 第1807號裁判意旨論述綦詳。本件被上訴人基於分管契約 之約定而行使其占用系爭屋頂平臺之權利，本身即可獲致 使用利益，並非專以妨礙其他住戶使用系爭屋頂平臺為主 要目的，並未違反民法第148 條第1 項之規定。民法第24 7 條之1 第3 款定型化約款無效之規定，係以當事人一方 使用之約款，使他方當事人拋棄權利或限制其權利之行使 ，按其情形顯失公平者為其成立要件。所謂「按其情形顯 失公平者」，揆諸立法理由，係指依契約本質所生之主要 權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情 形而言。本件公寓住戶簽訂買賣契約書所購買者，主要為 自己獨自享有所有權之該戶房屋，並與建商就價金達成合 意，購買頂樓者另與建商約定得使用屋頂平臺部分，致公 寓住戶之間透過買賣契約系爭條文之約定，成立分管契約 ，應認使用系爭頂樓平臺之對價，已包括在頂樓買賣契約 之價金中，合於私法自治之原則。則上訴人既未選購頂樓 ，致無使用屋頂平臺之權利，尚難認有顯失公平情事。至 於建築法第5 條規定，本法所稱供公眾使用之建築物，為 供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用 之建築物。同條第97條規定，有關建築規劃、設計、施工 、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之 。內政部依上開第97條規定之授權，頒布建築技術規則數 編，其中建築設計施工編第99條原規定，建築物在5 層以 上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之 屋頂平台，其面積不得小於建築面積之2分之1，在該面積 範圍內不得建造其他設施。然此乃關於建築設計施工之規 範，非謂住戶間不得自行成立分管契約，是尚不得據為認
定系爭條文無效之依據。
（五）此外，上訴人指摘原審判決不備理由及理由矛盾部分，揆 諸前揭說明，並不在民事訴訟法第436 條之32第2 項小額 訴訟程序上訴之準用範圍，是上訴人執此指摘原判決違背 法令，以及上訴論旨其餘與判決結果不生影響部分，均非 可採。綜上，上訴人指摘原判決違背法令，請求予以廢棄 ，依其上訴意旨即足認顯無理由，爰不經言詞辯論逕予駁 回。
五、按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確 定其費用額，此有民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項規定可按。本件上訴人之上訴既經駁回，則第 二審裁判費用1,500 元，自應由上訴人負擔。六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第43 6 條之19第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 謝肅珍
法 官 張茹棻
法 官 譚德周
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
書記官 鄭永媚