臺灣高雄地方法院民事判決 98年度國字第13號
原 告 張國守
楊金成
共 同
訴訟代理人 陳魁元律師
被 告 高雄市政府警察局
（即高雄縣政府警察局之承受訴訟人）
法定代理人 蔡俊章
訴訟代理人 王建元律師
被 告 梁登豐
訴訟代理人 徐豐明律師
被 告 高雄市政府
（即高雄縣政府之承受訴訟人）
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 王宗政
曾國明
黃弘忠
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國100 年2 月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告梁登豐應給付原告張國守新臺幣叁拾萬陸仟柒佰叁拾貳元、給付原告楊金成新臺幣壹佰壹拾萬肆仟伍佰玖拾柒元，及均自民國九十八年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬柒仟壹佰叁拾肆元，由被告負擔其中新臺幣叁萬貳仟捌佰貳拾伍元，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告張國守以新臺幣壹拾萬元、原告楊金成以新臺幣叁拾陸萬元，分別為被告梁登豐供擔保後，得假執行。但被告梁登豐如以新臺幣叁拾萬陸仟柒佰叁拾貳元、壹佰壹拾萬肆仟伍佰玖拾柒元，分別為原告張國守及原告楊金成預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止」；「第168 條至第172 條及前條所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，民 事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查，原
來之被告高雄縣政府、高雄縣政府警察局（下稱高雄縣警局 ），於民國99年12月25日因高雄縣市合併而消滅，高雄市政 府、高雄市政府警察局（下稱高雄市警局）為縣市合併後設 立之法人，經彼等具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第191 頁 、第192 至193 頁），其聲明承受訴訟合於法律規定，核先 敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第3 款分別定有明 文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原因 事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主 張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無 害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查， 本件原告起訴時係以高雄縣警局林園分局大寮分駐所警員即 被告梁登豐，在越之花小吃店利用其為警員身份不法持槍打 傷原告為由，依國家賠償法第2 條第2 項、民法第184 條、 第193 條及第195 條規定，起訴請求高雄市警局及梁登豐負 損害賠償責任，並聲明：㈠高雄市警局應給付原告張國守新 臺幣（下同）2,030,000 元、原告楊金成2,621,270 元，及 各自97年9 月19日（國家賠償請求協商狀送達之翌日）起至 清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。㈡梁登豐應給付 張國守2,030,000 元、楊金成2,621,270 元，及各自97年9 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。㈢前 二項給付如原告已獲償其中一項，其餘即免為給付。㈣願供 擔保，請准予宣告假執行。嗣於98年3 月11日具狀追加高雄 市政府為被告，並依國家賠償法第6 條及警械使用條例第11 條規定為請求（見本院卷㈠第100 至102 頁）。