臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度重上字第25號
上 訴 人 劉宇
訴訟代理人 吳漢成律師
被上訴人 李德宗
訴訟代理人 李百峯律師
上列當事人間請求合夥決算分配合夥利益事件，上訴人對於中華
民國105年9月29日臺灣臺東地方法院104年度重訴字第18號第一
審判決提起上訴，本院於106年6月21日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，則例外准許， 民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人即原告 (下稱上訴人)於原審係依民法第680條準用第541條為本案請 求(原審卷第5頁)，經上訴後，於本院復主張依民法第699條 為請求權基礎。核之上訴人於原審主張之事實及理由，已提 及本案合夥關係業經清算，請求清算後之合夥賸餘財產分配 (原審卷第70頁反面、第75頁、第138頁至第140頁)。故於本 院主張係依民法第699條請求合夥賸餘財產分配，核屬第一 審攻擊防禦方法之補充，應准許提出。
貳、實體事項
一、上訴人主張略以：
(一)上訴人借用其妻即訴外人詹秀菊之名義與被上訴人即被告( 下稱被上訴人)、訴外人吳天庇3人於民國80年間合夥投資坐 落臺東縣○○市○○段000、000、000、000、000、000、 000地號等7筆土地（下稱系爭土地）建屋出售事務，因投資 標的價值甚鉅，約定由3人各自募得三分之一股份所需之股 金。訴外人陳顯興、王嘉亮、張維來、洪永從分別按出資比 例，與上訴人互約投資上訴人就系爭土地之三分之一投資部 分。訴外人劉穎尚及上訴人則另投資被上訴人應募之三分之 一股金。至吳天庇則獨自承擔其應募部分之股金。合夥財產 總計分為300股份供出資認購，並委由被上訴人執行合夥建 屋出售事宜。嗣於96年建售完畢，共獲利新臺幣(下同)3360 萬元。經結算後，上訴人、被上訴人及吳天庇各可得新臺幣 1198萬元。加以上訴人與劉穎尚另有投資被上訴人三分之一 股份。故上訴人得請求之合夥利得為1305萬8200元(計算方
式：1198萬元【即3360萬元÷3】+107萬8200元【即1198萬 元×9%】)。
(二)訴外人劉穎尚另案請求被上訴人給付合夥利得，業經臺灣臺 東地方法院以103年度訴字第119號判決(下稱另案判決)被上 訴人應給付劉穎尚67萬2000元，被上訴人未提起上訴而確定 。而該案中，被上訴人已自認合夥關係業經清算，且法院係 依系爭土地建屋出售所得3360萬元及劉穎尚之投資比例，核 算劉穎尚得請求之合夥利得。而且，被上訴人確已給付吳天 庇、劉穎尚合夥利得。依另案判決爭點效，可認上訴人、被 上訴人與吳天庇之合夥關係，及上訴人、被上訴人與劉穎尚 之合夥關係，均已清算完畢。爰依民法第680條準用第541條 之規定，請求被上訴人為上開給付。並聲明：被上訴人應給 付上訴人1305萬8200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，及願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被上訴人則以：
(一)上訴人既未主張並舉證其請求業經合夥人全體之同意決議為 之，亦未舉證其已合法聲明退夥、合夥業已解散，竟即逕行 請求給付合夥利得或分配利益，無異在請求分析應屬合夥人 全體公同共有之合夥財產，於法有違，亦僅單獨向合夥人之 一之被上訴人請求，亦有當事人不適格。
(二)又另案判決之當事人與本件之當事人欠缺同一性，且該事件 之各項爭點非經當事人窮盡攻擊防禦、完全辯論，或由法院 為實質認定，自無爭點效之適用。
(三)再者，所謂合夥表乃上訴人自行製作之私文書，不具有契約 形式，更無所謂合夥契約內容，甚且該表上方之文字係上訴 人於刑案偵查中事後擅自加註，顯非當事人合意作成，上訴 人執此主張被上訴人應給付合夥利得云云，更無足取。(四)上訴人主張之股份，已與合夥表上載股份比率有所不同，況 依民法第683條、第691條第1項之規定，吳天庇及被上訴人 均未同意詹秀菊轉讓其股份，或讓上訴人加入成為合夥人。 而張維來、洪永從之股份已出售轉讓股份予被上訴人，上訴 人有何立場請求給付三分之一之合夥利得；上訴人復無法舉 證有「小合夥」存在，其所謂未經全體「小合夥」同意出讓 股權云云，亦無可採。
