臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第1822號
原 告 邱訂助
訴訟代理人 康進益律師
被 告 陳孟璋即陳建洲
訴訟代理人 曾增銘律師
上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於民國100 年3 月8 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬陸仟伍佰玖拾伍元，及自民國九十八年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾捌萬陸仟伍佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國95年3 月間，與被告及訴外人鍾日有合 夥經營砂石土方場，所需資金新台幣（下同）900 萬元均由 伊先行墊支，被告則負責經營，雙方約定合夥之盈虧，被告 均應負擔30％，如合夥解散，於分配賸餘財產後，無法取回 原先投入之資金，被告亦應就差額部分負擔30％。詎該土方 場因故無法續為經營，經原告通知全體合夥人於98年3 月16 日清算合夥財產後，賸餘財產僅4,044,673 元，差額4,955, 327 元，依上開比例，被告應負擔1,486,598 元，被告自應 將給付原告上開金額等語。為此爰依兩造間契約關係，聲明 請求：㈠被告應給付1,486,598 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡原告願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊與原告間並無合夥關係存在，當初原告係因伊 熟悉砂石運輸相關流程，聲明由原告負責出資邀約伊參與經 營，雙方並約定如有盈餘，伊可分配盈餘30％作為酬勞，伊 僅為原告委託之經理人。縱認兩造間確有合夥契約存在，伊 係以勞務代替出資，兩造間並無任何代墊協議之存在，原告 請求自屬無據。況原告實際僅出資500 萬元，且部分合夥財 產尚未變現，所提之損益表亦係原告自行製作，清算尚未完 結，原告請求自無理由等語為辯，並聲明：㈠原告之訴及假 執行之聲請均駁回。㈠如受不利益判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告曾訴請被告給付虧損額1,486,598 元及法定遲延利息， 經本院及臺灣高等法院高雄分院分別以96年度訴字第1874號 、97年度上易字第118 號民事判決駁回確定。 ㈡系爭砂石土方場設置資金為900萬元。
㈢被告並未支出開設系爭砂石土方場所需資金。 ㈣原告曾通知被告於98年3 月16日為合夥清算，被告並未到場 ，原告復通知被告於98年5 月21日為合夥清算，被告仍未到 場。
㈤原告曾於96年3 、4 月間與被告進行協商，第三人李錫興被 告前妻梁淑卿均在場。
四、得心證之理由：本件依兩造之陳述，爭執的重點為：㈠兩造 間就系爭砂石土方場有無與訴外人鍾日有成立合夥關係？㈡ 原告就系爭土方場是否出資900 萬元？㈢系爭合夥關係是否 已解散及完成清算程序？㈣兩造是否有約定，如合夥解散， 於分配賸餘財產後，無法取回原先投入之資金，被告應就差 額負擔30％？
五、經查：
㈠兩造間就系爭砂石土方場有無與訴外人鍾日有成立合夥關係 ？
①按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或 抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除 有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷 之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟 ，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於 訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆 發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力 ），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許，最高法院96 年度臺上字第1782號判決意旨可資參酌。
②查本件原告曾訴請被告給付虧損額1,486,598 元及法定遲延 利息，雖經本院以96年度訴字第1874號民事判決駁回，惟於 判決理由中，已認定兩造間就系爭砂石土方場與訴外人鍾日 有成立合夥關係，僅原告未能舉證證明被告有負擔虧損額4, 955,327 元之30％即1,486,598 元之義務。嗣原告不服提起 上訴，臺灣高等法院高雄分院並未推翻原審就兩造間與訴外 人鍾日有成立合夥關係之認定，僅改以兩造與訴外人鍾日有 間合夥關係解散後未經清算完畢為由，以97年度上易字第11 8 號民事判決駁回原告上訴確定等節，業經本院依職權調取 上開判決及卷證核閱無訛，故依首開最高法院判決意旨，本 院就兩造間就系爭砂石土方場與訴外人鍾日有無成立合夥關 係乙節，即應受其拘束，亦即兩造間就系爭砂石土方場與訴
外人鍾日有成立合夥關係，而不得為歧異之認定。 ㈡原告就系爭土方場是否出資900 萬元？