經核因原告 起訴與追加之請求，均係源於梁登豐是否基於警員職務合法 使用警械而生之爭執，其原因事實具有社會共通性及關聯性 ，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加 以利用，無礙對被告之程序保障，則其追加之訴與原起訴請 求之基礎事實應屬同一，揆諸上開說明，自應准許之。三、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協定，或自開始協定之日起逾60日協定不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項 、第11條第1 項分別定有明文。本件原告於97年9 月17日， 向高雄市警局之前身即高雄縣警局請求國家賠償協議，嗣經 高雄縣警局於同年10月2 日以高縣警祕字第097 0087745 號 函覆拒絕賠償（見本院卷㈠第18至20頁），是原告依國家賠
償法之規定，對高雄市警局提起本訴，核無不合。貳、實體事項
一、原告主張：張國守於96年9 月18日夜間11時許，與訴外人陳 敏南、胡瑞霖等友人，在高雄縣大寮鄉○○路「越之花小吃 店」喝酒唱歌；其間，張國守之友人與酒女因細故吵架，小 吃店經理即訴外人王孟良知悉後，前往處理而與張國守發生 爭執，並聲稱要找人來，張國守聽聞後遂與友人先行離去。 嗣張國守及友人再回小吃店與王孟良理論，約半小時後，梁 登豐到場與王孟良談話，旋即從腰際拔槍上膛，並持手槍頂 住張國守，經張國守以手將槍撥開，梁登豐仍執意將槍抵住 張國守，張國守為避免槍枝走火，遂伸手抓住槍枝並將槍壓 下，梁登豐旋即大聲呼喊，身旁之男子竟又拿出手槍上膛， 張國守始終緊握該槍並往下壓，然梁登豐則不斷將該槍提上 ，終致槍枝擊發，子彈因而貫穿張國守胸部，其身後之原告 楊金成亦遭流彈波及而受有左手第三指砲炸傷併開放性骨折 及伸肌腱斷裂之傷害，此時方有人表示梁登豐為警察。然張 國守涉犯妨害公務罪嫌部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署 （下稱高雄地檢署）以96年度偵字第27169 號為不起訴處分 ；梁登豐涉犯貪污罪嫌部分，則經高雄地檢署以96年度偵字 第36043 號提起公訴，足見梁登豐不僅違反警械使用條例之 規定，且利用其為警員身份不法持槍打傷原告。張國守因梁 登豐假藉執行職務之便開槍，造成子彈貫穿胸部，致受有支 出醫療費用6,971 元及精神慰撫金2,000,000 元之損害；楊 金成亦受有支出醫療費用6,732 元、勞動能力減少1,614, 538 元（已扣除中間利息）及精神慰撫金12,000,000元等損 害。是梁登豐應依民法第184 條第1 項、第193 條、第195 條負損害賠償責任；而高雄市警局則應依國家賠償法第2 條 第2 項，負賠償之責；至高雄市政府則應依警械使用條例第 11條規定，負賠償之責，且被告間為不真正連帶債務關係， 爰依前揭法律規定提起本件訴訟等情。並聲明：㈠高雄市警 局應給付張國守2,030,000 元、楊金成2,621,270 元，及自 追加高雄市政府為被告之繕本送達翌日即98年3 月18日起至 清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。㈡梁登豐應給付 張國守2,030,000 元、楊金成2,621,270 元，及如上計算之 遲延利息。㈢高雄市政府應給付張國守2,030,000 元、楊金 成2,621,270 元，及如上計算之遲延利息。㈣前三項給付如 原告已獲償其中一項，其餘即免為給付。㈤願供擔保，請准 予宣告假執行（見本院卷㈡第166 頁、第198 頁、第199 頁 ）。
二、被告抗辯：
㈠高雄市警局以：梁登豐為該局警員，96年9 月18日發生糾紛 經通報後，竟自恃為警務人員，未回報大寮分駐所即自行前 往該處，且未表明身分並開槍之行為，並非執行職務之行為 。又梁登豐前往越之花小吃店，縱認係執行職務之行為，則 當日發生爭執時，張國守曾從腰際拿出一把菜刀作勢砍殺梁 登豐，足見其身體、生命確有遭受強暴或脅迫之情形，則梁 登豐開槍防身已符合警械使用條例第4 條第1 項第5 款及第 12條之規定，乃依法令之行為而阻卻違法。退步言，警械使 用條例第11條規定，應係公法上損失補償性質，且依特別法 優先普通法原則，原告應向「各級政府」而非向「警察單位 」請求等語，資為抗辯。