(五)退步言之，縱認上訴人之請求有理由，被上訴人願以其得向 上訴人請求之投資應得利益、借款債權、墊付款項及返還投 資款項共計2768萬7732元之債權行使抵銷權等語，資為抗辯 。並聲明：(一)上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如 受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本案原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，除引用原 審主張之事實理由，另補充：上訴人與詹秀菊為夫妻關係， 上訴人是借用詹秀菊之名義加入合夥契約，二人間是借名契 約，後來因借名契約終止，所以合夥契約主體就變成上訴人 、被上訴人與吳天庇。被上訴人於原審對於上訴人是借用詹 秀菊名義參加合夥並不爭執。另補充民法第699條為本案請 求權基礎等語。並上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付 上訴人1305萬8200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。
四、被上訴人於第二審除引用原審抗辯之事實及理由外，另補充 ：上訴人未證明詹秀菊將合夥股份轉讓給上訴人有得到全體 合夥人同意。另被上訴人係考量與劉穎尚為朋友關係，才未 對另案判決提起上訴，並非承認另案判決所認定之事實等語 。並答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項
(一)上訴人、被上訴人及訴外人吳天庇於81年1月5日簽訂契約書 ，約定被上訴人、吳天庇及詹秀菊（上訴人借用其妻名義） ，共同投資購買臺東縣○○市○○段000、000、000、000、 000、000、000地號等7筆土地（即系爭土地）建屋出售事務 ，約定出資比例均為三分之一，以被上訴人名義登記為應有 部分十分之八、吳天庇為十分之二(下稱系爭3人合夥契約) 。
(二)詹秀菊（上訴人借用其妻名義）於81年1月5日與訴外人陳顯 興、王嘉亮、張維來、洪永從簽訂確認書，確認系爭土地詹 秀菊所有權之三分之一，由其等依詹秀菊19/300、陳顯興 30/300、王嘉亮30/300、張維來15/300及洪永從6/300之出 資比例共有(下稱小合夥契約Ａ)。
(三)合夥表（原審卷第7頁）為上訴人所寫，定金欄下方欄位為 被上訴人所寫。
(四)嗣被上訴人於系爭土地上興建房屋，並分割出同段000-0地 號土地及000-0、000-00、000-00、000-00、000-00、000 -00地號等土地及坐落其上之建物，其後出售系爭不動產獲 總價三千多萬元，經概算上訴人、被上訴人及吳天庇3人均 分，一人可分得1198萬元。
(五)訴外人劉穎尚、王嘉亮、張維來，對被上訴人提起返還合夥 利得之訴，業經原審法院以103年度訴字第119號民事判決認 劉穎尚、上訴人與被上訴人間就被上訴人關於系爭土地三分 之一之投資部分成立合夥契約(下稱小合夥契約Ｂ)，判決被 上訴人應給付劉穎尚67萬2,000元，至王嘉亮、張維來部分 則判決駁回，並均確定在案。
六、兩造爭執事項
(一)本案合夥契約於解散後，是否已清算完結？上訴人請求1305 萬8200元是否有理？
(二)上訴人主張依民法第680條準用第541條，於合夥清算完結後 ，能否主張？如認清算尚未完結，則上訴人是否當事人適格 ？
(三)被上訴人主張抵銷，是否有理？
七、本院之判斷
(一)系爭合夥契約於解散後，是否已清算完結？上訴人請求1305 萬8200元是否有理？
⒈按合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者； 二、合夥人全體同意解散者；三、合夥之目的事業已完成或 不能完成者；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出 資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之 ，民法第692條、第699條分別定有明文。又合夥財產須依民 法第697條第1項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘， 始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此 在民法第697條第2項、第699條規定甚明。是各合夥人中之 一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需 之數額以前，亦即在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就 原來出資為全部返還之請求，亦不能就屬於合夥公同共有之 財產請求其他合夥人給付（最高法院53年台上字第203號判 例、86年度台上字第553號判決要旨參照）。 ⒉查系爭3人合夥契約書之投資標的為○○市○○段000、000 、000、000、000、000、000地號等7筆土地（即系爭土地） ，經合併再分割後，建屋出售，共得價款3360萬元，為兩造 所不爭執，復有系爭3人合夥契約書及原證3售屋所得價款計 算資料可參(原審卷第152頁、第75頁)。上訴人主張合夥事 業已清算完結，無非係以原證3、吳天庇另案偵查證述及另 案判決為主要依據。然上訴人在居間購買系爭土地時，疑有 隱瞞地主實際出價，讓系爭3人合夥事業以較高價金購買系 爭土地，上訴人再從中賺取價差，對合夥事業負有損害賠償 之責，有被上訴人提出之劉櫂漳83年1月31日調查筆錄及上 訴人83年1月29日偵查筆錄可參(原審卷第99頁至第104頁)。 另上訴人、被上訴人與吳天庇就系爭土地建屋出售，3人於 96年1月16日曾開協調會，結論之一為系爭3人合夥事業代償 陳顯興之銀行貸款，有3人所簽署之備忘錄可參(原審卷第 117、118頁)。再觀之上訴人所提出之原證3售屋所得價款計 算資料(原審卷第75頁)，其上亦載有上訴人向合夥事業借款 480萬元予陳顯興，及上訴人就「○○路差價應退400萬元不
當利益」。然上訴人僅追認原證3所載1198.4萬元之售屋利 得分配，其餘會算帳目均予否認(本院卷第39頁)。堪認兩造 就上訴人對合夥事業是否負有債務及債務金額為何，各執一 詞，難認合夥事業已經清算完結。參以吳天庇於另案偵查證 稱：被上訴人有給伊1140萬元左右，尚有餘款未給付等語( 原審卷第79頁)。亦可佐證本案合夥事業應尚未完成清算程 序甚明。上訴人未舉證證明本件合夥財產業已完成清算程序 ，揆諸前揭說明，合夥財產未經清算程序，尚不生賸餘合夥 財產得否分配之問題。是上訴人於合夥事業未經清算終結確 定盈虧以前，逕為利益分配之請求，自非法之所許。 ⒊末按爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就 重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資 料足以推翻原判斷等情形始足當之(最高法院99年度台上字 第1717號民事判決要旨參照)。查劉穎尚另案請求被上訴人 返還合夥利得，雖經另案判決確定。惟另案判決對於本案合 夥事業是否業經清算並未判斷，業經本院調取臺灣臺東地方 法院103年度訴字第119號民事卷宗核閱屬實。且另案所謂請 求返還合夥利得，究為清算後之合夥賸餘財產，抑或合夥事 業存續中之利益分配，實屬不明。況另案判決之訴訟當事人 為劉穎尚與被上訴人，與本案訴訟並非同一，應無爭點效之 適用，本院自不受拘束，併此敘明。
(二)上訴人主張依民法第680條準用第540條，於合夥清算完結後 ，能否主張？如認清算尚未完結，則上訴人是否當事人適格 ？
⒈按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合 夥事務之執行，得依約定，委任合夥人中之一人或數人執行 之，此觀民法第671條第2項及第674四條第1項規定自明。而 合夥人執行合夥事務，以自己名義為合夥取得權利者，依民 法第680條準用第541條第2項規定，負有移轉其權利於合夥 之義務(最高法院101年度台上字第799號民事判決要旨參照) 。次按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之 公同共有，民法第668條定有明文。故因合夥事務而涉訟者 ，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全 體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺(最高 法院82年度台上字第806號民事判決要旨參照)。 ⒉上訴人另主張依民法第680條準用第541條請求被上訴人為本 案給付。惟上開請求權，應在合夥關係存續中方得主張，上 訴人對此亦無疑義(本院卷第38頁反面)。上訴人既主張被上 訴人為執行業務合夥人，即應以其他合夥人全體起訴請求被 上訴人將處理合夥事務所得利益或權利返還於合夥人全體，
其當事人適格始無欠缺。上訴人逕以自己之名義，請求被上 訴人給付於己，難認合法，應予駁回。
八、從而，上訴人依系爭3人合夥契約及小合夥契約Ｂ之法律關 係，請求被上訴人給付1305萬8200元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 許志豪
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。