查本件原告主張其就系爭土方場出資900 萬元乙節，雖據其 提出彰化銀行北高雄分行0000-00-00000-0-00號帳號存褶交 易明細影本乙份附卷佐證（頁65），主張該帳戶係專供合夥 使用，其並於95年3 月16日、同年4 月3 日，分別存入300 萬元、200 萬元；於同年5 月3 日，增資存入400 萬元，合 計900 萬元，即係出資，並主張被告於前案已就此為不爭執 ，應不得再於本案為爭執等語，惟於前案中，被告係對承審 法官詢問：「對原告主張全部資金為900 萬元」等語不為爭 執，並非就原告出資額不爭執，有本院96年 度訴字第1874 號民事事件97年4 月1 日言詞辯論筆錄影本乙份在卷可稽（ 頁69）。嗣被告於本件審理時抗辯原告僅出資500 萬元，且 上開帳戶於95年9 月12日有匯出400 萬元之紀錄（頁227 ） ，經本院提示後，原告表示95年9 月12日所匯出之400 萬元 ，係返還向第三人之借款，而該借款即係增資之400 萬元， 合夥財產清算後，賸餘財產4,044,673 元，已扣除上開400 萬元等語（見本院99年7 月27日、同年9 月14日言詞辯論筆 錄），則本件原告應僅出資500 萬元，即合夥出資額為500 萬元，其餘400 萬元係向第三人之借款，屬合夥債務，且已 清償等節，堪予認定。原告主張其自行出資900 萬元，於超 過500 萬元部分，尚難採信。
㈢系爭合夥關係是否已解散及完成清算程序？
按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人 為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。又 數人為清算人時，關於清算之決議，應以過半數行之。民法 694 、695 條分別定有明文。查本件兩造與訴外人鍾日有間 合夥關係業經解散乙節，為前案判決所認定，已如前述，嗣 原告通知被告於98年3 月16日為合夥清算，被告並未到場， 原告復通知被告於98年5 月21日為合夥清算，是日僅有原告 與鍾日有到場，被告仍未到場，當日會議遂選任原告與鍾日 有為清算人，並於98年7 月10日通過結算損益表，其中合夥 賸餘財產僅4,044,673 元，並做成清算決議等節，有律師函 、會議記錄、清算損益表、郵件收件回執等在卷可資佐證（ 頁28-39 ），被告亦對其有收受通知並拒絕出席乙節為不爭 執，故依上開規定，本件合夥清算程序應為合法，並已於98 年7 月10日清算完結，合夥賸餘財產為4,044,673 元，應可 認定。至被告雖抗辯部分合夥財產尚未變現，所提之損益表 亦係原告自行製作，清算尚未完結等云云，惟依司法院院字 第1598號解釋意旨，合夥中之一人於解散清算經合法通知而
故不到場者，其餘合夥人之清算，對該未到場之人並非無效 ，最高法院86年度臺上字第1598號判決亦同此見解可資參酌 ，如此，合夥清算方不致於少部分合夥人刻意未到場而無從 為完結。因而，本件被告應受上開清算決議之拘束，而無從 再以部分合夥財產尚未變現，所提之損益表亦係原告自行製 作，清算尚未完結等云云為辯。
㈣兩造是否有約定，如合夥解散，於分配賸餘財產後，無法取 回原先投入之資金，被告應就差額負擔30％？ ①查本件兩造間前案訴訟，於本院96年度訴字第1874號民事判 決理由中，雖認定原告未能舉證證明被告有負擔虧損額30％ 之義務，惟原告不服提起上訴後，臺灣高等法院高雄分院改 以兩造與訴外人鍾日有間合夥關係解散後未經清算完畢為由 判決駁回原告上訴確定等節，已如前述，故就兩造是否有約 定，如合夥解散，於分配賸餘財產後，無法取回原先投入之 資金，被告應就差額負擔30％之爭點，即無爭點效之適用， 而得由本院為判斷。
②原告主張合夥解散，於分配賸餘財產後，無法取回原先投入 之資金，被告應就差額負擔30％等節，雖為被告所否認，惟 原告就此曾於96年3 、4 月間與被告進行協商，過程中並有 第三人李錫興被告前妻梁淑卿在場，而被告於協商過程，大 體上均係指摘原告帳務不清，並表示：「我今天這些錢要跟 你算，你給我30％，我賠30％的錢給你，這樣不對嗎」等語 ，其前妻梁淑卿亦在場稱：「當初你（指原告）也有講，不 管輸贏，你叫我們付30％，我當場有到的，30％」等語，有 原告所提協商錄音暨譯文各乙份在卷可稽（頁21-27 ），並 為被告所不爭執，證人李錫興亦到場證稱：當初兩造合夥經 營砂石廠，即有到被告家協談，我也有到場，當時只有談到 被告沒有錢的事情，第二次也是在被告家，在場的人還多鍾 日有，這次就有談到被告要負擔30％的盈虧等語（頁286 ） ，與原告所主張核相一致。至被告雖抗辯稱協商時伊有喝酒 ，口氣比較差，講的是氣話，當初的約定是有賺才分30％等 云云，被告前妻梁淑卿亦到場證稱協商當時是說，原告當初 是表示有賺才分30％等云云（頁296 ），惟此等均與當時協 商所談內容不符，尚不足採信。況兩造倘無約定被告應就差 額負擔30％，被告應不致於在協商時一再指摘原告帳務不清 ，並與其前妻為上開話語。是本件原告主張兩造有約定，如 合夥解散，於分配賸餘財產後，無法取回原先投入之資金， 被告應就差額負擔30％，應堪採信。
六、綜上所述，本件原告即合夥出資額為500 萬元，合夥賸餘財 產為4,044,673 元，差額為955,317 元，被告應就差額負擔
30％即286,595 元（以4 捨5 入計算）。又本件起訴狀繕本 於98年9 月21日送達被告，有送達回證1 份在卷可證。從而 ，原告依兩造間契約關係，請求被告給付286,595 元，及自 起訴狀繕本送達翌日即98年9 月22日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。
七、末查，本件所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第 389 條第1 項第5 款之規定，就原告勝訴部分依職權宣告假 執行。至其敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，應予駁回 。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核亦無不 合，爰酌定如主文第4項所示之擔保金額，併予准許。據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第三庭 法 官 劉傑民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 呂姿儀