㈡梁登豐以：本件既涉及伊使用槍枝造成原告受傷，則不論伊 用槍是否符合警械使用條例之規定，原告依該條例第11條規 定，僅能向各級政府求償，而不能直接對伊求償。又伊於96 年9 月18日夜間11時許，執行肅槍、防搶、肅竊、肅毒勤務 時，據報張國守與友人毆打「越之花小吃店」經理王孟良並 砸店，張國守更向王孟良聲稱要找人來，待伊到達現場時， 張國守竟踢傷伊左胸，並手持2 把預藏之菜刀欲砍殺伊，伊 為防止自身生命、身體之危險，開槍時機已符必要性及急迫 性，為依法令之行為，就張國守、楊金成受傷之結果，自無 故意或過失。另張國守持菜刀欲砍殺伊，顯屬現時不法之侵 害，伊為防衛自身安全而開槍自衛，為正當防衛行為，依民 法第149 條規定，亦不負損害賠償責任。退步言之，縱認伊 應負侵權行為損害賠償責任，然衡量兩造之教育程度、勞動 生產力、資產、社會地位、職業、原告之傷勢，以及張國守 先喝酒鬧事，其後又搶槍，楊金成則協助張國守搶槍，均係 造成槍枝走火而致其受傷之主要原因，均與有過失，原告請 求之精神慰撫金顯然過高，應以20分之1 為合理。此外，楊 金成未提出減損中指機能之殘廢診斷證明，是其請求賠償減 少勞動能力損害1,614,538 元，顯無理由等語置辯。 ㈢高雄市政府則以︰警械使用條例第11條之請求，性質上乃公 法之損失補償，非私法上請求權，原告應循行政訴訟程序而 為主張，不得依此向伊請求。又有關警察人員於執行職務時 使用警械致人傷亡，是否應負損害賠償責任及其範圍，雖應 優先適用警械使用條例之規定，惟觀其內容，就有關賠償義 務機關之認定，並未排除國家賠償法第9 條第1 項規定之適 用，而高雄市警局既屬獨立之行政機關，應認高雄市警局始 為警械使用條例之賠償義務機關，故原告依警械使用條例請 求伊賠償，顯有訴訟當事人不適格之違誤。再查，倘認梁登 豐於本件事故發生時為依法執行職務，則梁登豐使用警槍，
應符合警械使用條例第4 條第1 項第5 款、第12條規定。又 楊金成減少或喪失勞動能力部分，已經國軍高雄總醫院函覆 非屬殘障，其請求並無理由，且原告所請求之精神慰撫金均 過高，不符合內政部頒訂警察人員使用警械致人傷亡財產損 失醫療費慰撫金補償金喪葬費支給標準等語，資為抗辯。 ㈣被告均聲明︰⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔 保，請准予免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠梁登豐於本件事故發生時為高雄市警局林園分局大寮分駐所 警員（本院卷㈠第158 頁、第263 頁）。
㈡張國守於96年9 月18日夜間11時許，與友人在高雄縣大寮鄉 ○○路「越之花小吃店」喝酒唱歌，因細故與小吃店老闆發 生爭執，被告梁登豐嗣後到場後拔槍上膛，並以手槍頂住張 國守，張國守將槍下壓，兩人僵持間致槍枝走火，子彈貫穿 張國守胸部，原告楊金成亦遭流彈波及受有左手第三指砲炸 傷併開放性骨折及伸肌腱斷裂之傷害（本院卷㈠第158 頁、 第263 頁）。
㈢張國守、楊金成受槍傷後，分別送往長庚紀念醫院高雄分院 、國軍高雄總醫院治療（本院卷㈠第159 頁、第263 頁）。 ㈣張國守、楊金成因本件槍擊事故，分別支出必要醫療費用6, 971 元、6,732 元（見本院卷㈡第18頁）。 ㈤原告張國守因本件事故涉犯妨害公務罪嫌部分，業經高雄地 檢署以96年度偵字第27169 號為不起訴處分；被告梁登豐涉 犯貪污罪嫌部分，經高雄地檢署以96年度偵字第36043 號提 起公訴後，經本院刑事庭以97年度訴字第1262號判決梁登豐 共同犯傷害罪，處有期徒刑6 月。
四、本件之爭點為：
㈠本件原告依警械使用條例第11條規定，請求高雄市政府間賠 償，是否為公法上之爭議？
