臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第2392號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊莊禮
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24477
號），本院判決如下：
主 文
楊莊禮犯竊盜未遂罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊莊禮於民國99年7 月22日15時30分許，先於高雄市○○○ 街29號摩力服飾店購買女用內搭褲1 件、女用飛鼠褲2 件及 1 件短裙後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，在高雄市 新興區○○○街16號「魔法石美衣館」內，竊取鄭安婷所有 女用褲子4 件（分別係黑色路克牌飛鼠長褲、灰色加合牌內 搭褲、黑色路克牌飛鼠七分褲、灰色冠林飛鼠褲各1 件，單 價均為新臺幣290 元，合計1,160 元），其中3 件已放入楊 莊禮手提白色塑膠袋內，適楊莊禮正拿取灰色冠林牌飛鼠褲 1 件，欲再放入手上所提之白色塑膠袋時，為鄭安婷當場發 覺並報警處理，其竊盜犯行因而未遂，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如法律另有規定之情形下， 始例外認為有證據能力。經查，本案經被告爭執告訴人鄭安 婷於警詢及檢察事務官時之陳述無證據能力，檢察官並無針 對告訴人鄭安婷警詢及檢察事務官訊問時之供述是否為證明 犯罪事實所必要以及有可信之特別情況等要件提出解釋及證 明，且告訴人鄭安婷於本院審理時之證述與其於警詢及檢察 事務官訊問時之供述大致相符，自應以本院審理中之證述為 主，其警詢及檢察事務官訊問時之供述即無證據能力。 ㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。 又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無 異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見 該條之立法理由）。本件檢察官及被告於本院準備程序，就 本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法 定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除上揭爭執部分外， 餘均表示不爭執，且於本院言詞辯論終結前，檢察官及被告 對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲 明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法 取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為 認定被告犯罪事實之證據。
二、訊據被告固坦承99年7 月22日15時30分許，已於高雄市○○ ○街29號摩力服飾店購買女用內搭褲1 件、女用飛鼠褲2 件 及1 件短裙後，仍前往告訴人鄭安婷所經營之魔法石美衣館 挑選衣物之事實，但矢口否認有何竊取鄭安婷上揭衣物之事 實，辯稱：上揭衣物係與鄭安婷拉扯時滑入伊所持之購物袋 內，係鄭安婷發覺伊沒有竊取魔法石美衣館之衣物後，惱羞 成怒誣指伊竊取上揭衣物，何況伊所持之購物袋甚小，亦不 可能放得下7、8件衣物（包括伊已於摩力服飾店購買之女用 內搭褲1件、女用飛鼠褲2件及1件短裙）云云。三、經查：
㈠被告上揭犯行業據證人鄭安婷於本院審理時證述：「（問： 是否記得99年7 月22日下午時，妳經營的服飾店遭竊的事情 ？）答：我記得，我記得是當天下午3 時左右，當時店裡大 概有三個客人，被告是其中一個。因為只有我一個人顧店， 所以我都有巡視客人做什麼。大概經過十分鐘以後，我轉過 頭看到被告有一個動作要把衣服、褲子放入袋子裡，我就先 查看店裡的衣服有無短少，被告當時站在我旁邊，我發現有 短少情形後，我就要求被告讓我看其手持的袋子，我發現裡 面有四件路克、加合、冠林廠牌的褲子，這些廠牌的褲子在 那條街上只有我店裡獨售的，而且掛牌上的進貨編號與我進 貨單相符，所以我可以很確定是我店裡販售的褲子。‧‧‧ （問：被告陳稱因為發生拉扯時，褲子才會掉進其塑膠袋子 裡面，有何意見？）答：因為塑膠袋是軟的，開口不是很大