⒈按國家賠償法第6 條規定：國家損害賠償，本法及民法以外 其他法律有特別規定者，適用其他法律。而91年6 月26日修 正公布之警械使用條例第11條第1 項規定：警察人員依本條 例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者， 應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。第 2 項規定：警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因 而致人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費 、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政 府得向其求償。第3 項規定：前2 項醫療費、慰撫金、補償 金或喪葬費之標準，由內政部定之。此為關於警察人員於執 行職務使用警械致人傷亡時應負損害賠償責任及範圍之特別
規定，自應優先適用。又同條例第11條第1 項規定，係各級 政府於警察人員依規定執行職務，致第三人傷亡時，負給付 責任，為公法上之給付性質，倘有爭執，應循行政訴訟程序 救濟。最高法院98年度台上字第1572號判決要旨參照。 ⒉查，原告原依警械使用條例第11條規定，請求高雄市政府補 償云云，然依前揭說明，警械使用條例第11條第1 項規定， 係各級政府於警察人員執行職務合於規定，導致第三人傷亡 時，負給付責任，為公法上損失補償之規定；至該條例第2 項與第1 項之差別，僅在於警察人員使用是否符合警械使用 條例之規定，然各級政府所應給付之責任，均屬相同，應認 亦屬公法上之損失補償規定。而警械使用條例第11條規定之 給付，並非私法上請求權，此亦為原告所自承（見本院卷㈢ 第201 頁），是原告若欲依警械使用條例第11條規定對高雄 市政府為請求，則應依行政訴訟程序尋求救濟，此非屬普通 法院之審判權限，故原告向本院提起本件訴訟請求高雄市政 府給付部分，於法尚有未合，應依民事訴訟法第249 條第1 項第1 款規定予以駁回。
㈡梁登豐於本件事故發生之際，是否為行使公權力執行職務之 行為？
⒈按國家賠償法第2 條第2 項前段規定：「公務員於執行職務 行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者， 國家應負損害賠償責任。」，此為公務員積極行為之國家賠 償責任，該規定之要件為：⑴公務員之作為係執行職務行使 公權力；⑵公務員有故意或過失；⑶公務員之作為違背法令 ；⑷人民之自由或權利受有損害；⑸人民之自由或權利所受 之損害與公務員之違法行為間具相當因果關係等要件後，始 得依上開法條之規定請求國家賠償。
⒉查，本件梁登豐前往越之花小吃部，並持槍射擊，是否屬於 執行職務行使公權力之行為，涉及原告得否據國家賠償法請 求高雄市警局賠償，且關涉梁登豐開槍是否為依法令之行為 ，為原告、高雄市警局及梁登豐爭執之所在。爰分述如下： ⑴梁登豐於事發前，係以其女友即訴外人張宇蓁名義，投資「 越之花」小吃部：
①證人即訴外人越之花小吃部負責人吳長文於高雄地檢署偵訊 及本院97年度訴字第1262號刑事案件（下稱系爭刑案）審理 時，分別證稱：當初舊的「越之花」會找高鳳（即張宇蓁） 來投資是梁登豐介紹的。因為伊在鳳林路開的時候，生意不 好，不想做了，梁登豐說如果不要做，可以去光明路做看看 ，叫伊去那邊做，他要找股東來一起入股，所以伊就換到光 明路那裡，梁登豐就找高鳳來入股等語（見高雄地檢署96年
度偵字第36043 號卷《下稱偵㈠卷》第119 頁）；舊的「越 之花」於95年底成立，股東有伊、陳榮皇、高鳳（即張宇蓁 ），陳榮皇出資10萬元、高鳳出資15萬元、伊出資20萬元。 …舊的「越之花」有獲利，月底結算有獲利時，如高鳳有來 店裡，伊就親自將紅利交給她，如果她沒有空來店裡，伊就 託梁登豐轉交給她等語（見系爭刑案㈢卷第288 至290 頁） ，而就「越之花」小吃部何時成立、股東人數、何以張宇蓁 會入股等事項證述綦詳。再對照梁登豐0000000000號與吳長 文0000000000號、張宇蓁0000000000號行動電話，於①95年 12月6 日21時39分、②95年12月30日1 時45分51秒、③96年 1 月8 日23時58分18秒、④96年1 月27日11時27分通訊監察 譯文內容：「①B （吳長文）：你說『下龍灣』對面那棟鐵 厝你有熟嗎？A （梁登豐）：不熟。B ：現在要租人。A ： 對。B ：不然你出面來租，看他要租多少，不然遷過來那邊 。A ：我本來也要找那個..我們只要佔一小小股就好。B ： 好啊。A ：我們一起來那個..B ：好，拼看看。A ：我來問 看看。B ：OK。」（見高雄地檢署97年度偵字第18955 號卷 《下稱偵㈡卷》第55頁）、「②A （梁登豐）：我待會兒還 要過去吳長那，馬上回來。B （張宇蓁）：去吳長那做什麼 。A ：他說找到一個點。B ：什麼點？A ：我不是告訴過你 ，他現在要將那邊那間店搬過來大寮，他說他已經找到一個 地方，要報我去看那個地方。B ：有什麼好看。A ：看能不 能做。B ：好啦。」（見偵㈡卷60頁）、「③A （梁登豐） ：喂，長兄，我老婆在問說契約要跟他打多久?B（吳長文） ：打一年，第二年要讓他漲1 萬5 。A ：一年一年打。B ： 對。」（見偵㈡卷63頁）、「④A （吳長文）：哇，今天小 姐有補到檯，要叫你看能不能找1 桌進來付小姐的錢。B （ 梁登豐）：在巡邏。A ：巡邏就不用了。」（見高雄地檢署 96年度他第8412號卷《下稱他㈡卷》第8 頁）等語以觀，梁 登豐在越之花小吃部成立前及成立初期，不僅參與尋覓越之 花小吃部之經營地點，並關心簽約及招攬客人等籌備、經營 情事，甚至陳稱「我們只要佔一小小股就好」等語，已見梁 登豐確有投資越之花小吃部。
②又依卷附梁登豐0000000000號與吳長文0000000000號、張宇 蓁0000000000號行動電話於⑤96年3 月5 日18時26分50秒、 ⑥96年8 月11日23時33分49秒、⑦96年8 月12日16時17分11 秒、⑧96年9 月8 日0 時56分2 秒通訊監察譯文所示內容： 「⑤A （梁登豐）：你晚上幾點要過去公司（應指『越之花 』小吃部）？B （吳長文）：你有事情嗎？A ：她要過去。 B ：你那位（應指張宇蓁）嗎？A ：對。B ：你就來跟我拿
去給她就好，我不用跟她碰面，跟她碰面幹嘛，要給她詢問 喔？A ：那你東西放在哪裡？B ：東西，不然看什麼時候我 叫你到家裡來拿就好。A ：好。」（見偵㈡卷69頁）、「⑥ A （梁登豐）：長兄。B （吳長文）：怎樣？A ：沒啦，你 繼續去睡，就本來這邊小姐不是轉不過來。B ：對。A ：我 不是問你阿妹生病，要叫她過來這邊報番，這邊給阿妹坐， 讓小姐去轉這樣，我有跟朱仔講，朱仔說阿妹也有報檯了。 B ：好。」（見偵㈡卷71頁）、「⑦B （吳長文）：小姐不 夠麻煩一下。A （梁登豐）：我們出發了。B ：多久會到？ A ：20分吧。B ：什麼，我們在載，都3 點半就載到，現在 快4 點半了，你還沒給我們載來。A ：好啦，快到了。」（ 見偵㈡卷71頁）以觀，可知梁登豐於越之花小吃部成立後， 不僅實際參與服務小姐之調度，尚且關心綽號「阿妹」之服 務小姐坐檯事宜，而吳長文亦表明希望由梁登豐出面接洽、 商議，而不願與張宇蓁多所接觸，均足佐證梁登豐係以其女 友張宇蓁之名義投資15萬元合夥經營越之花小吃部。至吳長 文於本院系爭刑案審理時證稱：若梁登豐係以張宇蓁名義入 股，其應該會插手管理小吃店生意，但都是張宇蓁在管小吃 店的經營，也都是張宇蓁向提供生意上的意見等語（見系爭 刑案卷㈢290 頁），及張宇蓁於系爭刑案審理時證稱：梁登 豐沒有用伊的名義去入股越之花小吃部，是伊本人投資的等 語（見系爭刑案卷㈢186 頁），均核與前揭通訊監察譯文內 容不合，自難作為有利梁登豐認定之依據。