，褲子不可能滑進去。（問：妳與被告發生拉扯時，被告手 上是否還有拿衣服或褲子？）答：沒有。（問：妳有無問被 告為何要偷妳店裡的褲子？）答：發生拉扯之前，被告一開 始說褲子是在別家買的，後來被告又改稱說因為沒有錢才偷 ，並拿身分證讓我抵押，她說要回家拿錢來還。‧‧‧（問 ：為何於警詢時稱妳一看到被告拿女用七分褲放入被告所提 的白色塑膠袋，妳就立刻進入店裡抓住被告並斥責她偷竊？ ）答：應該是在警詢講的比較清楚。（問：所以妳並沒有在 檢查吊架上的衣服，而是一發現之後就前往質問被告並要求 她把所持白色塑膠袋打開讓妳檢查？）答：當時我發現時， 我檢查被告放入塑膠袋內那一件褲子，發現是我店裡的，我 又請被告先留在現場，然後檢查吊架上的衣服發現還有短少 ，之後被告所持的塑膠袋裡面還有三件是我店裡的衣服。（ 問：妳如何可確定被告袋子裡面的衣服，在玉竹二街是妳店 裡獨售的衣服？）答：因為當時我有打電話問廠商。」等語 綦詳，並有證人鄭安婷所提出路克、加合、冠林之出貨單、 估價單在卷可稽，且核與證人即摩力服飾店銷售員曾秀慧證 稱：摩力服飾店沒有向路克、加合、冠林進過衣物，且店內 商品之標籤為N-POWER 等語（本院卷第63頁）相符。被告雖 辯稱鄭安婷誣賴伊，然鄭安婷經營魔法石美衣館，自以廣結 善緣為主，應無冒刑事誣告罪責處罰及損壞商譽之風險而得 罪來店選購商品客人之必要。且被告既然已於摩力服飾店選 購女用內搭褲1 件、女用飛鼠褲2 件及1 件短裙，是否仍有 需要至鄭安婷店內挑選黑色路克牌飛鼠長褲、灰色加合牌內 搭褲、黑色路克牌飛鼠七分褲、灰色冠林飛鼠褲等同質性甚 高之商品，亦非無可疑之處。此外，塑膠袋材質柔軟，上揭 飛鼠褲亦為材質柔軟之物，如非先將塑膠袋袋口打開並瞄準 投擲、放置，上揭衣物不太可能滑入塑膠袋內，是被告辯稱 塑膠袋內之飛鼠褲是拉扯間意外滑入塑膠袋內，亦難採信。 ㈡被告復辯稱：上揭鄭安婷店內之衣物無法與伊所購買之女用 內搭褲1 件、女用飛鼠褲2 件及1 件短裙放置於同一手提袋 內云云。然查，遭查獲時上揭8件衣物係置放於被告所使用 之同一手提袋內，其中被告所購買之女用內搭褲1件、女用 飛鼠褲2件及1件短裙係置放於手提袋底部乙節，亦據證人即 承辦員警許乃國、洪麒麟於本院審理時證述綦詳（本院卷第 58 至62頁），核與警員調查中所拍攝之照片相符（警卷第 14至17頁），是被告上揭所辯亦不足採。
㈢綜上所述，本件被告犯行業據證人鄭安婷指述綦詳，核與證 人曾秀慧、許乃國、洪麒麟證述之情相符，且有扣押物品目 錄表、贓物認領保管單各1 紙及照片10紙、鄭安婷所提出路
克、加合、冠林之出貨單、估價單各1 紙在卷可稽，被告所 辯尚不足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
四、核被告所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂 罪。被告已著手於竊盜犯罪行為之實行但因鄭安婷及時發現 ，而未發生犯罪之結果，為未遂（被告將竊取之物放入手提 袋內時已遭發覺，竊盜行為仍在進行中，且尚無法將所竊取 之物攜離現場，是被告對於上揭衣物還未建立全然、絕對之 支配力），爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑。爰審酌被告犯罪之手段，所竊取財物之價值不高 ，且尚未得手，所得財物業已發還被害人，以及被告患有精 神疾病，身心狀況非佳，有被告之重大傷病卡影本在卷可參 等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折 算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第3 項、第25條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
刑事第十九庭 法 官 黃宣撫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
書記官 葉正昭
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。