③此外，參酌梁登豐綽號為「阿得（阿德）」之事實，業據王 孟良、於調查局及高雄地檢署偵查中；吳長文於調查局及系 爭刑審審理中分別證述在卷（見他㈡卷第156 頁、第166 頁 ；偵㈠卷第99頁、系爭刑案卷㈢第291 頁），及員警於96年 12月19日扣案之越之花小吃部帳冊，其中96年1 月至8 月係 記載：「①96.3.5阿德拿回10萬，剩46,000，扣前帳共結清 」、②「96.3.24 阿德欠買床墊、衣櫥、化粧台15100 」； ③「96.4.1阿德拿回60,000，扣掉前欠15,000（買衣櫥等的 錢），等於45,000，4/15結清45,000」、④「96.5.3阿德拿 回70,000，96/6/7錢已拿結清、⑤「96.6.3阿德拿回80,000 ，96/6/7錢已拿結清」、⑥「96.7.1阿德拿回90,000，96/7 /12 扣租金6,000 ，96 /8/2 錢已拿結清」、⑦「96.8.1阿 德拿回80,000，96/8/2錢已拿已結清」、⑧「96.8.31 阿德 拿回70,000，已結清（開票8 萬），尚欠文1 萬」等語（見 偵㈠卷第102 至108 頁）；暨吳長文於系爭刑案審理時證稱 ：張宇蓁都是去伊住處拿紅利，有時候她會先來，梁登豐隨 後到達，有時是兩個人一起前來。印象中只有一次張宇蓁臨
時打電話給伊，由伊拿紅利去鳳林路那裡給她，那次她只有 一個人，那次她說跟梁登豐在吵架，其餘張宇蓁前來伊住處 時，都是跟梁登豐一起來等詞（見系爭刑案卷㈢第297 頁） ，堪認梁登豐自96年1 月起至同年8 月間，確與張宇蓁共同 收取經營越之花小吃部所得之盈餘，此益徵梁登豐確以張宇 蓁之名義投資越之花小吃部。
⑵梁登豐係經越之花小吃部人員通知，知悉有酒客鬧事，始前 往「圍事」，並非基於其維持社會秩序、偵查犯罪之職責前 往：
①查，依梁登豐所持用之0000000000號行動電話，與吳長文持 用之000000000000號電話、林龍茂0000000000號行動電話、 王孟良0000000000行動電話及「越之花」小吃部某女廚房人 員0000000000號行動電話，於①96年9 月18日23時6 分15秒 、②96年9 月18日23時18分10秒、③96年9 月18日23時31分 49秒、④96年9 月18日23時36分54秒、⑤96年9 月18日23時 37分50秒、⑥96年9 月18日23時39分41秒、⑦96年9 月18日 23時41分16秒、⑧96年9 月18日23時44分39秒，發生槍擊案 發生前之通訊監察譯文內容：「①A （梁登豐）：怎樣。B （吳長文）：店被人家打了，趕快過去。A ：好，趕快過去 ，是哪一間。」（見高雄地檢署97年度偵字第18955 號卷《 下稱偵㈡卷》第88頁）、「②A （梁登豐）：誰？文鴻喔（ 譯音）。B （林龍茂）：明郎（譯音）有沒有。明郎，叫他 問魁仔。A ：這兩個手機都沒接，幹XX，這種的是要怎麼圍 事，圍他媽的XX。」（見偵㈡卷88頁）、「③A （梁登豐） ：喂。B （王孟良）：說先備案啦，是跟你備案就好，還是 打去公司（指大寮分駐所）？A ：不用啦，誰說的。B ：董 仔。A ：不用啦，我剛跟他講完而已，不用啦，待會兒再找 人就好。B ：好。」（見偵㈡卷88頁）、「④A （梁登豐） ：喂，你好。B （女廚房人員）：阿得喔。A ：對。B ：那 個人他自己來店了，說他一個人而已，現在剛來。A ：好， 我過去。」（見偵㈡卷88頁）、「⑤A （梁登豐）：王仔。 B （王孟良）：他現在來這裡了。A ：我馬上過去。」（見 偵㈡卷88頁）、「⑥B （吳長文）：你現在在豬仔（指陳榮 皇）那嗎？A （梁登豐）：我現出來了，那一位說在你們店 裡了。B ：對。A ：我現在要過去。B ：豬仔知道嗎？A ： 豬仔知道啦，我有跟他講了，我是說看是看豬仔要處理，還 是我們處理。B ：豬仔有沒有要過去。A ：豬仔叫我們先過 去，看怎樣跟他聯絡。B ：好啦，你先過去啦。」（見偵㈡ 卷88頁）、「⑦A （梁登豐）：喂。B （吳長文）：有故意 拿東西給我們裡面豬蟲看。A ：什麼東西？B ：後面有跟一
輛車，說有帶一支槍。A ：他們喔。B ：對，故意拿出來給 他們看。A ：喔這樣，那我打給豬仔他們。B ：意思說他們 有帶東西過來啦。A ：好啦。」（見偵㈡卷88-89 頁）、「 ⑧A （梁登豐）：喂。B （吳長文）：你現在在哪裡？A ： 我現在快到了。B ：說還在那裡猖狂，在那裡有的沒有一大 堆，好像不敢跟他怎樣的樣子。A ：好啦，快到了，現在豬 仔他們也要過來了。B ：豬仔多久會到。A ：豬仔應該在我 們後面而已。B ：你打他的手機嗎？A ：沒有，打他家的電 話。B ：他家的電話怎會打得通？A ：會啦，怎會打不通， 00 -0000000 。」等語（見偵㈡卷89頁），顯示越之花小吃 部發生王孟良與張國守之衝突後，梁登豐於接獲該店之負責 人吳長文、經理王孟良及廚房工作人員通知後，立即動身親 自前往處理，而梁登豐除一方面指示王孟良不必向大寮分駐 所備案，另一方面則通知綽號「豬仔」之訴外人陳榮皇（見 吳長文於系爭刑案卷㈡249 頁證述）前來，並向林龍茂抱怨 「這兩個手機都沒接，幹XX，這種的是要怎麼圍事，圍他媽 的XX」等語，足見梁登豐接獲吳長文等人通知後，前往越之 花小吃部，非因其維持社會秩序、偵查犯罪之職責前往，而 係因其身為該小吃部之股東，欲召集人手前往「圍事」。 ②按警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告 知事由。警察未依前項規定行使職權者，人民得拒絕之。警 察職權行使法第4 條定有明文。查，梁登豐前往越之花小吃 部後，自其以槍抵住張國守起，迄事後開槍為止，均未配戴 員警服務證，亦未表明其為員警之事實，業據張國守於系爭 刑案審理中以證人身分證稱明確：伊第二次回小吃部跟王孟 良爭論時…，伊知道有一部車停在門口，有2 個人下來，一 個人（即梁登豐）走向伊，該人未表明警察，亦未出示警察 證件，只聽到他問是哪一個，也有聽到拉槍機的聲音，槍就 抵住伊靠近肩膀、胸部上方的位置，伊就把槍弄開，他第二 次又抵住伊，伊就要把槍壓下去，他又要用力拿起來，伊就 用2 隻手把它擋住，後來就碰一聲，伊就中槍了等語（見系 爭刑案卷㈡第203-205 、210 頁），及楊金成於偵訊以證人 身分證稱：伊及張國守第二次回去越之花小吃部時，…伊距 離張國守約4 、5 公尺，後來有一個穿便服的人（即梁登豐 ）過來，並未出示證件，一來就用手摟住張國守的肩膀，拿 槍抵住他，伊看到張國守跟他好像在吵架，且看到張國守在 推那個人的槍，就從旁邊走過去要勸架，伊以為那個人是社 會人士，伊走過去還沒講到話，那個人就開槍了，伊的手被 打到，手指頭斷掉…（見他㈠卷第17-18 頁）、伊當時不知 道那個人是警察，以為是店裡圍事的人等詞在卷（見高雄地
檢署96年度偵字第27169 號卷《下稱偵㈢卷》第19頁背面） ，復核與現場目擊證人翁梓維於系爭刑案審理時證稱：伊第 二次去越之花小吃部時，現場有很多人，有2 個人從車裡下 來，其中一個人戴一般的帽子（指梁登豐），下車後跟一個 伊不認識的人講沒幾句話，就把槍拿出來指著伊友人張國守 ，當時沒有對空鳴槍，也未表明他是警察。後來他拿槍抵住 張國守，張國守就推，有把對方的手壓下去，伊沒有看到拿 槍的人是如何開槍的，伊聽到碰一聲，張國守就跑過去對面 車道，拿槍的人追出去，就看到張國守趴在地上了…當晚伊 還不知道對方是警察，是後來看到報紙才知道等語（見系爭 刑卷㈡第220 至222 頁）；及證人即當時在場之原告友人林 建興於本院審理時證稱：伊站在櫃台的斜對面，在原告2 人 的旁邊，距離張國守不到50公分，梁登豐走往張國守時，並 未說是警察，將槍抵住張國守時，亦未表明警察身分等詞（ 見本院卷㈡第8 頁、第9 頁），互符一致，足認梁登豐自到 場後至發生槍擊前，始終未依警察職權行使法之規定，表明 警察偵查犯罪之身分，而係直接以俗稱圍事之舉動，以槍抵 住張國守，欲以此恐嚇或控制強國守行動，並於遭張國守抵 抗發生推拒後開槍，致張國守、楊金成均受有槍傷，自不能 認其係依法執行偵查犯罪之職務。此外，梁登豐雖一再辯稱 ：其當時有配戴員警服務證云云，然梁登豐當時所執行之便 衣員警勤務，既係暗中偵查犯罪，為求得以順利拘捕犯罪嫌 疑人，在尚未對犯罪嫌疑人進行拘捕作為前，應無在胸前配 戴員警服務證，而甘冒提前曝光員警身分風險之理，此徵之 證人即時任林園分局大寮分駐所所長戴朝東到庭證稱：執行 便衣勤務沒有在配掛警察服務證，但要攜帶服務證，因拘捕 時要出示服務證等語（見本院卷㈡第16至17頁），益得明證 。故梁登豐前揭所辯云云，洵不足採。
③至證人林龍茂固於系爭刑案中證述梁登豐有配戴服務證及表 明身分（見系爭刑案卷㈡第232 頁），然因其證詞與上開證 人證述不合，因認不可採。又96年9 月18日高雄縣政府警察 局林園分局大寮分駐所19人勤務分配表（見本院卷㈡第23頁 ），固記載梁登豐於案發時係執行肅竊、肅毒、防搶之專案 人員，且原告亦主張是否執行職務應依外觀認定之云云。然 梁登豐於抵達時既未出示或佩戴證件，復未告知身分，既為 原告及翁梓維分別於刑事程序中陳述、證述甚明如上，顯然 梁登豐亦擔心曝露身分，則無論依原告主觀上認知或當時客 觀情形，均難認梁登豐係依法執行職務，而係因接受吳長文 及王孟良等人之電話後，基於股東身分，自行前往越之花小 吃部圍事，是亦難以勤務分配表而認梁登豐係前往執行員警
勤務。
⑶綜上所述，梁登豐於96年8 月19日晚間前往越之花小吃部， 應係因梁登豐為該小吃部之股東，而召人前往「圍事」；到 達後，梁登豐並未配戴員警服務證，亦未表明警察偵查犯罪 之身分，反以類似圍事之舉動與張國守發生推拒後開槍，致 張國守、楊金成均受有槍傷，足見梁登豐前往越之花小吃部 開槍之舉，並非其執行偵查犯罪職務之行為，核與國家賠償 法第2 條規定之要件不符，故原告依國家賠償法第2 條之規 定，請求高雄市警局負損害賠償責任，洵屬無據，應予駁回 。
㈢梁登豐持槍致原告分別受傷，是否有故意或過失存在？又該 行為是否為「依法令之行為」？
⑴梁登豐雖辯稱：伊在現場表明身分後，竟遭張國守出腳踢傷 左胸，張國守繼又手持2 把預藏菜刀欲砍殺伊，伊為防止自 身生命、身體之危險，始開槍射擊張國守，伊開槍時機已符 合必要性及急迫性，為依法令之行為，就張國守、楊金成受 傷之結果，自無故意或過失。又張國守持菜刀欲砍殺伊，顯 屬現時不法之侵害，伊為防衛自身安全因而開槍自衛，為正 當防衛行為，依法不負損害賠償責任云云（見本院卷㈠第69 至70頁），提出其受有胸部挫傷、瘀青、胸部擦傷之診斷證 明書為證（見本院卷㈠第74頁），而王孟良、張順清並於系 爭刑案審理中，為相同於梁登豐辯解之證述。
⑵經查：
①證人林建興於本院審理中證稱：在張國守拉扯槍之前，張國 守並未以腳踢踹梁登豐等語（見本院卷㈡第11頁），已見梁 登豐所辯及王孟良、張順清於系爭刑案審理中之證述，並非 毫無可疑。又系爭刑案於98年6 月12日審理時，該案承審法 官當庭命張順清及梁登豐模擬槍擊案發生當時，張國守（由 證人張順清扮演）如何腳踹梁登豐之經過，並拍攝相片附卷 為證（見系爭刑案卷㈢第110 頁），然觀諸張順清與梁登豐 2 人相對高度及距離，在案發當時瞬間，以張國守已逾不惑 之齡之年紀，是否具有起腳高舉並踢中梁登豐左胸之柔軟身 段及腳力，實令人存疑。再者，梁登豐所受胸部挫傷、瘀青 、胸部擦傷等傷害，亦甚有可能係源於其在開槍前與張國守 拉扯、推拒所導致，尚難逕認係張國守以腳踹踢所造成。 ②另事發後，越之花小吃部現場雖經扣得菜刀2 把，然原告2 人均否認係張國守攜帶前往，而王孟良、張順清於系爭刑案 審理時雖分別證稱：伊看到張國守後面鼓鼓的，好像有帶東 西的樣子，而且手都插在腰際；伊看到張國守一隻手搶槍、 一隻手拿刀等語（見系爭刑案卷㈢第93至94頁）、張國守當
時可能帶東西，因為伊看得出來張國守後面鼓鼓的。伊有看 到張國守去搶槍，一隻手搶槍，一隻手拿後面的東西，記得 是右手搶槍，左手到背後去拿東西等詞（見系爭刑案卷㈢第 64 -65頁）；然此與證人林建興於本院審理中證稱：梁登豐 拿出槍的時候，張國守手上並沒有刀子或其他武器等語（見 本院卷㈡第6 頁），並不相符。再參諸，上開扣案之菜刀2 把，於系爭刑案98年7 月24日審理時，經該案承審法院當庭 勘驗結果：「Ⅰ編為Ａ、Ｂ。Ⅱ菜刀Ａ：整把均為白鐵材質 ，刀柄長約11公分，刀刃長約18公分，總長約29公分，刀刃 寬度約9.5 公分，重量為390 公克。Ⅲ菜刀Ｂ：整把均為白 鐵材質，刀柄長約11公分，刀刃長約20公分，總長約31公分 ，刀刃寬度約9.2 公分，重量約為400 公克…，有勘驗筆錄 1 份在卷足稽（見系爭刑案卷㈢第180 至181 頁），足見扣 案之2 把菜刀長度均有相當之體積及重量，且均甚為鋒利， 欲於後腰部藏放其中1 把，而不妨害行走，亦不顯露於外， 已甚為不易，則張國守得否於後腰部1 次藏放2 把，實有可 疑。另就梁登豐於職務報告中描述扣得2 把菜刀之經過：「 …張國守逃離至對向車道即被職與林龍茂制服，當時職與林 龍茂發現張國守右手持一把菜刀，張國守倒地後自身上又掉 落一把菜刀…」等語（見警㈠卷第1 頁）以觀，張國守在胸